Mala praxis médica: Tenían que operarla de una hernia, pero le sacaron la vesícula

Partes: N. A. R. c/ Hospital Italiano de Mendoza y otro s/ daños y perjuicios

Tribunal: Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y Minas de Mendoza

Fecha: 5-nov-2019

Cita: MJ-JU-M-121949-AR | MJJ121949 | MJJ121949

Procedencia de los daños y perjuicios derivados de una mala praxis médica por una cirugía equivocada, en tanto se efectuó una colecistectomía en vez de la hernioplastia. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

1.-Corresponde responsabilizar en forma concurrente al ente asistencial, a la obra social y a la aseguradora en la medida del seguro, por los daños y perjuicios derivados de la mala praxis acreditada y ser excluido de la condena el médico codemandado, por la naturaleza de su participación en el proceso, ya que si bien sostuvieron que la paciente se internó, efectivamente, por la cirugía programada de hernia inguinal y un dolor que exigió la exploración intraabdominal con laparoscopio, dio por resultado el hallazgo de un proceso infeccioso e inflamatorio de la vesícula, y ante ello tomó la decisión de extraer el órgano que califica de oportuno y acertado para evitar un grave riesgo a la calidad de vida de la paciente, tal explicación, no encuentra evidencia en la prueba rendida en tanto no se acredita, entonces, la mayor urgencia de resolver la patología infecciosa y dejar para una ulterior oportunidad la reparación de la hernia inguinal, máxime cuando la prueba en este sentido debió ser categórica.

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2.-Corresponde otorgar a la actora una indemnización por daño moral derivado de la mala praxis médica en una intervención quirúrgica de hernia inguinal, pues además del ataque a su integridad física -la pérdida del órgano extraído-, el sometimiento a una intervención quirúrgica innecesaria, es imaginable el desagrado que debió sufrir la actora al comprobar que no fue operada conforme lo convenido, ni aliviada de las molestias que habían motivado las consultas y el sometimiento a todos los estudios prequirúrgicos, dejándola en una incertidumbre que en realidad nunca debió soportar.

Fallo:

N.R: Se advierte que este fallo no se encuentra firme.

Mendoza, 05 de Noviembre de 2019.

Y VISTOS:

El llamamiento de autos para sentencia de fs. 408 de los arriba intitulados, de los que

RESULTA:

1- Que se presenta el Dr. Federico Segura en representación de la Sra. A. R. N. y promueve demanda por daños y perjuicios derivados de mala praxis médica en contra del Hospital Italiano de Mendoza (FINAMED S.A.) y Obra Social de Empleados Públicos (OSEP).

Relata que en fecha 2 de setiembre de 2013 fue internada en el nosocomio demandado por orden del Dr. J. N. a los fines de practicarle una intervención quirúrgica de hernia inguinal izquierda. Que la enfermedad fue diagnosticada ante el intenso dolor abdominal que se irradiaba a la pierna izquierda. Que a sus fines se practicaron diversos estudios de diagnóstico, tal como surge de la documentación que acompaña, de los que surgió la decisión de ser sometida a una intervención quirúrgica y aplicación de una malla que la actora compró y entregó al momento de su internación. Que se le practicó cirugía laparoscópica con anestesia total, por lo que el día 3 de setiembre fue dada de alta por el Dr. Nicolía, sin ningún tipo de indicación posoperatoria.

Asegura que la Sra. N., a pesar de la intervención, seguía sintiendo los dolores propios de la hernia inguinal izquierda por lo que a los 15 días regresó al Hospital Italiano para que le quitaran los puntos y solicitó el informe de anatomía patológica que se había efectuado con posterioridad a la operación.El profesional que la asistió en ese momento le manifestó que las molestias no tenían nada que ver con la operación y que seguramente se debían a consecuencias de la anestesia o exceso de comida y que no tenía que volver al Hospital.

Continúa relatando que el día 2 de octubre le entregaron los estudios del patólogo y fue a través de estos que pudo conocer que se le había extirpado la vesícula biliar en lugar de efectuar la cirugía programada respecto de la hernia inguinal izquierda. Que se presentó en la OSEP de Maipú donde fue atendida por la Dra. Beatriz Nuñez quien ordenó una ecografía urgente para verificar si se había roto la malla que le habrían colocado para evitar una eventración intestinal posterior al acto quirúrgico. Que dicho estudio se practicó en el Hospital Rivadavia de Maipú el día 7 de octubre de 2.013 el que ratificó que nunca había sido intervenida por la hernia sino que se había extraído la vesícula. Que fue sometida negligentemente a la extracción de un órgano normal para su edad y arriesgada innecesariamente a una anestesia total.

Entiende que la prestación equivocada hace incurrir a los demandados en responsabilidad por su omisión de incumplir en tiempo con sus obligaciones provocando un daño resarcible pues la actora continúa con el mismo problema de dolor en el abdomen y pierna izquierda, con el mismo riesgo y sin posibilidades de efectuar el más mínimo esfuerzo por lo que estima que padece una incapacidad del 70%.

Estima como daño emergente por extracción de la vesícula biliar, lucro cesante y pérdida de chance la cantidad de pesos doscientos mil ($ 200.000); por gastos médicos, la suma de pesos veinticinco mil ($ 25.000) y por daño moral, pesos trescientos mil ($ 300.000).

Ofrece prueba y funda en derecho.

2- Que a fs.89 se amplía demanda señalando la accionante que conforme se expresó en el primer escrito de demanda, debería someterse a una intervención quirúrgica como consecuencia de su dolencia de base y que no fue resuelta en la primera intervención. Que con dicho motivo debió efectuarse nuevos exámenes médicos para la segunda intervención por lo que acompaña los comprobantes de electrocardiograma de fecha 21 de noviembre de 2013, certificados médicos, examen ecográfico de región inguinal, exámenes de laboratorio de análisis clínicos, órdenes de internación y de consulta de anatomía patológica. Que la nueva internación quirúrgica se encuentra plenamente acreditada por la documentación acompañada en esta oportunidad y por la documentación enviada por OSEP por lo que amplía la demanda en pesos cien mil ($ 100.000) correspondientes al daño moral que esta nueva intervención produjo.

3- Que a fojas 95 se presenta la Dra. Mónica Delgado por OBRA SOCIAL DE EMPLEADOS PÚBLICOS fijando domicilio legal y acreditando la personería invocada.

4- Que a fojas 112 se presenta el Dr. Guillermo Juan Vila por FINAMED SOCIEDAD ANÓNIMA. Cita en garantía a NOBLE S.A. Aseguradora de Responsabilidad Profesional y solicita se integre la litis con el Dr. J. A. N.

5- Que a fojas 119 se presenta el Dr. Guillermo Juan Vila por Finamed S.A. solicitando el rechazo de la demanda incoada en su contra. Luego de una negativa general asegura que es verdad que la Señora N. concurrió al hospital por una molestia que presentaba en su abdomen y que había sido derivada por una hernia inguinal que debía ser extraída. Que al ser revisada por los médicos se constató que además se registraban molestias en la zona de la vesícula por lo que el profesional interviniente le manifestó que sería posiblemente necesario proceder a su extracción del órgano; es decir, que en todo momento la señora N.sabía que además de la hernia tenía un problema en la vesícula y accedió a que la misma le fuera revisada al momento de la intervención quirúrgica. Que llegado el día de la operación, el médico tratante Dr. Nefa pudo constatar que la misma podía ocasionarle mayores complicaciones de no ser extirpada de manera inmediata, situación que lo motivó, en salvaguarda de la vida de la paciente, a extirpar primero la vesícula avalado por el conocimiento que de ello tenía la actora pues, previo a la intervención se le había informado que el cirujano revisaría su vesícula. Que esto queda avalado con el diagnóstico plasmado en la historia clínica de internación de la que surge que la actora padecía de colecistitis aguda y del protocolo quirúrgico en el que se describe la intervención realizada.

Sostiene que el profesional médico se vio obligado a ello en atención al grado de inflamación que presentaba la vesícula de la enferma y como prevención de un mal mayor. Que la demanda es por todo improcedente, que el servicio y la asistencia médica fueron prestadas de manera correcta por el hospital y sus médicos, no existiendo en ningún momento un abandono de persona, como falaz mente imputa la actora por lo que no cabe atribuir ninguna responsabilidad a su mandante por el hecho investigado en autos.

Impugna los rubros reclamados y su apreciación

Ofrece prueba y funda en derecho.

6- Que a fojas 126 se presenta el Dr. J. A. N. ante la denuncia de Litis promovida por FINAMED S.A. y conforme a la naturaleza de si intervención en el proceso, contesta la demanda incoada en contra de la citante.

Explica que el día 28 de agosto de 2013 la Sra. A. R. N.fue derivado al Hospital Italiano de Mendoza dónde es atendida por el demandado, quien luego de examinar los estudios complementarios de diagnóstico que llevaba la paciente y de un examen físico completo, se programó una cirugía para realizar una hernia plastia laparoscópica para el día 2 de septiembre de 2013. Que en la fecha indicada la paciente se interna pero al momento de realizarse la historia clínica con el correspondiente examen físico la señora N. manifestó un fuerte dolor en hipocondrio derecho, situación que llevó al diagnóstico de colecistitis. Que una vez dentro del quirófano y conforme los antecedentes de dolor en hipocondrio derecho referida por la paciente, el cirujano una inspección con el laparoscopio, detectando una colecistopatía asintomática con engR.miento y enrojecimiento de las paredes de la vesícula biliar, hecho significativo e indicador de un proceso inflamatorio y séptico de la vesícula. Que ante este hallazgo intra operatorio es que, conforme a la buena práctica, se decide realizar exitosamente la colecistectomía sin complicaciones in traoperatorias ni posoperatorias.

Afirma que en forma inmediata informó a los familiares del cambio de plan y dispuso dejar para un segundo tiempo quirúrgico la realización de la indicación primaria; esto es, la hernioplastía inguinal izquierda.

Destaca que en el caso de autos era de mayor urgencia resolver la patología infecciosa de la vesícula y dejar para una ulterior oportunidad la reparación de la pared inguinal por el mayor riesgo anestésico de proceder a ambas en un mismo acto. Que se envió la pieza operatoria para estudio anatomopatológico confirmando este estudio el proceso infeccioso inflamatorio que generaba el agrandamiento de la vesícula biliar y el aumento de espesor de las paredes de la misma.

Impugna los reclamos y ofrece prueba.

7- Que a fs. 210 responde la Dra.Mónica Leticia Delgado por OSEP solicitando el rechazo de la demanda.

Niega los hechos invocados por la actora y describe las constancias de la historia clínica labrada en el Hospital Italiano.

Asegura que si bien es cierto que la actora padecía de una hernia inguinal izquierda, ingresó al hospital con dolor abdominal en hipocondrio derecho según la historia clínica. Que luego, al pasar al quirófano, el cirujano constató en la semiología intraabdominal que la vesícula biliar estaba distendida y con paredes engR.das, considerando que presentaba una inflamación aguda de la vesícula por lo que realizó la colecistectomía, lo cual es un acto médico no cuestionable al resolver la patología más aguda en ese momento en relación a la hernia inguinal izquierda. Que no se realizan ambos procedimientos porque la colecistectomía se considera una cirugía contaminada y la hernioplastía una cirugía limpia que lleva malla que podría contaminarse y ocasionarle graves consecuencias a la paciente.

Entiende qué tal procedimiento no configura una mala praxis médica pues se realizó la cirugía del órgano más afectado. Que en este caso se había constatado vesícula biliar de paredes engR.das y distendida y de no resolverlo hubiera significado dejar un proceso librado a una evolución tórpida c on aumento de la morbilidad.

Asegura que la paciente tomó conocimiento después de la intervención quirúrgica respecto de la cirugía que se le había realizado ante la patología con la que el cirujano se encontró al iniciar el proceso quirúrgico, por lo que no resulta cierto lo dicho por la actora cuando manifiesta que se entera que ha sido operada de la vesícula al retirar el examen patológico. Que, además, la paciente fue posteriormente operada de su hernia inguinal izquierda con otro prestador confirmando que no era un proceso complicado.Que de hecho no hay figura de mala praxis, no hay negligencia, no hay impericia ni imprudencia.

Expone acerca de la ausencia de nexo causal adecuado y del factor de atribución de responsabilidad ya que no existe culpa médica y que la OSEP prestó los servicios de libre elección de la afiliada que tiene el derecho de optar por prestadores propios o bien por otros prestadores a su elección. Que, en cuanto a la responsabilidad por el deber tácito de seguridad, la imputación médica se funda normalmente en la noción de culpa que se descarta en el caso.

Ofrece prueba y funda en derecho.

8- Que a partir de fs. 261, se presenta la Dra María Florencia Becerra por Noble S.A. A.R.P. y manifiesta que viene a contestar en legal tiempo y forma la citación en garantía efectuada en estos autos por su asegurado Hospital Italiano de Mendoza, FINAMED S.A. y a contestar la demanda incoada por la parte actora solicitando su total rechazo con expresa imposición de costas a cargo de los accionante.

Acepta que su mandante emitió póliza del ramo de responsabilidad civil profesional con vigencia entre el 4 de abril de 2014 y el 4 de abril de 2015 mediante la cual se comprometió a mantener indemne exclusivamente a su asegurado Hospital Italiano de Mendoza.

Afirma que la actora, para sustentar sus aseveraciones equivocas conforme será probado por su parte a través de pericias y demás elementos de convicción que detalla, realiza ciertas consideraciones médicas que lejos de reforzar su historia dejan al descubierto la endeble construcción en la que apoya su reclamo al asegurado. Que según las constancias obrantes en autos se trata de una paciente de 64 años, con antecedentes de apendicectomía y artrosis, gastritis crónica, hernia y diverticulosis colónica, que ingresa al nosocomio el 2 de septiembre de 2013 con diagnóstico de dolor abdominal.Que por tal motivo se le realizan los estudios y se decide terapéutica quirúrgica realizándose una colecistectomía por vía laparoscópica según técnica y sin complicaciones. Que la paciente evolucionó favorablemente otorgándoseles el alta hospitalaria el 3 de septiembre con indicación de control por consultoría externa.

Aclara que el examen histopatológico informa colecistitis crónica colesterolósica, destacándose una capa perimuscular y seR. engR.das por proliferación fibroblástica y edema, donde se destacan vasos dilatados, eclásticos, limitados por sufusiones hemorrágicas. Que en el mes de enero 2014 la paciente es intervenida quirúrgicamente en la Clínica Montes con diagnóstico de hernia inguinal izquierda realizándosele una hernioplastía inguinal presentando una evolución favorable.

Considera que la atención brindada a la paciente en el mes de septiembre en el Hospital Italiano ha sido la correcta en tiempo y forma dado que la terapéutica implementada ha sido la adecuada para el cuadro clínico quirúrgico que presentó y que está avalada por las conclusiones del informe histopatológico. Que dicho cuadro tiene la idoneidad suficiente como para provocar la sintomatología que presentaba la paciente y por la cual fue internada posteriormente sometida a la intervención quirúrgica descrita.

Ofrece prueba y funda en derecho.

9- Que a fs. 299 el Tribunal admite la prueba ofrecida por las partes y ordena su producción.

10- Que a fs 317 se presenta el Dr. Eliseo J. Vidart por Fiscalía de Estado.

Afirma que en las presentes actuaciones la actora interpone demanda contra la Obra Social de Empleados Públicos por daños y perjuicios debiendo darse la intervención a su parte desde el comienzo del proceso por encontrarse controvertidos los intereses patrimoniales de la Provincia de Mendoza (Art.177 de la Constitución Provincial). Que cuando se omite su intervención en un proceso en el que se debaten cuestiones de existencia o cuantificación de derechos de un órgano del Estado provincial se vicia todo lo actuado por ausencia de un sujeto esencial.

Asegura que no obstante lo expuesto en el parágrafo anterior y a la notoria violación de normas constitucionales que proveen a la defensa judicial de la demanda principal, apunta que los órganos de asistencia jurídica de la entidad demandada han ejercido efectivamente esa defensa a través de actos que detallada y que han sido examinados por lo que entiende han concurrido en forma efectiva a la tutela de los intereses estatales comprometidos con lo cual aquella transgresión formal no deviene en nulidad al quedar descartado uno de sus presupuestos básicos de su procedencia: el perjuicio para el interés defendido. Que en definitiva luego de un exhaustivo estudio de las principales piezas que integran este proceso concluye que la Fiscalía de Estado, de haber tenido la debida intervención, hubiera estructurado la defensa del interés estatal en base a las mismas alegaciones de hecho y argumentaciones jurídicas que sustentan la pretensión por lo que no advierte interés alguno en la declaración de nulidad del proceso.

Solicita se tenga presente que en lo sucesivo deberá darse debida intervención a Fiscalía de Estado.

11- Que a partir de fs. 409 se agregan los alegatos de las partes.

Y CONSIDERANDO:

1- Que exponiéndose en el caso un supuesto de responsabilidad médica, es básico señalar que el análisis probatorio tendrá como objetivo determinar si se ha cumplido con la obligación que tienen los profesionales médicos de prestar la asistencia adecuada de conformidad al saber científico y, en caso contrario, de responder por las consecuencias derivadas de dicha actuación. (Conf. Guillermo Dambrosi y Gisela Dambrosi, «Práctica médica inadecuada», Editorial Ad-Hoc, pág.21).

La responsabilidad médica se halla sometida a los mismos principios que surgen en lo esencial del contenido de los arts. 512, 902 y 909 del Código Civil, aplicables en virtud de la fecha en que se produjeron los hechos y lo normado por el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, siendo sus presupuestos: a) un comportamiento propio, activo o pasivo, b) que dicho comportamiento viole el deber de atención derivados de la profesión médica, configurando el obrar anti-jurídico, c) que dicho obrar antijurídico le sea imputable subjetivamente a título de culpa (art. 512 CCiv.), o de dolo o malicia (arts. 520, 521, 1072 y concs.), d) que de dicho obrar antijurídico se derive un daño -patrimonial o moral- para el paciente, e) que éste guarde relación causal con el hecho médico (arts. 901 y ss., CCiv.) (Jorge Mosset Iturraspe, «Responsabilidad por daños» t. VIII, p. 252).

Por su parte, la responsabilidad de clínicas, sanatorios y hospitales públicos y/o privados y obras sociales, surgirá cuando se acredite la culpa médica, o de quienes desempeñen actividades de colaboración de la medicina (art. 42 ley 17.132). Vale decir, que el responder de aquéllas necesariamente va a estar ligado al incumplimiento previo de los deberes que estaban en cabeza de los galenos y sus colaboradores que tuvieron a su cargo la atención de la aquí reclamante.

Además, pesa sobre esas instituciones una obligación tácita de seguridad hacia quien acude a los servicios que brinda. Se trata de una garantía que consiste en atender a la seguridad del paciente, y que tiene su fundamento en el principio general de la buena fe (art.1198, primer párrafo, del Código Civil). Es decir, si la clínica se ha obligado a proporcionar asistencia médica, no solamente es responsable por el servicio sino también de que se preste en condiciones tales para que el paciente no sufra daños por una eventual deficiencia de la prestación prometida (Ver Vázquez Ferreyra, Roberto, «La obligación de seguridad», suplem. especial La Ley, septiembre de 2005, p. 4; Bustamante Alsina, Jorge, «Teoría General de la Responsabilidad Civil», p. 468, N° 1431 quáter, 5ª edición, Buenos Aires, 1987; entre otros).

2- Sentado ello, es posible en el caso reconstruir los hechos en función de la prueba aportada, además de los datos que las partes aportan y que no han sido objeto de controversia.

El día 28 de agosto de 2013 la Sra. A. R. N. fue derivada al Hospital Italiano de Mendoza dónde es atendida por el Dr. Nefa, quien luego de examinar sus antecedentes médicos(estudios de diagnóstico de fs. 46/47) programó en fecha 28 de agosto de 2013, una hernio plastia inguinal izquierda mediante cirugía laparoscópica, con colocación de malla para el día 2 de septiembre de 2013, (fs. 41). En la fecha programada la actora fue internada en el Hospital mencionado mediando la autorización de la OSEP a dichos fines (fs. 42/43/44).

No obstante, la Hoja de Epicrisis (fs. 51) y la Historia Clínica de Internación (fs. 52) dan cuenta de diagnóstico de «colecistitis aguda» y «colecistectomía por videolaparoscopia» con antecedente de atención por guardia. No existe orden de internación en tal sentido ni se acompañan estudios de diagnóstico preoperatorios relacionados a la vesícula biliar. Tampoco aparecen prestaciones de la obra social vinculadas a esa dolencia (fs. 204).

El Dr.Nefa explica esta situación relatando que la paciente se internó, efectivamente, por la cirugía programada de hernia inguinal aunque, el dolor en hipocondrio derecho referido por la paciente y el diagnóstico de colecistitis, le exigió la exploración intraabdominal con laporoscopio, que dio por resultado el hallazgo de un proceso infeccioso e inflamatorio de la vesícula, según el cirujano, confirmado luego en el informe anatomopatologico. Ante ello tomó la decisión de extraer el órgano que califica de oportuno y acertado para evitar un grave riesgo a la calidad de vida de la paciente.

Tal explicación, sin embargo, no encuentra evidencia en la prueba rendida pues, al margen de los documentos que se vienen analizando, la pericia médica descarta la justificación intentada por los demandados desde que señala que el órgano extraído no muestra en el examen posterior alteraciones que justificaran su extirpación e indica que «la cirugía fue equivocada, se efectuó una colecistectomía en vez de la hernioplastia»…»se trató de una equivocación que no alcanzo a comprender».

No se acredita, entonces, la mayor urgencia de resolver la patología infecciosa y dejar para una ulterior oportunidad la reparación de la hernia inguinal. La prueba en este sentido debió ser categórica. Por el contrario, no resultar evidente de las constancias de la historia clínica y de las conclusiones periciales por lo que requería de un mayor esfuerzo probatorio por parte de los demandados para poner de manifestó hechos reveladores de una actuación no culpable.

Como es sabido, en materia de responsabilidad médica, si bien la regla es que corresponde al paciente probar la culpa pues no se acepta de él una posición pasiva en el litigio, se aplica la teoría de las cargas probatorias dinámicas.Ella surge del reconocimiento de la particular dificultad de probar en la que se encuentra el paciente para revelar la culpa médica, mientras que los entes asistenciales se hayan en mejores condiciones de acreditar que sus profesionales actuaron correctamente; es decir, que les es más sencillo probar su conducta diligente por tratarse de una obligación de medios. (Conf VÁZQUEZ FERREIRA, Roberto, «Prueba de la culpa médica», Buenos Aires, Hammurabi, 1.993, pág. 127 y sgtes.).

Siendo así es claro que en nuestro caso se encuentra acreditada la culpa médica y, por ende, la responsabilidad del ente asistencial y de la obra social ante la naturaleza contractual de las relaciones que los comprometen en la vinculación con el paciente y que, reitero, no han aportado evidencia ni dejado en claro que el facultativo no violó sus deberes de prudencia y diligencia en la atención de la accionante.

Por otra parte, cabe recordar que el Dr. Nefa le fue denunciada la litis y, en función de ello compareció de acuerdo a la naturaleza de dicha denuncia, contestando demanda y ofreciendo prueba, según surge de fs. 115.

Nuestra jurisprudencia ha señalado que este instituto procesal es la comunicación formal de la pendencia de un proceso, dirigido por una de las partes a un tercero y quien hace valer la citación no concreta una pretensión, sino simplemente denuncia que le opondrá en el futuro mediante una acción regresiva con el objeto de evitar que en ésta el citado pueda hacer valer la excepción de negligente defensa. No cabe duda, entonces, que el Dr. J. N. no reviste la calidad de demandado y por lo tanto no puede ser condenado ante el fundamento de la intervención solicitada que solo radicó en la conveniencia de evitar que en el proceso que tiene por objeto la pretensión regresiva, el mismo pueda oponer la exceptio mali processus.(4° C.C.Mza, Expte.: 33670 – SOSA, PAOLA ELIZABETH C/ OBRA SOCIAL DE EMPLEADOS PÚBLICOS (OSEP) P/ DAÑOS Y PERJUICIOS, 30/08/2012, LS241-160).

En consecuencia, deberán ser condenadas en forma concurrente, la Obra Social de Empleado Públicos, FINAMED S.A. y NOBLE S.A., esta última en la medida del seguro, al resarcimiento de los daños y perjuicios derivados de la mala praxis acreditada y ser excluido de la condena el Dr. J. A. N., por la naturaleza de su participación en el proceso.

3- La indemnización reclamada.

a- Daño emergente, lucro cesante y pérdida de chance:

Pretende la actora la reparación de lo que denomina daño emergente por la extracción de la vesícula biliar, lucro cesante y pérdida de chance estimando el monto del resarcimiento en la suma de pesos doscientos mil ($ 200.000).

Sin embargo, de las constancias de la causa no surgen elementos que indiquen la existencia de un daño emergente en razón de la operación realizada el día 2 de septiembre de 2.013 que no sean relativas a los gastos médicos y de farmacia que la accionante estima en forma independiente.

En cuento al lucro cesante, y la pérdida de chance, se ha dicho que si bien tienen cierta cercanía conceptual, son institutos diferentes. En el primero se pierden ganancias o beneficios materiales mientras que en la segunda se pierde la oportunidad misma de obtener esas ganancias o beneficios atendiendo más a las posibilidades o perspectivas que a la realidad productiva presente de la víctima. (Conf..Expte.: 51509 – LUCERO, RAUL JAVIER C/PEREZ PERERA, IVAN P/DAÑOS Y PERJUICIOS, 16/08/2016, 4° CÁMARA EN LO CIVIL)

Con respecto al lucro cesante, no existe un reclamo preciso respecto de cuáles serían las pérdidas materiales indemnizables y, en consecuencia, tampoco existe prueba que determine la existencia concreta de una ganancia perdida.

Por otra parte, no puede fundarse la pérdida de chance en la disminución de oportunidades derivadas de una incapacidad física pues esta ha sido desestimada por el perito médico que explica que la extracción de la vesícula no supone disminución de la capacidad laborativa.

Si entendemos la pretensión esbozada como pérdida de chance de curación debemos aclarar que habiendo existido en nuestro caso un comportamiento antijurídico (error médico) que interfirió en el curso normal de los acontecimientos y resultados probables; esto es, la curación de la dolencia motivo del plan quirúrgico, podemos aceptar que tal hecho impidió a la Sra. N. tener la oportunidad de definir esas probabilidades en la intervención programada para el día 2 de septiembre. (Conf. TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, «Reparación de daños por mala praxis médica», Buenos Aires, Hammurabi, pág. 241).

Ahora bien, la actora fue sometida posteriormente a la operación de la hernia inguinal sin que se haya acreditado un resultado agravado por el hecho culposo anterior y con relación de causalidad vinculada al mismo, correspondiendo al damnificado la acreditación de la mencionada vinculación.

Sin desconocer la incertidumbre propia de un beneficio probable futuro, y la dificultad de la prueba al respecto, debe existir certeza en las consecuencias actuales que son las que evidencian que el acto culpable ha hecho perder la chance de curación y por ello reconocer el derecho a exigir su reparación. (Conf. Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I, 23/06/2003, «Marchena, Jorge E. c. Dimensión S.A.y otros», RCyS 2004, 683 – LLGran Cuyo 2003 (diciembre), 876).

Lejos de ello, la pericia médica descarta la existencia de un daño cierto y actual, constituido por la desaparición de una «oportunidad» de curación y, en consecuencia, de una chance perdida.

Corresponde, por lo expuesto, rechazar el rubro en análisis, con costas a cargo de la accionante.

b- Daño moral:

Cabe recordar que el daño moral es un rubro que se encuentra sujeto al prudente arbitrio judicial ya que cumple un rol satisfactorio proporcionándole recursos aptos para disminuir el detrimento causado a la víctima; o sea, se estima en función de facilitar el alivio de la afección espiritual provocada por el hecho injusto. («Código Civil y Comercial de la Nación» – Ricardo Luis Lorenzetti (Director) – Rubinzal Culzoni Editores – 1° ed.- Santa Fe – 2015 – Pág. 503).

Se ha dicho que «La cuantificación del daño moral queda librada al prudente arbitrio del juzgador; quien deberá fundamentar la fijación del monto indemnizatorio de dicho daño en forma, expresa, clara y completa, en cuanto a las razones tomadas en consideración para arribar a una suma, atento a las particulares circunstancias fácticas del caso concreto». (Expte.: 13-00708149-3/1 – TRIUNFO COOP DE SEGUROS LTDA EN J° 125178 / 52563 URIBE, DAMIAN ALFREDO C/ VELIZ, NADIA LELIA S/ D. Y P. (ACCIDENTE DE TRANSITO) P/ RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL – Fecha: 31/07/2018 – SENTENCIA – Tribunal: SUPREMA CORTE – SALA N° 1- Magistrado/s: GOMEZ – LLORENTE) y que «La determinación de la indemnización por daño moral no responde a cánones objetivos, gozando los jueces de amplio arbitrio por tratarse del resarcimiento de un sufrimiento o dolor padecido independientemente de cualquier repercusión de orden patrimonial, que no ha de estimarse ni conjugarse con pautas aritméticas, siendo suficiente que aquél lo cuantifique sin importar el método o cálculo seguido para establecerlo» (Cám. Apel.en lo Civil y Comercial de 6a Nominación de Córdoba, citada en Expte.:107177 – GRAZZO MARIA INES EN J° 112.637/33.812 GRAZZO MARIA INES C/ PEDERIVA GARABETTI DANIEL SERGIO P/ D. Y P. (CON EXC. CONTR. ALQ.) S/ INC. CAS. – Fecha: 06/08/2013 – SENTENCIA – Tribunal: SUPREMA CORTE – SALA N° 1 – Magistrado/s: PEREZ HUALDE – NANCLARES – PALERMO).

Además, como sucede en nuestro caso, cuando se lesionan sentimientos o afecciones legítimas de una persona o cuando se le ocasionan perjuicios que se traducen en padecimientos físicos o que hayan perturbado su tranquilidad y ritmo normal de vida, no se requiere prueba específica en cuanto a su acreditación, pues se lo tiene por demostrado por el sólo hecho de la acción antijurídica «prueba in re ipsa».

En este sentido, sin desconocer que el quantum de esta indemnización, más que cualquier otro queda fijado al prudente arbitrio judicial, con las dificultades del caso, considero que debe estimarse que la Sra. N. padeció, además del ataque a su integridad física -la pérdida del órgano extraído-, el sometimiento a una intervención quirúrgica innecesaria. Es imaginable el desagrado que debió sufrir la actora al comprobar que no fue operada conforme lo convenido, ni aliviada de las molestias que habían motivado las consultas y el sometimiento a todos los estudios pre-quirúrgicos, dejándola en una incertidumbre que en realidad nunca debió soportar.

Cabe agregar que en el caso, es hecho probado que no hubo consentimiento para re alizar la intervención que se le practicó. La operación que se propuso, para lo que la paciente solicitó y obtuvo autorización de la OSEP, fue para la intervención de una concreta patología consistente en la hernia inguinal izquierda con indicación de cirugía laparoscópica y colocación de malla. En ningún caso, seccionar y extraer la vesícula que es la que se llevó finalmente a cabo.Es decir, se produjo un cambio de cirugía en quirófano, no solamente injustificado según la prueba aportada, sino también sin el consentimiento previo de la paciente o familiar responsable, Se trata de una maniobra que en ningún caso debió realizarse sin antes comprobar que el paciente había sido previamente informado y que le ha generado un daño por el que debe ser indemnizado.

Debe quedar claro, no obstante, que no es el daño derivado de la intervención programada, como parece entender la demandante, puesto que no se produjo, sino el daño que resulta de la que sí se llevó a cabo con la que no solo no logró mejorar sus dolencias, sino que pasó por un proceso quirúrgico sin ningún beneficio para su salud.

La situación así descripta configura un daño moral grave que fundamenta la responsabilidad por la lesión de los bienes básicos de su persona, como presupuesto esencial a su integridad física y psíquica y a su dignidad.

Valoro, en consecuencia, que deberán los demandados, responsables concurrentes, abonar a la accionante, en concepto de daño moral, la suma de pesos cuatrocientos mil ($ 400.000) en concepto de daño moral, suma fijada a la fecha de esta sentencia.

c- Gastos médicos, farmacéuticos y de traslado:

Con la prueba reunida la actora ha acreditado la legitimidad del reclamo fundado en los gastos de asistencia médica y traslados en los que debió incurrir al prepararse para una nueva intervención quirúrgica relacionada a la hernia inguinal. (fs.82/88).

Sabido es que la procedencia de este reclamo no requiere de la presentación de una acabada prueba documental de las erogaciones efectivamente realizadas, en tanto ellas pueden presumirse en razón de las características del caso en el que ello resulta verosímil.

Estimo, por tanto, que la suma de pesos diez mil ($ 10.000) a la fecha de la sentencia es adecuada al resarcimiento del perjuicio.

Costas:

Las costas deben imponerse a las demandadas que resultan condenadas, por resultar vencidas, en cuanto la demanda se admite, sin que la modificación de la pretensión originaria signifique un rechazo parcial por tratarse de un rubro de prudente determinación judicial (art. 36 del C.P.C.), y a la actora en cuanto se rechaza.

En cuanto a las costas respecto a la intervención del Dr. J. N., se imponen a la demandada citante.-

En este sentido se ha dicho al respecto que: «La citada interviene en el proceso por el solo llamado que le hace la accionada -pues ella no fue demandada- mediante la litis denuntiatio, y en el propio interés y beneficio de la citante, quien quiere impedir de ese modo, la posible interposición de la «exceptio mali gesti processus», en el eventual juicio por reintegro a iniciarse en el supuesto de resultar condenada. Por tal razón corresponde que cargue con los gastos causídicos de la citada, y sin perjuicio de que su monto pueda ser materia también del reembolso a perseguir en la acción revérsica que se pueda intentar. Expte.: 104566 – Caldas Vda. De Selioni E.M.S.E. Daños Y Perjuicios Fecha: 10/08/1992 – 2° CC – Ub. LS081-358)., (citado en 51977 – 08/09/2016 – 5° CÁMARA EN LO CIVIL – PRIMERA CIRCUNSCRIPCIÓN)

Honorarios:

Los honorarios profesionales serán regulados en función de la normativa vigente a la fecha de cada actuación particular (fallo in re «Morales…» SCJ Sala I, 13-04258053-2, autos N° 252.932/53.918 – 5/9/2019 – 4° Cam. Apelaciones de Mendoza).

En consecuencia, RESUELVO:

1- Admitir parcialmente la demanda instada por la Sra.A. R. N., y, en consecuencia, condenar en forma concurrente a FINAMED S.A., OBRA SOCIAL DE EMPLEADOS PÚBLICOS (OSEP) y NOBLE S.A., esta última en la medida del seguro, a abonar a la actora la suma de pesos cuatrocientos diez mil ($ 410.000) con más los intereses a la cual deben adicionarse los intereses al 5% anual desde el 2 de setiembre de 2.013 hasta la fecha de esta sentencia y, de allí hasta el efectivo pago los intereses calculados a la tasa prevista por la ley provincial N° 9.041.

2- Imponer las costas a los demandados y aseguradora por lo parte que prospera y a la accionante en cuanto no prospera la demanda. Las costas por la intervención del Dr. J. A. N. son a cargo de la demandada citante.

3- Regular los honorarios profesionales de la siguiente manera:

a) Por lo que se admite la acción: Dres. Federico Segura, Andrés Almada Serra, Guillermo Juan Vila , Andrea Fabiana Disparte, Carolina Traetta, María Agostina Cavichioli, Ana Cirasino, María Florencia Becerra, en las respectivas sumas de $ ., $ ., $ ., $., $., $., $., $., a la fecha y sin perjuicio del IVA y los complementos que correspondan (arts. 2, 3, 4,13 y 31 L.A.). b) Por la intervención del Dr. J. N.: Dr. E. I., en la suma de $., a la fecha y sin perjuicio del IVA y los complementos que correspondan (arts. 2, 3, 4,13 y 31 L.A.) c) Por lo que se rechaza la demanda: Dres. Federico Segura, Andrés Almada Serra, Guillermo Juan Vila , Andrea Fabiana Disparte, Carolina Traetta, María Agostina Cavichioli, Ana Cirasino, Mónica Leticia Delgado, María Julieta Lauro, María Florencia Becerra, en las respectivas sumas de $ ., $ ., $., $., $ ., $ ., $ ., $., $ ., $., a la fecha y sin perjuicio del IVA y los complementos que correspondan (arts. 2, 3, 4,13 y 31 L.A.).

4- Omitir la regulación de los honorarios profesionales de los abogados que representaron a OSEP, en cuanto se admite la demanda, en virtud de lo normado por el art. 1 de la Ley 5.394.

5- Regular los honorarios de los peritos, Lic. Adrian Belarde Sessarego y Dr. Luis Reta Herrera, en la suma de $. a cada uno, por lo que se admite la demanda, y en la suma de $. a cada uno, por lo que se rechaza, sin perjuicio del IVA y los complementos que correspondan (art. 184 C.P.C.C.T.).

6- Regular los honorarios por el recurso de reposición resuelto a fs. 376 de los Dres. Guillermo Vila y Federico Segura en las respectivas sumas de $. y $., sin perjuicio del IVA y los complementos que correspondan (arts. 2, 3, 15 L.A.)

REGISTRESE. NOTIFIQUESE.

DRA. MARÍA MERCEDES HERRERA

Juez

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