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Autor: Barbieri, Pablo C.
Fecha: 25-nov-2019
Cita: MJ-DOC-15132-AR | MJD15132
Sumario:
I. Introducción, II. El carácter de necesidad cambiaria en el Código Civil y Comercial. III. Los títulos valores electrónicos. Leyes 27.440 y 27.444. IV. La «agonia» de la necesidad cambiaria.
Doctrina:
Por Pablo C. Barbieri (*)
I. INTRODUCCIÓN
El universo de figuras que ingresan en el estudio del denominado «Derecho Cambiario» se expande constantemente. Ya parece anticuado ceñir el análisis a la letra de cambio, el cheque y el pagaré, solamente. De hecho, la consagración del principio de «libertad de creación de títulos valores» al que se refiere el artículo 1820 del Código Civil y Comercial argentino, se inscribe decisivamente en esa dirección.
Ello lleva, ciertamente, a una suerte de replanteo acerca de la vigencia de los llamados «principios o caracteres cambiarios», no tanto en su formulación, sino en su efectiva aplicación; se excluye de esta corriente a la «autonomía cambiaria», cuya esencialidad es determinada desde el propio concepto de los títulos valores que nos transmite el art. 1815 de la citada normativa.
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Acaso esa tendencia controversial alcance su máxima expresión en el principio de «necesidad cambiaria».
El desarrollo mismo del Derecho Cambiario como disciplina jurídica, tuvo a este carácter en un protagonismo principal, incluso desde las propias definiciones de «título de crédito» vertidas por la doctrina clásica.
Así ocurrió, por ejemplo, con el tradicional concepto vertido por VIVANTE, al señalar que el titulo de crédito es el «documento necesario para ejercer el derecho literal y autónomo que en él se menciona» (1), o en autores de la talla de FERNANDEZ, al enseñar que esta figura es «todo aquel documento constitutivo de un derecho a favor de su portador legítimo, derecho que nace originariamente en manos de este por el hecho de la propiedad o posesión instrumental, por lo cual le son inaplicables las excepciones personales relativas a las relaciones de derecho entre el deudor y los tenedores precedentes» (2).
Puede verse a simple vista que resultaba imprescindible la detentación material del título -documento- para ejercer los derechos en él incorporados.Eso es lo que, doctrinariamente, se conoció como «principio o carácter de necesidad cambiaria». Y, en materia de cheques, por ejemplo, se resaltó su vigencia, expresándose que «el documento (para nuestro caso, la fórmula de cheque) es el instrumento necesario para ejercer el derecho incorporado» (3)
En varias oportunidades cuestioné la esencialidad de este carácter dentro del Derecho Cambiario, sobre todo por la cada vez más creciente influencia del «proceso de desmaterialización de los títulos circulatorios».
La pérdida de «materialidad» se visualizó de manera palpable en todos aquellos títulos emitidos como «escriturales» (v.gr., acciones de sociedades anónimas, debentures, obligaciones negociables, etcétera), en los cuales el sustrato instrumental cedía como elemento componente de la estructura de estos particulares instrumentos cambiarios. El ejercicio de los derechos derivados de éstos llevado a cabo mediante certificados (como ocurre con el cheque de pago diferido avalado por el banco girado) se inscribe en la misma dirección (4). En relación a las «acciones escriturales», se sostuvo correctamente que «implican nada menos que la desmaterialización del concepto de acción, desvinculándolo de la tenencia del título representativo» (5)
Esta particularidad fue correctamente receptada en el Código Civil y Comercial al regular la materia en una suerte de Parte General que debe ser complementada con las legislaciones especiales de títulos en particular. Veamos.
II. EL CARÁCTER DE NECESIDAD CAMBIARIA EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL
La regulación de este cuerpo normativo trajo, oportunamente, algunas novedades sobre esta temática.
En efecto, en relación a los llamados «títulos cartulares» (6), el art.1830 estableció que «los títulos valores cartulares son necesarios para la creación, transmisión, modificación y ejercicio del derecho incorporado».
Sin embargo, con acierto, el mismo Código receptó la contingencia de este carácter cambiario.
Por una parte, en la posibilidad de que los títulos valores tipificados legalmente como cartulares, puedan emitirse como no cartulares «para su ingreso y circulación en una caja de valores o un sistema autorizado de compensación bancaria o de anotaciones en cuenta» (cfr. art. 1836 ).
Y, por otro lado, en la regulación expresa de los títulos valores denominados «no cartulares» (arts. 1850 ). En el primer párrafo de dicha norma se establece que «cuando por disposición legal o cuando en el instrumento de creación se inserta una declaración expresa de voluntad de obligarse de manera incondicional e irrevocable, aunque la prestación no se incorpore a un documento, puede establecerse la circulación autónoma del derecho, con sujeción a lo dispuesto en el art. 1820 .». Estas figuras, pues, son aquellas en las que «la obligación cambiaria no se incorpora necesariamente a un documento, sin perjuicio de la posibilidad de su circulación, respetando la autonomía cambiaria» (7).
De igual modo, al introducir la «libertad de creación de los títulos valores» -art. 1820, CCyC-, se abre la posibilidad de emitir títulos valores no cartulares, en los que el carácter de necesidad cambiaria se encuentra ausente. Si bien el mercado no ha registrado numerosas experiencias al respecto, ello no significa que no pueda visualizarse en el futuro.
Como conclusión podía establecerse que, conforme al Código Civil y Comercial, el carácter de necesidad cambiaria era reducido, en su vigencia, a los títulos valores cartulares, en tanto no se adoptara la posibilidad prevista en el art. 1836.Ello se aplicaba, pues, en la letra de cambio, el pagaré y el cheque.
Empero, como se anticipó desde distintos aportes doctrinarios, la posibilidad de emitir títulos valores electrónicos quedaba latente y con un sustrato jurídico suficiente. Ello no demoró demasiado en llegar.
III. LOS TÍTULOS VALORES ELECTRÓNICOS. LEYES 27.440 Y 27.444
Durante el 2018, la sanción de las leyes 27.440 y 27.444 implicó que la República Argentina ingresara, decisivamente, en el universo de los llamados títulos valores electrónicos. De ambas normativas se colige la vigencia de la «factura de crédito MIPyMES, las obligaciones negociables electrónicas y la letra de cambio, el cheque y el pagaré electrónicos», sumado a ello la posibilidad de que los endosos de transmisión se lleven a cabo por la misma vía.
Al respecto, es relevante destacar que el art. 4 de la ley 27.440 preceptúa que «la factura de crédito electrónica MIPyMES constituirá un título ejecutivo y valor no cartular, conforme los términos del art. 1850 del Código Civil y Comercial de la Nación.», lo cual deja en claro su naturaleza jurídica y su ubicación dentro de los distintos tipos de títulos valores contemplados en la normativa vigente.
En el art. 216 de dicha ley, se establece con claridad la posibilidad del cheque electrónico, mediante la reglamentación necesaria del Banco Central de la República Argentina.Ello se llevó a cabo mediante la Comunicación «A» 6578 BCRA (1/10/2018), no solo para el libramiento, sino también para el aval, circulación y presentación al cobro de estos títulos (punto 1).
Mediante la reforma introducida por la ley 27.444 a varios artículos del dec.-ley 5965/63, queda fijada la chance de emitir letras de cambio y pagarés electrónicos, extendiéndose ello a otros actos cambiarios que se lleven a cabo mediante el empleo de «cualquier método que asegure indubitablemente la exteriorización de la voluntad» de quien lo emite (cfr. arts. 116 y ss.). Se abarcarían así, el libramiento, el endoso, el aval, la aceptación, etcétera.
Como he dicho, «con la regulación de estas figuras se brinda un marco jurídico para su creación y negociación» (8). La respuesta final acerca de su utilización la dará el mercado y sus operadores, en el marco de las distintas actividades comerciales en las cuales se prevé su utilización.
IV. LA «AGONÍA» DE LA NECESIDAD CAMBIARIA
El reconocimiento expreso de la posibilidad de que títulos valores que, tradicionalmente, se emitían como cartulares tengan un sustrato electrónico (v.gr. cheque, letra de cambio y pagaré) tiene un innegable impacto directo sobre la vigencia de la necesidad cambiaria como principio rector en la materia.
Esa contingencia de este carácter que se señaló desde hace bastante tiempo (9) se convierte en una lenta agonía, en virtud de que nos encontramos ante un verdadero cambio de paradigma en esta temática: «el carácter de necesidad cambiaria ha sido reducido a un mínimo indispensable, limitado solo a los títulos valores cartulares que siguen emitiéndose con sustrato instrumental (v.gr., letra de cambio, cheque y pagaré); esos títulos, sin embargo, también pueden emitirse electrónicamente, con lo cual la vigencia del mentado carácter cambiario parece ceder continuamente».
A medida que se avance en la implementación de estos sistemas, se reafirmará esta conclusión. El marco legal ya está establecido.La praxis comercial dará el veredicto definitivo, fundamentalmente en relación a la efectiva utilización de estas herramientas.
Esta suerte de «revalorización» de los caracteres cambiarios llevada a cabo en el Código Civil y Comercial, colocando a la autonomía cambiaria como principio casi indiscutible, adquiere mayor vitalidad con la introducción de los títulos valores electrónicos con el alcance descripto en el punto anterior.
Y el proceso de desmaterialización de los títulos valores sigue un sendero similar, profundizándose hasta alcanzar figuras que, tradicionalmente, parecían exentas de esta tendencia, como por ejemplo, la letra de cambio y el pagaré.
Este inexorable proceso no debe alarmarnos. Se trata, sin más, de la aplicación de diversas tecnologías a la materia cambiaria, del mismo modo que se llevó a cabo previamente con otras áreas de la actividad mercantil. Ya nadie cuestiona la vigencia del llamado «home bank ing» o de las transacciones llevadas a cabo desde cajeros automáticos; ya el comercio electrónico se ha masificado; ganan espacio las llamadas «criptomonedas».la nómina puede ser muy larga y cada lector podrá aportar sus propios ejemplos.
Los títulos valores ingresaron en este proceso y, difícilmente, se alejarán del mismo. Cuanto mayor utilización de los títulos electrónicos se visualice en el mercado, la «agonía» del carácter de necesidad cambiaria será más acelerada. Y aquellos conceptos clásicos sobre las definiciones de títulos de crédito, habrán quedado en el recuerdo como valiosísimos aportes históricos a una materia que se encuentra en algún grado de reformulación.
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(1) Citado en BARBIERI, Pablo C.: «Derecho Cambiario», 20XII Grupo Editorial, Bs. As., 2018, pág. 40.
(2) FERNANDEZ, Raymundo: citado por DUNCAN PARODI, Horacio, «Títulos de Crédito», To I. Introducciòn, Ed. Depalma, Bs. As., 2000, pág. 5.
(3) RICHARD, Efraín y ZUNINO, Jorge: «Cheques. Ley 24.452. Revisada, ordenada y comentada», 3º Ed. Actualizada, Astrea, Bs. As., 2002, pág. 36.
(4) Cfr, art, 58 , ley 24.452.
(5) MUGUILLO, Roberto: «Ley de Sociedades Comerciales. Ley 19.550. Comentada y Concordada», Lexis Nexis, Bs. As., 2005, pág. 273.
(6) Sobre el particular, sostuve que «los títulos valores cartulares son aquellos que se caracterizan por su materialidad, es decir, por la existencia de un sustrato instrumental -generalmente en papel-» Véase, BARBIERI, Pablo C., «Derecho Cambiario», cit., pág. 93.
(7) BARBIERI, Pablo C.: «Títulos Valores en el Còdigo Civil y Comercial», 20XII Grupo Editorial, Bs. As., 2015, pág. 112.
(8) BARBIERI, Pablo C.: «Derecho Cambiario», cit., pág. 35.
(9) BARBIERI, Pablo C.: «Manual de Títulos Circulatorios», Ed. Universidad, Bs. As., 1994, págs. 55/57.
(*) Abogado. Profesor titular de Derecho Comercial III y Concursos, Quiebras y Títulos Circulatorios, UNLZ. Profesor adjunto de Derecho Comercial III, UMSA. Autor de numerosos artículos y obras en materia de derecho comercial y derecho deportivo. Conferencista en dichas temáticas.
