Una caja de seguridad poco segura: Indemnización por el hurto a una caja de seguridad aun cuando no existe registro fílmico que acredite lo sucedido

Partes: Nazabal Joaquín y Nazabal Oscar c/ Mestre Carlos Alfredo y/u ot. s/ juicio ordinario

Tribunal: Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de Venado Tuerto

Fecha: 16-sep-2019

Cita: MJ-JU-M-121602-AR | MJJ121602 | MJJ121602

Procedencia de los daños y perjuicios por el hurto a una caja de seguridad, teniendo en cuenta además la inexistencia de registro fílmico que pudiera acreditar lo sucedido. Cuadro de rubros indemnizatorios.


Sumario:

1.-Corresponde rechazar la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el banco demandado por el hurto a una caja de seguridad, pues, decir que ella no existía al tiempo de la celebración del contrato que motiva la demanda no la exime de responsabilidad, toda vez que recibieron tal contrato como activos del banco locador de las cajas de seguridad, en suma, la propia normativa que invoca el banco recurrente se vuelve en su contra, toda vez que específicamente traspasa y pone a su cargo los activos excluidos del banco fallido, entre los cuales se encuentra el contrato de caja de seguridad celebrado, circunstancia que la obliga en los términos del contrato que recibió.

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2.-Habiéndose acreditado que había dinero dentro de la caja de seguridad del actor, según registro notarial; y el registro fílmico que pudiera acreditar que fue retirado por el hijo del actor tal como invocó el banco no existe, tal inexistencia es sólo imputable al banco demandado, por la imposibilidad de saber qué sucedió en ese tiempo dentro de un ámbito sobre el cual tenía el deber de cuidar, lo que hace responsable a la entidad financiera.

Fallo:

En la ciudad de Venado Tuerto, a los 16 días del mes de Septiembre de 2019, se reunieron en Acuerdo los Señores Vocales Doctores Héctor Matías López, Juan Ignacio Prola y Federico Gustavo Bertram de la Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de la 3era Circunscripción, para resolver en los autos caratulados «NAZABAL JOAQUIN Y NAZABAL OSCAR C/ MESTRE CARLOS ALFREDO Y/U OT. S/ JUICIO ORDINARIO» (Expediente N° 74/2013 – CUIJ N° 21-24818481-4), venidos en apelación del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la primera Nominación de esta ciudad. Hecho el estudio del juicio, se procedió a plantear las siguientes cuestiones:

1)¿Es nulo el fallo recurrido?

2)¿Es justa la sentencia apelada?

3)¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

Cedida la palabra al Dr. Juan Ignacio Prola, a quien le correspondió votar en primer lugar, dijo:

i.-) Por sentencia Nº 1.626 (fs. 1231), del 29/12/2017, la señora Jueza de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la Primera Nominación de Venado Tuerto decide: «Hacer lugar a la demanda en contra del Nuevo Banco de Suquía, por el rubro daño patrimonial en la suma de U$S 370.000 (o su equivalente en pesos al tiempo del pago) y $ 70.000 y $ 1.000.000 por daño moral con más los intereses fijados en un 8% anual desde la mora, determinada el 10 de agosto de 2004 Con costas al cargo del demandado; 2) Rechazar la demanda contra Mestre, con costas por su orden atento los fundamentos expuestos en los considerandos». Más adelante (fs. 1322) la magistrada aclara el fallo indicado mediante Resolución Nº 126, donde dispone «Aclarar la resolución recurrida conforme lo expresado en los considerandos precedentes, en el sentido de que el fallo dictado hace lugar a la demanda, condenando al Nuevo Banco de Suquía S.A.y/o al Banco Macro S.A.

Contra dicho pronunciamiento se alzan los actores (fs.1320), siéndoles franqueada la instancia de alzada por la a quo a fs. 1321. También recurre el banco condenado (fs. 1324), remedio que le es concedido a fs. 1328. Finalmente recurre el co-demandado Mestre (fs. 1329), a quien se le concede su impugnación a fs. 1331. Elevados los autos, expresa agravios la actora a fs. 1352, mientras que la institución bancaria tiene oportunidad de responder y expresar sus propios reparos a fs. 1362. A continuación se le corre traslado al demandado – Dr. Domínguez – (fs. 1379) para que conteste los agravios del actor y co-demandada, y exprese los suyos, carga procesal que cumple a fs 1380 y 1383. A fs. 1390 contesta los agravios de este último la entidad financiera y a fs. 1392 hacen lo mismo los actores. Se llaman autos a Sala a fs. 1404, decreto que es notificado a todas las partes (fs. 1405/1406) dejando la cuestión en estado de ser resuelta por la Alzada. ii.-) El fallo de primera instancia. A.-) Para tomar su decisión la señora jueza de grado relaciona que recibió la causa por remisión del Juzgado Penal de Melincué, a raíz del sobreseimiento por prescripción del demandado Carlos Alfredo Mestre, y del pedido de los demandados de continuación de las actuaciones en sede civil. Apunta que se demandan daños y perjuicios con causa en un contrato de locación de caja de seguridad, a la que tenían acceso los actores, uno en carácter de titular y el otro por estar autorizado ante la propia entidad bancaria.

Relata la asiduidad en que los actores concurrían a dicha caja y que el tesorero del Banco era el demandado Mestre, con quien los unía una relación de amistad y confianza.Resalta que Oscar Nazabal abrió la caja de seguridad el día 14/05/2002 y que luego intentó abrirla el 17/05/2002, pero esta vez no pudo porque según el tesorero no andaba la llave; el día 22/05/2002 Oscar Nazabal vuelve a la caja de seguridad y se encuentra que estaba vacía, habiéndose cometido un hurto calificado y siendo responsable el tesorero y la entidad financiera. Enumera los motivos que los actores dan para fundamentar la responsabilidad del banco, básicamente: incumplimiento del contrato de locación de caja de seguridad, hecho del dependiente y deber de seguridad. También relaciona la prueba de los actores, consistente en presunción y documental. Añade la jueza a quo que el demandado Mestre opone falta de legitimación para obrar y contesta demanda subsidiariamente. En ella reconoce que Joaquín Nazabal era locatario de la caja de seguridad, y que su ayuda consistía en sacar y guardar la caja en razón de la incapacidad física del Sr. Joaquín Nazabal, mas niega que efectuara el conteo del dinero y dice desconocer si en la caja de seguridad existía dinero guardado. Más tarde es el turno del banco demandado, opone falta de legitimación pasiva y defecto en la constitución de los actores como actores civiles en el proceso penal. De modo subsidiario responde demanda reconociendo la existencia del contrato. Anota que el actor Oscar Nazabal ingresó a la caja de titularidad de su hijo los días 14, 17 y 22 de mayo de 2002, y que en esta última ocasión se presentó la Escribana Pública Graciela Pelosso, labrándose la escritura Nº 159, agregada en copia a fs. 5/6. Para la entidad bancaria, la actitud del actor induce a pensar que él mismo retiró los fondos que denuncia como sustraídos. Seguidamente refiere la magistrada que la actora tuvo oportunidad de responder las excepciones planteadas por la demandada. Luego de referir la resolución Nº 125 (fs. 454) dictada en sede penal, realiza un resumen de la prueba colectada.Termina la magistrada la relación de la causa señalando que tras los alegatos y la liquidación de las tasas judiciales, la actora efectúa una estimación de los rubros reclamados, a saber: daño emergente, lucro cesante; daño moral y psicológico. El banco demandado tiene oportunidad de responder la estimación de tales rubros por los actores, y se llaman autos.

B.-) Seguidamente, considera, bajo la directiva del art. 243, CPCC, que los actores pretenden la reparación de los daños y perjuicios derivados de los hechos denunciados en la demanda y con fundamento causal en el contrato de locación de caja de seguridad, celebrado entre los actores y el banco. Luego, se dedica al estudio de la excepción de falta de acción opuesta por el banco demandado, para rechazarlas tras un meduloso estudio del planteo. Se pregunta a continuación si hubo incumplimiento contractual generador de la obligación de reparar y anota que la defensa de la institución bancaria consistió, al tiempo de dar su versión de los hechos, en pretender que «la actitud asumida por la actora luego de ello, induce a pensar que la misma retiró los fondos denunciados como sustraídos». Analiza el objeto de la prestación del banco en el contrato de locación de caja de seguridad, para concluir que éste no se basa en un mero espacio físico dónde guardar objetos de valor bajo llave, sino que importa también el deber de custodia efectiva por parte del locador. En este orden de ideas entiende que se trata de una obligación de resultado que comporta la responsabilidad objetiva del banco, observando que desde el consumidor se trata de un estándar riguroso en orden al profesionalismo de la empresa que ofrece la caja de seguridad. Subraya que, también desde el punto de vista del consumidor, existe una presunción de causalidad respecto de la autoría del daño, que admite prueba en contrario.Señala que el Código Civil y Comercial de la Nación – en adelante, CCCN – viene a sintetizar la posición jurídica mayoritaria, tanto en doctrina como en jurisprudencia, en lo que hace a la regulación del servicio de caja de seguridad; por lo que, entiende, no hay inconveniente en aplicar la nueva legislación (que no estaba vigente a la época en que se produjeron los hechos). Bajo esta perspectiva define el alcance del compromiso del banco en tal contrato y los alcances de la responsabilidad que por tal motivo le incumbe, pues este asume la obligación de mantener la idoneidad de la caja de seguridad para su destino. De lo referido deriva que son abusivas las cláusulas que limitan la responsabilidad del banco por el contenido de las cajas de seguridad. En relación a la prueba, sostiene que no es posible exigir una prueba fehaciente del contenido de la caja de seguridad, ya que dadas las características la prueba directa del contenido de la caja es prácticamente imposible. Destaca que es al banco demandado a quien le toca acreditar que tomó todas las medidas de seguridad suficientes y razonables. En este punto subraya la falta de razón de los argumentos utilizados por el banco para deslindar su responsabilidad, lo que da cuenta de la negligencia en el cumplimiento de los deberes a su cargo. Trae una serie de testimoniales en apoyo de su convicción y concluye que el sistema de seguridad del Banco no fue eficiente. A lo que agrega que las cámaras de seguridad del banco no funcionaron el día 17/05/2002. En relación a los incumplimientos fiscales de los actores, apunta que éstos no determinan la ausencia de responsabilidad del banco.Luego, la magistrada da cuenta, uno por uno, de los argumentos de la defensa del banco, señalando que los actores lograron acreditar la capacidad económica en función de la cual reclaman, que la cuestión sobre que el actor pudo haber retirado lo guardado en la caja en visitas anteriores, no tiene influencia para eximir de responsabilidad al banco, que la resolución que dispone el sobreseimiento por prescripción de la acción penal contra Mestre no hizo mérito sobre la responsabilidad de éste en el evento. Se explaya a continuación sobre el fundamento de la responsabilidad del banco, para concluir que es justo que la institución bancaria responda frente a la negligencia en la prestación del servicio.

C.-) A fin de cuantificar el daño, recuerda que no es posible exigir una prueba fehaciente del contenido de la caja. Plantea que resulta verosímil que quien ha contado con una caja de seguridad por varios años y pagado por ella, la utiliza para guardar valores y no para tenerla vacía. Siente que l a suma pedida de U$S 370.000 y $ 70.000 es la que razonablemente se puede presumir que contenía la caja, ya que entiende que los actores tienen la capacidad económica suficiente como para contar con tales montos. Tiene en consideración también, que la caja se encuentra bajo la esfera de custodia del banco y que la privacidad del contrato impone que no se lleve registro de lo en ella guardado. A continuación evalúa la prueba sobre el daño patrimonial reclamado, sobre lo que se explaya entre fs. 1309 y 1319, para hacer lugar a la pretensión de la actora en tal sentido.

Pasa luego al rubro lucro cesante, el que rechaza en razón de considerar que si el dinero estaba depositado en una caja de seguridad no era para ingresarlo al circuito financiero o productivo, sino como un fin de ahorro y resguardo tratando de evitar ponerlo en riesgo.Fija luego la tasa que devengarán los dólares y el dinero guardado en la caja de seguridad en el 8% anual y señala como fecha de la mora el 10 de agosto de 2004, en atención a la naturaleza del contrato de locación de caja de seguridad que no permite conocer el daño sino hasta el momento concreto del reclamo, el que identifica con la constitución de actor civil en sede penal. En lo que toca al daño moral, juzga que debe ser entendido tanto como sanción por el proceder reprochable y como reparación de los padecimientos del damnificado. Por esta razón considera ostensible el desengaño de los actores al ver violentado su cofre y desaparecido su contenido. Establece el perjuicio moral en la suma de $ 1.000.000 y señala que éste no debe guardar una equivalencia con el daño patrimonial. En lo que toca al daño psicológico, lo considera incluido en el daño moral. Pasa luego a tratar la situación del co-demandado Mestre y analiza su responsabilidad, para concluir que no hay una relación jurídica previa que obligue al demandado para actuar de una manera determinada, pues la relación contractual se estableció entre los actores y el banco.

Rechaza en consecuencia la demanda respecto de él y distribuye las costas en el orden causado.

Finalmente da respuesta al cuestionamiento del banco por el sellado por actuación judicial, carga fiscal que considera satisfecha. iii.-) Los agravios de las partes. A.-) La actora. (1) Cuestiona la absolución del codemandado Mestre. Pretende que, tratándose de derechos disponibles, la jueza de primera instancia no cuenta con la posibilidad de tasar la confesión, por lo tanto la ausencia a la audiencia para absolver posiciones importa la confesión ficta del demandado, con las consecuencias que tal situación procesal implica. Detalla luego el derrotero procesal que llevó a la audiencia de fs. 761, y a continuación enumera lo que considera que son indicios o presunciones de autoría y responsabilidad de Mestre.Anota que el demandado Mestre era el tesorero de la entidad y que asistía a Oscar Rubén Nazabal en la manipulación de la caja y el conteo del dinero en razón de la incapacidad física de éste último, brindándosele un trato preferencial. Destaca que Mestre fue una de las tres personas que entró al banco durante los días de la intervención, era quien tenía a su cargo la seguridad del tesoro y el responsable de la falta de funcionamiento de las cámaras de seguridad. Tras el hecho, Mestre fue despedido del banco, fue procesado y se requirió su elevación a juicio. Se apoya en la requisitoria fiscal. (2) Este agravio está dedicado a los rubros y montos de la condena. Defiende el daño emergente y daño moral en los términos que fueron concedidos, para luego dedicarse al rechazo del rubro Lucro Cesante. Señala que probada la habitualidad con que los actores invirtieron en activos inmobiliarios, debe considerarse que le hubiesen dado al dinero de la caja de seguridad tal destino. Se trata, nos dice, de una máxima de la experiencia y ésta la exime de prueba. Como consecuencia de tal postulación pretende que el lucro cesante ha quedado probado y que éste debe ser evaluado en función de las inversiones inmobiliarias que hubieran podido hacer los actores de haber contado con el dinero de la caja de seguridad. Concluye, tras algunas consideraciones sobre la variación del valor de los inmuebles, que el rubro lucro cesante alcanza la suma de u$s 1.566.160. Luego se ocupa del daño psicológico, señalando que le es indiferente al damnificado que se trate de un tercer género de perjuicio, ya que, como daño que es, debe ser reparado. Pretende que por tal concepto debe calcularse en un 20% del daño material, lo que alcanza la suma de u$s 393.232.Cuestiona también los intereses que establece la sentencia, y pide que para fijar la tasa se tenga en consideración que el daño fue provocado por un delito; pide tasa capitalizada y que para los dólares sea del 12% anual.

Plantea que no se establecen intereses punitorios, que a su juicio deben duplicar los compensatorios.

B.-) El banco demandado. (1) Contesta los agravios de los actores. En esta tarea comienza solicitando se declare desierto el recurso por defecto técnico del memorial de agravios. Anota que no expuso pruebas o hechos desatendidos por la a quo, ni manifestó cómo otra interpretación justificaría una solución diferente para el caso. En relación al co-demandado Mestre, postula que su desvinculación del banco en modo alguno puede ser tenida como prueba del hurto contra el banco.

Pretende que el hurto nunca fue probado. En cuanto al lucro cesante, señala que no fue demandado por los actores, por lo que considera la pretensión de incorporarlos al reclamo en la ampliación de los alegatos es del todo nulo, y refiere un rosario de derechos y garantías constitucionales que se verían afectados de considerarse el rubro. Se explaya sobre el tópico para señalar que la pretensión así incorporada disimula un enriquecimiento sin causa. Cita jurisprudencia. En cuanto al daño moral, señala que fue erróneamente calculado desde el momento que suma rubros no reclamados en la demanda. Realiza una serie de consideraciones sobre la oportunidad en que se pide, el monto que por este rubro se reclama y postula que no existió el hecho dañoso. En lo que hace al daño psicológico señala que tampoco hubo reclamo en la demanda, que no se trata de un tercer género de daño ni se constituye en una categoría autónoma. Cita jurisprudencia. Apunta que se omitió prueba pericial psicológica, por lo que el daño tampoco está probado. Pide el amparo del principio de congruencia.En referencia a los intereses, entiende que la demanda debe ser rechazada y, como consecuencia, no corresponden intereses. No obstante, supletoriamente entiende que los establecidos por la a quo son los de uso en plaza. (2) Expresa sus propios agravios. Primer agravio: por el rechazo de la falta de legitimación pasiva, pretende que a la fecha de los hechos el Nuevo Banco Suquía S.A. aún no existía, por lo que mal puede ser condenado en autos. Señala que por Resolución Nº 95 del 19/05/02 el BCRA, a través de la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias dispuso la suspensión total de las operaciones del Banco de Suquía S.A., resolución que, además, puso a cargo del Banco de la Nación Argentina los activos y pasivos privilegiados de la entidad suspendida. Por resolución Nº 309 del 20/05/02 el BCRA dispuso encuadrar al Banco de Suquía S.A., en los términos del art. 35 bis de la Ley 21.526, requiriendo la designación de interventores en sede judicial. Explica que la sociedad Nuevo Banco de Suquía S.A. existe a partir del Decreto de Necesidad y Urgencia 838/02 del 21/05/02 que dispone la creación de tres sociedades anónimas para operar como entidades financieras integradas en un 99% por el Banco de la Nación Argentina y un 1% por la Fundación del Banco de la Nación Argentina, las que serán las destinatarias de los activos y pasivos privilegiados excluidos conforme al art. 35 bis de la Ley 21.526. Refiere que el Banco de Suquía S.A. suscribió un contrato de fideicomiso, denominado Fideicomiso Suquía, al que se transfirió el dominio fiduciario de la totalidad de los activos, a los fines de atender el pago de los certificados de participación, a través de la emisión de dos Bonos, suscritos por el Nuevo Banco de Suquía. Pretende que de este modo el Nuevo Banco de Suquía S.A.asume la totalidad de los pasivos privilegiados del Banco de Suquía. Finalmente subraya que por Resolución Nº 315 del 21/05/2002 se autoriza a funcionar como banco minorista al Nuevo Banco de Suquía S.A. De todo este derrotero burocrático infiere la ausencia de legitimación para ser demandado, pues entiende que no es el titular de la relación jurídica sustancial que motiva el reclamo. Segundo Agravio. Porque pretende la inexistencia del hecho, entiende que la sola denuncia de hurto no prueba el delito, tampoco el daño invocado. Realiza un relato de los hechos que a su criterio resultan relevantes, para concluir que se omitió la prueba del hurto calificado y el contenido de la Caja de Seguridad Nª 62, por lo que señala la carencia de fundamentos del fallo en estos tópicos. Resalta que la denuncia de Joaquín Andrés Nazabal se realiza diecinueve días después de que su padre habría corroborado que le faltaban u$s 370.000 y $ 70.000. Se apoya en la constatación Notarial, para poner de relieve que la escribana actuante no observó que la caja haya sido violentada, y que durante la constatación, la apertura y cierre de la caja – vacía – se realizó normalmente con las llaves de las partes. Esto, sumado a la forma en que se lleva a cabo la apertura de cualquier caja de seguridad – una llave la tiene el banco y la otra el titular de la caja o el apoderado -, lo lleva a inferir que la caja nunca fue abierta por personas ajenas a sus titulares o autorizados. Luego, si la caja de seguridad estaba vacía cuando se abrió ante la notaria, es porque Nazabal no tenía nada guardado en ella. Señala en consecuencia que el fallo no se apoya en pruebas sino en la mera convicción subjetiva del magistrado. Subraya que las cerraduras de la c aja de seguridad no estaban forzadas. Cita jurisprudencia. Hace su propia valoración de la prueba refiriéndose a las llaves y a las cintas de filmación.Señala que será invalido basar la resolución en los dichos de la denuncia formulada por Joaquín Nazabal, en tanto no se precise tiempo, modo y lugar de los hechos en los que se basa. Tercer agravio. Porque no existe daño. Tras citar un párrafo del fallo, pretende que los actores eligieron por razones personales un sistema de seguridad privado, por lo cual asumieron la dificultad probatoria que ello implica. Cita jurisprudencia. Considera que la demanda no declaró el monto al que aspira ni indicó el origen del dinero que dice guardado en la caja de seguridad. Resalta la precisión, gravedad y concordancia que debe existir en las presunciones que se utilicen para resolver el caso. Anota que la a quo no explica por qué le otorga veracidad a la versión de los actores, toda vez que no existe ni un solo elemento que la acredite.

Cita doctrina. Pide la revisión de la prueba testimonial, en apoyo de su postulación sobre la falta de precisión en cuanto al monto de lo guardado en la caja de seguridad. De la informativa de la AFIP, concluye que no consta que los actores se dedicaran a la cría, formación y venta de caballos de carreras, ni tampoco que se dedicaran a la producción agropecuaria. Traen en su auxilio el dictamen de la perito contadora de fs. 1181, como también en la ampliación de fs. 1241 y su aclaración de fs. 1258. Anota que la inspección de AFIP a Oscar Nazabal se debió a una publicación periodística y se realizó con posterioridad al hecho denunciado. Cita jurisprudencia. Insiste sobre la orfandad probatoria que, a su juicio, reina en la causa. Formula una detallada crítica de los documentos con los que se pretende probar la solvencia económica. Reitera que en la demanda nada se dice respecto de cuánto se le habría sustraído a los actores.Observa que la prueba aportada no tiene vinculación directa con la compra de dólares y son de fecha posterior al hecho que les habría dado origen.

Hace una relación detallada de las variaciones que observa en el monto que dice faltarle: $ 30.000 primero; 19 días para hacer la denuncia; la mención del origen de los dólares a fs. 11.

Pretende que el dinero no existía o era mucho menos de lo que señala el fallo. Señala como contradictorio que alguien «tenga casi la mitad de su patrimonio líquido en una caja de seguridad sin producir ganancias», y sin haber declarado el origen de los fondos. Cuarto agravio. Porque entiende que no existió daño moral, pretende que se otorga el rubro y se le asigna un monto sin pruebas y en ausencia de fundamentación. Cita jurisprudencia. Postula que no se acreditó en autos ninguna lesión a los sentimientos de los actores. Cita más jurisprudencia e insiste con la carencia de material probatorio. Quinto agravio. Porque se le imponen las costas, entiende que debe prosperar el agravio y rechazarse la demanda, por lo que las costas deben ser cargadas a los actores, o distribuidas en el orden causado en razón de haber tenido motivos plausibles para litigar. Arbitrariedad. Postula la arbitrariedad de la sentencia por incongruencia. Pretende que la interpretación de los hechos y el derecho de la magistrada a quo fue imprevista e imprevisible para su parte. Señala que no se trató la cuestión de fondo planteada por el banco en base a las afirmaciones de la actora en la demanda y la declaración de fs. 11. Entiende que hubo prescindencia de prueba decisiva y apartamiento de las constancias de autos. Anota que al apartarse del principio de congruencia la a quo sentenció en base a un argumento sin sustento probatorio. Señala que esto afecta el debido proceso, el derecho de defensa, la igualdad ante la ley y el derecho de propiedad. También que la sentencia incurre en dogmatismos. Trae en su auxilio el art.95 de la Constitución de Santa Fe. Reitera los conceptos ya vertidos hasta aquí, siempre con apoyo jurisprudencial. Termina pidiendo que se declare desierto el recurso de la actora, y que se haga lugar al suyo, revocando la sentencia recurrida y rechazando la demanda, con costas.

C.-) El demandado Mestre. Expresa sus agravios. Porque no está conforme con la distribución de las costas. Plantea que por el principio objetivo del vencimiento las costas deben cargarse al derrotado en la contienda. Pretende que la actividad procesal de los actores implica asumir los riesgos y consecuencias de quien decide litigar. Cita en su apoyo el art. 251, CPCC, y jurisprudencia que abona su postura. Se agravia de los motivos que da la a quo para distribuir las costas, señala que el demandado no tenía relación contractual con los actores y que al declararse la incompetencia de la justicia penal, los actores insistieron por la vía civil. Señala que carece de importancia que se hayan tenido razones plausibles para litigar, ya que la condena en costas es consecuencia del puro y simple vencimiento. Tampoco coincide con la apreciación en relación a la reparación integral, ya que el rechazo de la demanda se motiva en la inexistencia de relación contractual. Cita doctrina y jurisprudencia. Le reprocha a la a quo haberse apartado de la letra del art. 251, CPCC, lo que considera agraviante al art. 95 de la Constitución de Santa Fe. Termina su expresión de agravios reiterando sus argumentos de modo resumido. Introduce una cuestión constitucional, para el caso en que su pretensión de alzada sea rechazada.

Contesta los agravios de la actora. Reconoce como cierto que Mestre era tesorero del banco demandado y que Oscar Rubén Nazabal es discapacitado. Ni su condición de salud ni el trato preferencial que recibía no lo transforma a Mestre en responsable de ningún ilícito. Hace hincapié en el modo en que se procede a la apertura de las cajas de seguridad, según la testimonial de Di Lena (fs.986). Pone de resalto que su principio constitucional de inocencia no se vio enervado por ninguna circunstancia procesal penal, ya que no hubo sentencia que lo declare culpable, de lo que desprende que no se probó en sede penal que Mestre sea autor de un ilícito, ni que abriera la caja de seguridad, subraya, sin la presencia en el lugar de Nazabal. Refiere luego las características del antiguo proceso penal, vigente a la época de la denuncia. Reitera el argumento de la ausencia de relación contractual entre Mestre y los actores, para poner de relieve el carácter indirecto de la prueba de la que pretenden valerse los actores. Luego se ocupa del valor que debe asignársele a la confesión ficta por falta de presentación a la audiencia de absolución de posiciones (art. 168, CPCC). Pretende que no se le puede exigir que absuelva posiciones a quien está sometido a un proceso penal. Otra vez sostiene el argumento de la ausencia de relación contractual que lo haga responsable. Apunta que no existe agravio del actor en cuanto a que lo que genera la responsabilidad es la relación contractual entre el banco y Nazabal, señalando su carácter de tercero ajeno a ella. Cita doctrina y jurisprudencia, para definir la naturaleza jurídica y el carácter del contrato de locación de caja de seguridad. De lo que desprende que la responsabilidad por la idoneidad de la custodia está a cargo del banco, por tratarse de una obligación de resultado. Tras reiterar argumentos ya vertidos, señala que los efectos del contrato no puede afectar a terceros, como tampoco la relación laboral entre Mestre y el banco tiene efectos respecto de la actora. Aquí también introduce la cuestión constitucional para el caso de una decisión adversa a sus intereses.

D.-) El banco co-demandado contesta el agravio del co-demandado Mestre. Señala que se limita a cuestionar la imposición de costas por su orden, ya que no fue condenado en la sentencia.Se desliga de la discusión, a la que considera ajena a su debate procesal. Reserva derechos constitucionales.para el caso de una decisión adversa.

E.-) La parte actora responde los agravios. 1.-) Del banco. Comienza por refutar el planteo respecto de la deserción del recurso por defecto técnico del memorial, a la que considera una confesión de debilidad, antes que una exhibición de fuerza. Luego se ocupa del lucro cesante, manifiesta no confundir operaciones inmobiliarias con financieras. Pretende que existen pruebas de que el hecho existió y que existió su objeto. Pide el amparo de los arts. 135 y 136 del CPCC.

Tras esta introducción contesta. Primer agravio. Equipara la pretensión del banco a los sucesos de «La Metamorfosis», de Franz Kafka. Refuta la apreciación que hace el banco de la prueba de fs. 60/62. Pretende que la postulación de su contraria encierra el reconocimiento de la existencia del hecho. Una vez más refiere que el «especialista Dezalot» no dijo lo que la contraria afirma y que esta no es la única posible interpretación de esa prueba. Reitera lo dicho en su alegato respecto de las cámaras de seguridad del tesoro, ocasión en la que hace un pormenorizado recuento de los registros de las filmaciones. Observa la ausencia de imágenes respecto de los días 18, 19 y 20. Apunta que el faltante pudo haber ocurrido entre el 14 y el 22 de mayo de 2002.

Pide el amparo de las normas que protegen al consumidor. Segundo agravio. Observa que la ausencia de registros fílmicos perjudica la postulación de su contraparte. Otra vez aquí repite argumentos vertidos en el alegato, según los cuales:no hay disputa en cuanto a que los actores tenían dos cajas de Seguridad; una de ellas fue violada y sus efectos sustraídos; desde un primer momento se sostuvo que la caja contenía u$s 370.000 y $ 70.000; el señor Oscar Rubén Nazabal padecía y padece una severa incapacidad física; por este motivo recibía el auxilio del tesorero Mestre; los actores tenían colocados en la institución demandada y en otras de plaza, importantes activos financieros; ambos actores recibían del banco un trato preferencial; son personas de fortuna; frecuentemente invierten su dinero en a ctivos inmobiliarios; el ilícito base del reclamo provocó en Oscar Rubén Nazabal una severa depresión. Refiere argumentos en torno a los efectos de la confesión ficta similares a los expuestos al exponer sus propiois agravios. Repite los argumentos dados en el alegato respecto de las «ausencias o deficiencias de la filmación».

Tercer agravio. Pretende que el hurto o robo de las cifras condenadas le causa un daño a quien lo sufre. Cuarto agravio. Entiende que la circunstancia de ser víctima de un ilícito tiene el poder de entristecer a quien lo padece. Explica los motivos que lo llevan a definir el sentimiento como tristeza, y se ocupa de señalar que no es lo mismo daño psicológico que daño moral. Quinto agravio, las costas deben ser a cargo de su oponente. 2) Del co-demandado Mestre. Sostiene que, en base a su expresión de agravios, quien debe resultar vencido en el pleito es el propio co-demandado.

Insiste con el valor de la confesional ficta de éste.

Hasta aquí una relación, lo más breve que se pudo de la sentencia impugnada y de las postulaciones de alzada de las partes. Pasemos ahora a nuestra tarea funcional.

A la primera cuestión.

No habiéndose sostenido el recurso de nulidad ante esta Sala, y no advirtiéndose vicios que ameriten su declaración de oficio, el remedio debe ser declarado desierto y desestimado.

Así voto.

Cedida la palabra al Dr.Héctor Matías López; a quien le correspondió votar en segundo término manifestó: comparto el fundamento vertido por el Vocal preopinante por lo que voto de la misma manera.

Cedida la palabra al Dr. Federico Bertram, a quien le correspondió votar en tercer lugar dijo: adhiero a los votos de los Vocales que me preceden.- A la segunda cuestión. i.-) Antes de enfocarnos en los agravios concreto de cada una de las partes, en atención a la complejidad y extensión de la causa, parece prudente que hagamos un repaso de las constancias más relevantes de autos. Veamos.

Requerimiento de instrucción de sumario (fs. 1) fecha 10/06/2002 Denuncia (fs. 3) no tiene fecha Copia acta de constatación Esc. Pelosso (fs. 5) Inspección ocular (fs. 9) fecha 18/06/2002 Joaquín Andrés Nazabal propone diligencias – testimoniales de Martino, Tolosa, Mestre; colaboración de la Agrupación Unidades especiales de la policía y registro de llamas entrantes y saliente de los teléfonos de Mestre y Banco del Suquía – (fs. 10) Declaración testimonial Oscar Ruben Nazabal (fs. 11) Declaración testimonial de Marcelo Antonio Cravero (fs 15) Apertura de la caja fajada y entrega del registro de firmas (fs. 18) Copias del registro de firmas agregadas en autos (fs. 19) Copia del registro de ingreso (fs. 20) Declaración testimonial de Mestre (fs. 23) Dato central: Mestre declara que Nazabal le «comentó si había alguna posibilidad de que el banco le diera el dinero que no podía sacar de la caja, quedé en averiguar y llamarlo y así lo hice, cuando lo llamé a la casa le dije que no había posibilidad». De lo que se desprende que había dinero en la caja y que Mestre sabía cuánto era, pues se lo tiene que haber dicho Nazabal en el momento en que le pide que le averigüe si el banco se lo prestaba. Difícilmente puede pensarse que no se le comunique al interlocutor del banco a cuánto asciende el préstamo al que aspira.Pero a renglón seguido el mismo Mestre refiere que ni siquiera consultó porque sabía que era imposible que el banco le preste.

Declaración testimonial de María Fernanda Tolosa (fs. 27), empleada – acompañante doméstica – de Oscar Nazabal. Refiere la relación de confianza entre éste y Mestre. Declara que no hablaban de la cantidad de dinero que el primero tenía guardado en las cajas de seguridad, pero que le ayudaba en el recuento del dinero en la caja de seguridad. Sin embargo su declaración no es clara, señala que al principio Mestre los acompañaba en la caja de seguridad, pero que luego no. Lo más importante: estuvo presente el día 17/05/2002 en el momento en que no se pudo abrir la caja de seguridad, describe con precisión el desarrollo de los hechos. A fs.

29: «Mestre decía en todo momento a Paco que llamara un abogado, estaba muy shoqueado, le decía que se quedara tranquilo que estaban los videos, que se iba a ver quien fue, le preguntó si lo conocía al Dr. Martino y él lo llamó. Cuando llega entran al recinto de la caja de seguridad, vieron la caja. Paco le comenta al Dr. Martino que había u$s 370.000 y $ 70.000 y a Martino le llamó la atención y Carlitos (Mestre) le afirmó que había ese dinero. Después cuando llegó Martino, se apersonó el Gerente, que antes o había estado y cuando Paco le dice que le faltaba el dinero, el Gerente le dijo ‘si, eso es lo que vos me decís'». El banco ofrece mostrar los videos y que se acuerden día y hora. (fs.33). Declara también que Oscar Nazabal no quiere que su hijo sepa cuánto guarda en la caja de seguridad.

Declaración de Joaquín Andres Nazabal (fs.34) «yo lo acompañé al banco a mi padre, dos meses antes de sucedido esto, aproximadamente, lo acompañé a buscar unos papeles que estaban en la otra caja que tiene él, pero abrió las dos, yo estaba presente, vi que había un monto pero no sabía la cantidad. Sabía que había un monto elevado por dichos de él, pero no sabía la cantidad.» Testimonial de Gustavo Martino (fs. 36) «Mestre asintió varias veces la cantidad que tenía Nazabal en la caja fuerte». Y más específicamente: «., manifestó Nazabal que tenía u$s 370.000 y $ 70.000 en efectivo y Mestre asentía que había esa cantidad.» Acta de inspección policial (fs.38), en las fojas siguientes hay croquis y fotografías.

Testimonial de Roberto Pedro Di Lena (fs. 53) Jefe administrativo del Banco de Suquía. El sistema de video «funciona las 24 hs del día y siempre. Los fines de semana se pone para que el cassette filme 72 hs. para cubrir Sábado, Domingo y mediodía del Lunes, diariamente se filma 24 hs.» Ampliación de Oscar Nazabal (fs. 56) Testimonial de Marisol Karina Rubio (fs. 58) Cajera, toma la firma de las cajas de seguridad.

Esta audiencia es del 28/07/2002 y para entonces ya venían participando en ellas los letrados del banco y de los actores, y a éste último se le daba en las audiencias el carácter de representante del actor civil.

Apertura y vista de los videos reservados en secretaría del juzgado (fs. 60) Están presentes: la Fiscal, Dr. Antonio Di Benedetto, Joaquín Nazabal, Crio. Egidio Gabriel Schetini, Of.ppal. Norberto Rodriguez, personal del T.O.E., Dra. Silvina Rossi, Eduardo Dezalot – técnico contratado por el Banco Suquía – y Oscar Giovannini – empleado del banco, casa central -; la medida se lleva a cabo en el salón de actos del tribunal. La medida comienza el día 01/07/2002 y continúa al día siguiente (fs.61), se constata (en el orden que fueron registradas): Cinta Nº 15, corresponde al 14/05/02, apertura y cierre del tesoro por el tesorero, sin la presencia de Nazabal; Cinta Nº 14, corresponde al 13/05/02, refiere la secuencia de inicio de las cámaras de seguridad del tesoro, la cámara Nº 11 – que muestra las cajas de seguridad – se conecta una hora después de abierto el tesoro; Cinta Nº 16, corresponde al 15/05/2002, la cámara Nº 11 se conecta casi una hora y media después de abierto el tesoro, y recién entonces se pueden ver las cajas de seguridad, este registro muestra el ingreso de Oscar Nazabal a las 11.44, acompañado de Mestre, proceden a la apertura de dos cajas de seguridad, se retiran y regresan a las 11.47 «hora en que se cierra la caja», la cámara Nº 4 registra el ingreso además de los dos mencionados, de Joaquín Nazabal, la salida de todos a las 11:48; Cinta Nº 17, corresponde al 16/05/02, aquí la cámara Nº 11 se conecta unos cuarenta minutos después que la cámara Nº 4; Cinta Nº 18, corresponde al día 17/05/02, los registros comienzan a las 16.06 y no hay registro matutino, se adelanta la cinta hasta el 20/05/02 a partir de las 7:00 sin constatarse la entrada de ninguna persona en las cámaras que enfocan la puerta del tesoro y las escaleras de ingreso al banco, luego van hasta el 21/05/02, se registra la apertura del tesoro a las 11.32 por el Jefe Administrativo (Di Lena) y a las 11:34 por el Tesorero (Mestre), cerrándose a las 11:50, No se conectó la cámara Nº 11 que enfoca las cajas de seguridad, le sigue el 22/05/02, a las 7:35 Jefe Administrativo y Tesorero abren el tesoro, a las 8.10 sale el Tesorero por la puerta del tesoro con un saco en su mano (no se aclara si una prenda de vestir o unasaca del tesoro), recién a las 10.20 – casi tres horas después de abierto el tesoro la cámara Nº 11 muestra las cajas de seguridad, por la cámara Nº 3 se ve ingresar al banco a Oscar Nazabal y a María Fernanda Tolosa a las 10.56. A las 10:58 ingresan al tesoro estas dos personas siguiendo al Tesorero, y la cámara Nº 11, los muestra un minuto después ingresando al recinto de las cámaras de seguridad, luego «aparentemente intentan abrir la puerta de la caja de seguridad», después Mestre se retira, vuelve e intenta nuevamente, abren, observan el interior, gesticulan, hablan entre ellos, salen a las 11:01, ingresa Tolosa, a las 11:06 cierran la caja 62 y se retiran a las 11:13, a las 11:27, terminan la grabación de ese día. La medida termina cuando se vuelve a mirar la cinta Nº 16, del 15/05/02 en la que a las 11:44 ingresan Oscar Nazabal y el tesorero, abren la caja Nº 62, en forma conjunta miran en su interior y la vuelven a cerrar, luego abren la caja Nº 163 y a las 11:47 la cierran.

Testimonial de Eduardo Daniel Dezalot (fs. 62), básicamente reafirma la inexistencia de registro durante los días 16/05/02 y 17/05/02.

Ampliación testimonial Joaquín Nazabal (fs. 64) por primera vez se refiere la circunstancia que la llave de la caja Nº 163 abría también la caja Nº 62. Admite que el padre guarda la llave de la caja de seguridad en una caja fuerte cuya llave sólo tiene éste. Refiere que Tolosa es la primera que llega a la casa de su padre, quien lo ayuda a vestirse e higienizarse, además de hacer la comida y lo acompaña a hacer algunas gestiones.

Inspección policial con cerrajero (fs.76): la caja no está violentada ni tiene signos de haber sido forzada o que se hubiera intentado abrirla con otro elemento que no sea una llave.

Señala que, en apariencia, las llaves que le fueron entregadas por el tribunal son copia porque no se leen ni marca de la llave ni de la cerradura.

Testimonial del cerrajero (fs. 78).

Indagatoria de Mestre (fs. 79) se abstiene.

Allanamiento en el negocio de Mestre (fs. 101) resultado negativo.

Allanamiento banco (fs.105), secuestro contrato de locación caja Nº 62.

Informe policial en elevación del resultado de la Orden de Allanamiento del Banco (fs. 108) Testimonial de Graciela Raquel Tolosa (fs 125), básicamente reafirma todo lo que dicen los actores.

Informativa del Banco Galicia (fs. 128): Mestre trabajó entre 1984 y 1996 y fue despedido con causa. Se completa a fs. 131, ya que la causa del despido fue un sumario administrativo del banco que obran en sede laboral: Expte. Nº 349/97 Informativa del Banco Nación (fs 129) Informativa AFIP (fs. 135 y sgtes). Oscar Ruben Nazabal está registrado mediante Clave Única de Identificación Laboral y no se encuentra inscrito en ningún impuesto.

Ampliación de Indagatoria de Mestre (fs. 151) ratifica todo lo que dijo en su declaración testimonial. Es el encargado de cambiar los casettes y explica el procedimiento, lo que sucede cada 24 hs., si no el cassette se rebobina solo y se vuelve a grabar encima de lo que había. Los viernes se programan para que duren 72 hs., y el domingo a la noche le avisan de la intervención del BCRA y le dicen que no toque nada. Desconoce por qué no está el registro del viernes 17/05/02, porque el sólo se encarga del cambio de cassettes y no sabe cómo funciona la parte técnica.

Ampliación de testimonial de Marcelo Antonio Cravero (fs. 154) – gerente de la sucursal – refiere ciertos cambios en los montos a los que fue aludiendo Nazabal, pero antes no lo había dicho (fs.15). Aclara que no lo dijo porque no le preguntaron y porque no lo consideró un dato relevante, lo que es poco creíble ya que no puede desconocer que en una caja de seguridad se guardan valores y que éstos lo son porque tienen una tasación en dinero, que estamos hablando siempre de dinero y que la institución cuya sucursal él gerenciaba se dedica, básicamente, a operar con dinero y valores en diferentes formas ya que éste es el objeto para el cual existe un banco.

Ampliación de testimonial de Dilena (fs. 156), no lo comentó en el juzgado en su primera declaración, pero sí lo comentó en su informe al banco. La verdad que es un tanto grosero de parte del testigo pensar que se puede creer en una declaración semejante, cuando el tema de los fondos que había en la caja de seguridad fueron centrales desde el primer momento.

Ampliación de testimonial de Rubio (fs. 158), es objeto de las mismas observaciones que los anteriores.

Ampliación de testimonial de Oscar Ruben Nazabal (fs 168), siempre dijo que le faltaron u$s 370.000 y $ 70.000, niega haber hablado con Rubio y con Di Lena sobre el dinero que había en la caja, sólo se lo comentó a Mestre, a quien culpa de todo lo sucedido.

Sustitución parcial poder Banco Suquía S.A. de Díaz Vélez a Buteller (fs. 167) Careos entre Oscar Nazabal y Rubio, Di Lena, Mestre y Cravero (fs. 170/173) no arrojan nada útil.

Careo entre Mestre y Martino (fs.174): Martino se mantiene, Mestre dice que nunca asintió ya que mientras Martino hablaba con Nazabal él no escuchaba. Esto es difícil de creer cuando se está en un lugar donde hay tanto silencio como la bóveda del tesoro de un banco y de dimensiones pequeñas donde todo el mundo está cerca.Porque, además, a renglón seguido señala que escuchó que Martino le decía a Nazabal que se cuidara con la AFIP o algo por el estilo, por lo que yo creo que el demandado Mestre miente. Si a esto le agregamos que en los videos se constata que lo ven observar días antes dentro de la caja de seguridad – ver lo que se dijo respecto de la medida llevada a cabo por el Juzgado de Instrucción -, luego no cabe duda que él sabía cuánto había adentro de la caja y por eso asintió tal como lo refiere y aclara en más de una ocasión Martino. Ahora, ¿eso lo convierte en autor del hurto denunciado por los actores? En modo alguno, sólo viene a ayudarnos a determinar el monto de lo que había dentro de la caja y que es el objeto de este reclamo. En otras palabras, esto no prueba en contra de Mestre, sino en contra del banco.

Careos entre Joaquín Nazabal, Tolosa yMestre (fs. 184/186) Informativa Nuevo Banco Suquía S.A. (192/196) señala que Mestre es titular de una cuenta corriente, y en conjunto con su esposa, una caja de ahorros. Remite los movimientos de dichas cuentas desde el mes de febrero de 2002.

Reconstrucción, Di Benedetto asume responsabilidad por el extravío (fs. 201). Así comienza el segundo cuerpo del expediente.

Auto de procesamiento (fs.257/269) Nueva declaración testimonial de Clavero (fs. 296), declara que Mestre le dice que había hablado con un abogado, que le dijo que negara todo, incluso el dinero que había.

Contrato de Locación de Caja de Seguridad (fs. 325) Cláusulas importantes: 4, 5, 6, 14, 18, 19. La copia está incompleta.

Demanda (fs. 330). Los actores demandan por cobro de pesos y daño moral, luego, sólo tienen derecho a eso, no al Lucro cesante ni ninguna otra clase de perjuicio:»La presente demanda persigue el cobro de pesos cuyo monto surgirá de las probanzas de autos y/o que fije en definitiva el elevado criterio de S.S., tomando como base el monto sustraído a que hicieron referencia los acores en el sumario penal como consecuencia del hecho de Hurto Calificado ocurrido». El daño moral se valora en el 50% del capital reclamado. Demandados: Nuevo Banco de Suquía S.A.; Banco de Suquía S.A. y Bando de la Nación Argentina en su carácter de fiduciario del Fideicomiso Banco del Suquía.

Contesta demanda Mestre (fs. 345) Denuncia concurso preventivo el Banco Suquía S.A. (fs. 355), pide aplicación del art. 21 de la Ley 24.522. Acompaña: poder del Nuevo Banco Suquía S.A. a Díaz Vélez. (fs. 258); Sentencia ordenando la intervención del Banco del Suquía (fs. 365); aceptación del cargo de los interventores (fs. 367/368); Resolución aclaratoria sobre el nombre el banco intervenido (Banco de Suquía por Banco del Suquía); Contrato Social del Nuevo Banco Suquía S.A. (fs. 370); Resolución Nº 315, 21/05/2002, del BCRA (fs. 384) – explica la operatoria para llegar a conformarse la reestructuración del banco intervenido a través de la formación de una sociedad cuyo capital social es en un 99% del Banco Nación y 1% de la Fundación del Banco Nación, pasando por un fiedicomiso que atrapa los activos y pasivos privilegiados de la entidad intervenida -; Decreto 838/2002 (fs. 403); Resolución Nº 95, BCRA 19/05/2002, dispone la suspensión total de las operaciones del Banco Suquía S.A.(fs. 407); Resolución Nº 309, 20/05/2002, BCRA, rechaza plan de regularización y saneamiento de Banco Suquía S.A. (fs. 413).

Comparece Nuevo Banco Suquía S.A. por apoderado (fs.418), opone falta de legitimación pasiva como artículo previo, sostiene que – tal como lo reitera en la alzada – no es titular (junto con el Banco de la Nación Argentina Fideicomiso Suquía) de la relación jurídica substancial, explica todo el derrotero burocrático que se siguió para llegar a su formación, para concluir que Banco de Suquía S.A. y Nuevo Banco de Suquía S.A. son dos personas diferentes y que a la época del suceso que nos convoca el Nuevo Banco de Suquía S.A. no existía. Opone también falta de personería de los actores civiles. Plantea que la constitución de actor civil es deficiente y nula. Finalmente contesta demanda y expresamente reconoce que: (a) Joaquín Andrés Nazabal era titular de la Caja de Seguridad Nº 63; (b) que había solicitado la apertura de dos cajas; (c) que el actor ingresó a la Caja de Seguridad de su hijo el día 14/05/02, el 17/05/02 y el 22/05/02; (d) la constatación notarial.

Luego se refiere a la responsabilidad de las entidades financieras, le dedica algunos párrafos al contrato de locación de caja de seguridad, otros a los daños, al arraigo y cuestiona la falta de pago de la tasa de justicia. Reserva derechos, acompaña la documental antes descrita.

Contestan excepciones los actores (fs.434).

A fs. 438 los actores se allanan a la solicitud de archivo o rechazo de la pretensión contra Banco de Suquía S.A. en razón de su concurso preventivo. Desiste del proceso contra el Banco de la Nación Argentina y mantiene su pretensión contra Mestre y Nuevo Banco de Suquía S.A.

Pide la resolución de las excepciones planteadas.

A fs. 454 está la Resolución Nº 125 del Juez Penal por la que dirime las excepciones y demás debates procesales que se plantearon, decidiendo:»1) Calificar de sustancial la excepción de falta de legitimación para obrar deducida por el co-demandado Carlos Alfredo Mestre y, en consecuencia, declarar que no es éste el estadio de sus análisis y resolución; 2) hacer lugar al allanamiento de los actores a la primera de las pretensiones deducidas, con carácter eventual o subsidiario, por el Banco del Suquía SA, y tener por archivada a su respecto la acción civil instaurada; 3) calificar de sustanciales las excepciones de falta de legitimación pasiva y de falta de acción deducidas por el Nuevo Banco del Suquía SA y, en consecuencia, declarar que no es este el estadio de sus análisis y resolución; 4) rechazar la excepción de falta de personería de los actores civiles o de su nula constitución de actor civil, deducidas por el Nuevo Banco del Suquía S.A.; 5) declarar que, con el pago de la Tasa de Justicia de fs. 432, operó la sustracción de materia respecto del alegado obstáculo a la prosecución del trámite; 6) hacer lugar al allanamiento de los actores respecto de la excepción de arraigo articulada por el Nuevo Banco de Suquía SA y, en consecuencia, ordenar que por Secretaría se estime el monto a arraigar; 7) cargar a los ex cepcionantes las costas de las excepciones consideradas en los literales 1, 3 y 4 del presente acápite; 8) distribuir en el orden causado las costas de las excepciones consideradas en los literales 2, 5 y 6 del presente acápite». El Nuevo Banco de Suquía S.A. interpone nulidad y apelación contra esta resolución (fs.459), recurso concedido a fs. 469.

Oscar Ruben Nazabal comparece por nuevo apoderado (poder fs. 464; comparecencia fs. 467).

Resolución Nº 94, 20/05/2010, Cámara de Apelación Penal confirma la Resolución Nº 125 del Juez de Sentencia (fs. 501) El actor pide la apertura a prueba de la causa (fs.509), a lo que el juez provee que estando en trámite el incidente de prescripción de la acción penal, y dada su influencia en lo que hace la competencia del juzgado, se suspenden los plazos que estuvieren corriendo sobre la acción civil intentada en sede penal. A fs. 511 el actor pide que, en razón del sobreseimiento por prescripción de Mestre, se remitan las actuaciones al fuero civil. A fs. 513 el juez penal se declara incompetente y remite las actuaciones al Juzgado Civil y Comercial de Venado Tuerto.

A fs. 519, la magistrada civil recibe las actuaciones, ordena recaratular el expediente y que se haga saber el nuevo juez que va entender.

Ante el nuevo pedido de apertura a prueba, la magistrada así lo ordena a fs. 527. Período que se clausura a fs. 589.

Luego viene la prueba. Está en primer término el cuaderno de prueba de la actora, donde ofrece (fs.670) y acompaña una serie de instrumentos a través de los cuales busca acreditar los perjuicios que reclama, a saber: solicitudes de suscripción de bonos del gobierno nacional; solicitudes de desafectación de depósitos reprogramados en distintas entidades bancarias; escrituras de inmuebles; tasaciones inmobiliarias, inmuebles, certificación de manifestación de bienes; declaraciones juradas de impuesto a las ganancias, bienes personales y plan de pagos de Oscar Rubén Nazabal; informes médicos; testimoniales e informativa de otras entidades financieras, Cámaras de comercio, etc. Esta prueba básicamente está dirigida a acreditar la solvencia económica y financiera del actor, las testimoniales carecen de relevancia, salvo la del Dr. Martino (fs.765) quien se ratifica de lo manifestado en la sede penal. A fs. 834 está el reconocimiento del informe médico del Dr. Cecchetto; a fs. 835, el reconocimiento de las certificaciones de declaraciones juradas por parte del CPN Abel Vidaurreta y a fs. 836 las del CPN Maximiliano Ilari; a fs. 837 el reconocimiento de las tasaciones hechas por Enrique Alberto Luna; a fs.838 obra el reconocimiento de las solicitudes de suscripción de bonos por parte de Roberto Pedro Di Lena; a fs. 843 el reconocimiento del Dr. Jorge Del Greco respecto de su certificado médico.

A fs. 765 se encuentra el acta del fracaso de la audiencia de absolución de posiciones por ausencia del demandado Mestre y en la que se pide que se lo tenga por confeso.

A fs. 860 se encuentra el informe de Cadeiros.

A fs. 880 está la absolución de posiciones del representante del banco. Cuando se le pregunta por los montos que había en la caja de seguridad – u$s 370.000 y $ 70.000 – responde que no le consta cuánto dinero había en la caja.- Reconocimiento de las opciones de desafectación a la reprogramación de saldos del Banco Río (fs. 896). Le sigue más instrumental e informes tendientes a la acreditación de la solvencia del actor.

A fs. 955 ofrece prueba el Nuevo Banco de Suquía S.A. consistente en: informativa de AFIP, juzgado del concurso del Banco de Suquía S.A; BCRA e Inspección General de Justicia; testimoniales; Pericia Contable; documental (la causa penal y un juicio ordinario identificado como 444/2011).

Testimonial Di Lena (fs. 986), es una declaración preparada para beneficiar al banco, se contradice como se hizo notar respecto de sus declaraciones en sede penal.

A fs. 999 se encuentra el oficio ley 22.172 proveniente de Córdoba, sobre el Expte. Nº 444/2011, donde se informa que no hay crédito verificado por los actores en la quiebra del Banco de Suquía S.A. (fs. 1006) A fs. 1088 obra la informativa de AFIP donde básicamente se refiere las actividades para las que se encuentran inscritos los Nazabal, y que el resto de la información solicitada queda comprendida en la prohibición del art. 101 de la Ley 11.683 (secreto fiscal).

A fs.1089 está la pericia contable, la que básicamente establece que sobre la base de la información aportada por la AFIP – ninguna, como acabamos de ver – no es posible determinar que el actor tenía al día 20/05/2002 las sumas reclamadas en dólares y pesos. Respuesta obvia en atención a que no hay información a raíz del secreto fiscal.

A fs. 1150 y tras un intenso debate procesal – obiter dicta: es insólita la profusión de incidencias que hubo a lo largo de este pleito – se acompaña el dictamen pericial ampliado.

Ahora, además de los interrogantes referidos en el párrafo anterior, responde las preguntas formuladas por la actora. La verdad es que la pericia no aporta demasiado, salvo circunstancias menores como que el propio actor declaró la suma que tenía depositada en la caja de seguridad, sin embargo esto sucedió después de los hechos que nos toca juzgar, está basado en la sola declaración del actor ante un requerimiento de fiscalización y el actor sabía que no habría de pagar impuestos por tales cifras, ya que sabía que se encontraba eximido.

A fs. 1167 hay una ampliación y aclaración de la Pericia Contable, sobre un plan de pago de Oscar Nazabal, que desde nuestra óptica no es de demasiada utilidad, salvo como acreditación de la solvencia del actor – algo que a estas alturas ya no requiere de ser probado -, y no mucho más.

A fs. 1218 comparece el Banco Macro S.A. haciendo saber la fusión por absorción con el Nuevo Banco de Suquía S.A.

A fs. 1226 la jueza a quo ordena al actor que estime los rubros reclamados a los fines del cálculo del sellado por actuación judicial.

A fs. 1229 el actor cumple en exceso el mandato judicial – volveremos sobre el tema en su oportunidad – y además de estimar lo que ya había estimado en la demanda, agrega rubros que nunca antes habían sido reclamados y sobre los que no hubo actividad probatoria alguna.El escrito, anticipo, no será tenido en cuenta ni como pretensión autónoma ni como ampliación de la demanda, ya que realiza un desborde del cometido procesal que se le había encargado, intentando beneficiarse con la integración de rubros que no podía desconocer a la hora de demandar y sin embargo no los pidió. Los únicos rubros que, como vimos fueron pedidos en la demanda fueron dos: (a) el contenido de la caja de seguridad; (b) daño moral. La verdad es que la decisión de la magistrada de pedir una estimación de los rubros – ya lo había hecho en la demanda de fs. 330 – no fue afortunada, y el consiguiente traslado al demandado (fs. 1237) colaboró a la confusión, generó un incidente innecesario y atentó contra la economía procesal. A fs 1238 contesta el banco demandado.

Luego vienen los alegatos. Aquí otra vez la actora intenta introducir prueba del todo inoficiosa y extemporánea e incluso, lo que es de todo punto de vista inadmisible, introducir pretensiones nuevas veladas tras las facultades de los arts. 135 y 136 del CPCC, sin considerar que tales pretensiones no pueden ser respondidas por los demandados en atención al carácter secreto de los alegatos. Finalmente la sentencia. ii.-) Pasemos ahora a los agravios en concreto de las partes, comenzando por los del banco demandado, puesto al estar algunos de ellos dirigidos a la inexistencia del hecho o a la ausencia de relación substancial que lo vincule con el caso y, de prosperar, tornaría casi innecesario entrar en la consideración del resto de los agravios, salvo, claro está, el del actor contra el demandado Mestre. ii.- a) El recurso del banco.

1) FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA. Esta defensa no habrá de prosperar. La razón la da la Resolución Nº 315, 21/05/2002, del BCRA (fs. 384), cuando, al determinar el modo en que habrá de re-estructurarse el Banco de Suquía S.A.tras la intervención, revocación para operar y traspaso al Fideicomiso, establece que a la nueva sociedad – Nuevo Banco de Suquía S.A. – se le transferirán los activos y pasivos privilegiados, señalando específicamente en su art. 19 (fs. 387) que los bancos intervenidos deberán transferir la totalidad de los activos con valor económico al fideicomiso, para que éste pueda emitir los bonos necesarios a fin de operar la decisión. En otras palabras, el Nuevo Banco de Suquía S.A. recibió a través del fideicomiso del Banco Nación los activos del Banco de Suquía S.A. Entre esos activos estaban los contratos de locación de caja de seguridad – y las cajas de seguridad mismas – que los clientes de la entidad intervenida habían contratado. Hasta donde pudo verse en el expediente no hay ninguna notificación fehaciente a todos los titulares de caja de seguridad del Banco de Suquía que les haga saber que sus contratos quedaron rescindidos con la llegada del Nuevo Banco de Suquía S.A. No lo puede haber porque esos pasivos quedaron a cargo de la nueva entidad, por lo tanto, decir que ella no existía al tiempo de la celebración del contrato que motiva los presentes no los exime de responsabilidad, toda vez que recibieron tal contrato como activos del banco locador de las cajas de seguridad.

En suma, la propia normativa que invoca el banco recurrente se vuelve en su contra, toda vez que específicamente traspasa y pone a su cargo los activos excluidos del banco fallido, entre los cuales se encuentra el contrato de caja de seguridad celebrado, circunstancia que la obliga en los términos del contrato que recibió. Esto nos exime de mayores comentarios.

2)EXISTENCIA DEL HECHO: La recurrente plantea que no existió el hecho del hurto calificado, pues pretende que no hay prueba que algo así haya ocurrido.Ahora bien, lo primero que debemos señalar que el banco reconoce la existencia del contra to de caja de seguridad – de hecho hay una copia incompleta del contrato original del año 1998 – en la titularidad de Joaquín Nazabal y la autorización para su uso que había en cabeza de su padre, Oscar Nazabal. Por lo tanto, existía una vinculación jurídica entre ambos actores y la entidad demandada.

Reconocida la existencia del contrato y su operatoria, digamos a continuación que, por entonces, el contrato de locación de caja de seguridad era un contrato atípico, oneroso y bilateral. La bilateralidad estaba dada; por el lado del locatario, en el pago regular del canon locativo; por el lado del locador, en la disposición del espacio físico privado para el locatario y el deber de seguridad que le incumbe sobre los objetos guardados en los espacios físicos. Esta obligación, como bien lo señala la jueza a quo, es de resultado, si por alguna razón se viola la seguridad del espacio privado del locatario, el locador debe responder por las consecuencias. Es tan fuerte este deber porque el control absoluto de las medidas de seguridad sobre la caja locada queda en manos del locador, es decir, el banco. El locatario incluso debe respetar a voluntad del banco una serie de medidas de seguridad para poder acceder a la caja. Por este motivo las cajas de seguridad están generalmente dentro del tesoro del banco, fuertemente custodiadas, con cámaras de seguridad que deben registrar el lugar las 24 horas del días los 365 días del año, y obligándose a todos los que quieran tener acceso a un riguroso protocolo, llevado adelante por personal jerarquizado del banco locador, y del que queda registro por escrito en poder de la entidad bancaria.Luego, si el locador no hace respetar todos estos requisitos, ha de soportar con las consecuencias de su propia negligencia.

Bajo esta perspectiva, recordemos un poco la prueba resumida más arriba y el destacado de la exhibición de los videos de las cámaras de seguridad durante la instrucción (fs. 60 y 61). Esta prueba es, desde mi punto de vista, central – no sólo por su contenido, sino también por cómo se articula con el resto del corpus probatorio – y lapidaria para las aspiraciones del banco, porque demuestra su negligencia en el cumplimiento del deber de seguridad que le imponía el contrato. Es que de la lectura de las actas aludidas surge que la prueba es válida en contra del banco locador toda vez que su entonces representante – Dr. Díaz Vélez – estuvo presente en el acto y pudo controlar su producción. Además, de ella surge sin hesitación que no se cumplían las normas de seguridad – obsérvese, en la aludida articulación dentro del corpus probatorio, que el Jefe Administrativo (Di Lena) en su primer testimonial dice que las cámaras están encendidas todo el tiempo – y sin embargo, la autoridad judicial constata que las cámaras que enfocan a las cajas de seguridad se encienden mucho después de aquellas que enfocan la entrada al tesoro y que hay un día completo, entre las 16 horas aproximadamente del 16/05/2002 hasta las 16 horas 17/05/2002, en que no hay filmaciones. De lo que se infiere que no se registraba todo, todo el tiempo. Esto trae una consecuencia lógica, si claramente las medidas de seguridad que rodeaban a las cajas «de seguridad» no se respetaban, luego tales medidas no eran idóneas para preservar las cajas. Si las medidas no eran idóneas, entonces la violación denunciada como desaparición de dinero que había dentro de una de ellas pasa a tener jerarquía de presunción juris tantum de veracidad.Pues habría sido bastante sencillo para el banco acreditar que no sucedió nada que hiciera desaparecer el contenido de la caja de seguridad, ya que bastaba mostrar la secuencia completa de los videos de cada uno de los días entre los que el actor afirma pudieron haber ocurrido los hechos (ya que no sabemos si fue sólo uno o más). En otras palabras, si la actora dice que desapareció el dinero de su caja de seguridad y el banco tiene el control absoluto de todos los medios para probar que ahí nada ocurrió; luego, parece razonable que le pidamos al propio banco que acerque tales medios probatorios. Mas resulta que cuando éstos llegan, los registros están incompletos y sus funcionarios vacilan en sus declaraciones, dando cuenta de una distancia entre los dichos y los hechos, al menos, en lo que hace al plano de la seguridad.

Y más aún, no hay registro fílmico de lo sucedido durante la mañana del 17/05/2002, sin embargo, al responder la demanda el banco admite expresamente que Oscar Nazabal concurrió ese día a la caja de seguridad de su hijo. Si así fue y no hay registro fílmico, ¿que nos impide presumir que hubo otras personas que entraron, abrieron la caja de seguridad y se llevaron su contenido? Nada. De la compulsa entre el contenido de los videos, los horarios en que operaban las cámaras, las prolongadas ausencias de registros fílmicos, las declaraciones de los propios funcionarios del banco – incluso en sus vacilaciones -, la falta de claridad formal respecto de cajas locadas y cajas prestadas, todo esto nos lleva a la convicción de una negligencia en el cumplimiento del deber de seguridad asumido por el banco en el contrato de locación de caja de seguridad.

Ya que hablamos de los funcionarios y empleados del banco que declararon, de tales testimonios aparece diáfano que algo sucedió. Obsérvese que todos ellos están más preocupados en sembrar dudas sobre el monto que en negar su desaparición. Y que de la declaración del Dr.Gustavo Martino – a la que asistió el letrado del banco -, la que fue sostenida en un careo y que se reiteró en sede civil, se desprende que el propio Mestre sabía de la existencia de lo que había dentro de la caja, aunque éste lo niegue. Al ocuparnos del careo en oportunidad de referir la prueba, ya observamos que la posición de Mestre es poco creíble: no escucha lo que lo perjudica, pero oye lo que le conviene. Digamos ahora, hacia el final de la segunda audiencia para observar las filmaciones (fs. 61) se deja constancia que se vuelve a mirar la cinta Nº 16 «correspondiente al día 15/05/02 a las 11.44 ingresa el Sr. O Nazabal junto al Tesorero y abren la caja Nº 62, en forma conjunta miran en su interior y la vuelven a cerrar.». De lo que se desprende que Mestre sabía lo que había dentro de la caja – que, como bien señala la magistrada a quo, nadie contrata para tener vacía – y que su expresión – de Mestre -, que el Dr. Martino declara observar en el momento en que asiente sobre el monto del dinero que refiere Nazabal había dentro, es una expresión genuina de quien está reconociendo algo que sabe que es verdad.

En consecuencia, había dinero dentro de la caja el día 15/05/02, Nazabal y Mestre lo ven; no hubo dinero el 22/05/2002, según registro notarial; el banco quiere que esto haya sucedido porque se lo llevó Nazabal el día 17/05/2002, pero el registro fílmico que pudiera acreditar tal circunstancia no existe y tal inexistencia es sólo imputable al banco recurrente, luego, queda probada la existencia del hecho.Ahora bien, el hecho no es el hurto sino el incumplimiento contractual de la obligación de seguridad, y la existencia de este incumplimiento ha quedado debidamente constatada.

Hay otro punto que habla de la negligencia con que el banco cumplía el deber de seguridad que se contrata con la caja, está en la contradicción entre que el banco reconoce en su contestación de demanda (fs. 422) que Oscar y Joaquín Nazabal concurrieron a las cajas de seguridad el día 14/05/2002, y la notoria circunstancia que la Cinta Nº 15 de las filmaciones de las cámaras de seguridad del banco, correspondiente a esa fecha, no registran la entrada de ninguno de ellos al tesoro ni al recinto de las cajas de seguridad. Sin embargo, tanto Mestre, como el Banco, como María Fernanda Tolosa (fs. 28) manifiestan que Oscar Nazabal fue al banco ese día. En otras palabras, Nazabal estuvo el 14/05 en el banco, fue al tesoro y a las cajas de seguridad, pero las cámaras que supuestamente estaban prendidas las 24 horas del día los 365 días del año, no registran su ingreso. Circunstancia que, sumada a la ausencia de registros de la mañana del 17/05, viene a demostrar que el banco fue negligente al tiempo de operar las medidas de seguridad idóneas para dar por satisfecha la obligación de seguridad asumida por contrato.

Por estos motivos se rechaza el agravio.

3)EXISTENCIA DEL DAÑO: En este reproche el banco recurrente cuestiona la existencia y la magnitud del daño patrimonial reclamado. Lo primero que debemos señalar respecto del reproche es que al banco no le incumbe el origen de dinero o de los fondos guardados en la caja de seguridad.

No le preguntó de dónde venían al momento de celebrar el contrato, no se advierte por qué debería incumbirle ahora. Justamente es la cláusula de reserva del contenido de la caja de seguridad la que le impide pretender que se demuestre ahora de dónde venía el dinero.Ello no obstante, la sagaz argumentación no apunta tanto a observar de dónde proviene la suma que la actora reclama, cuanto a sembrar dudas sobre la posibilidad que el actor haya tenido guardados en ella u$s 370.000 y $ 70.000.

En este orden de ideas, observo que ni los dólares ni los pesos que la actora afirma había en la caja de seguridad están entre los materiales y objetos que el contrato prohíbe guardar en ellas. Y más aún, se diría que es razonable que se alquile una caja de seguridad justamente para guardar divisas nacionales o extranjeras. Incluso, si somos un poco más meticulosos en nuestra apreciación, notamos que la actora tenía dos cajas de seguridad, en una guardaba documentos y en la otra moneda. Es decir, poseía un método para guardar sus valores.

Bien, dicho esto, comenzaré a tratar el tema de la existencia y cuantificación del perjuicio reclamado a raíz del incumplimiento contractual. Para ello comenzaré valorando la prueba reunida por el juez de instrucción en los primeros momentos, por ser más cercana a los hechos.

En ella la declaración de los testigos e involucrad os es más fresca, más espontánea.

Aclaremos también que entre la prueba a valorarse está la declaración testimonial de Mestre, dado que éste ha sido uno de los demandados y la actora sostiene un agravio en su contra, no podemos considerar una declaración testimonial por el mismo hecho en otra sede jurisdiccional en su contra en este juicio, ya que podría resultar repugnante a la Constitución Nacional, toda vez que, por un lado, nadie está obligado a declarar en contra de sí mismo (art.

18, CN) y, por otro, el testigo está obligado por ley – amenaza de sanción penal por medio – a decir la verdad de cuanto se lo interrogue.En consecuencia, nuestra mirada sobre tal prueba será por su carácter de funcionario – Tesorero – del Banco, es decir, en su actuación como empleado de una persona jurídica, con rango jerárquico entre el personal destinado a la consecución del objetivo social. Tal como si se tratara de un engranaje dentro de un mecanismo, de manera que el funcionamiento – adecuado o inadecuado – del engranaje afecta el funcionamiento del mecanismo. De lo que se desprende que las declaraciones de Mestre no podrán ser valoradas en su contra, pero nada impide que se consideren a fin de establecer la existencia y magnitud del daño reclamado. La razón es que éste – el daño reclamado – no tiene su origen en un hecho ilícito, sino en el incumplimiento contractual. Lo que acabamos de señalar trae como consecuencia – como surge de lo dicho al tratar el agravio anterior – que la actora no tenga que probar el hecho ilícito para obligar al banco a responder, sino que le basta con demostrar el incumplimiento del deber de seguridad que le compete a éste por la locación de la caja de seguridad.

En este sentido, ya algo anticipamos al ocuparnos de la prueba colectada. Entonces observamos que en su primera declaración (fs. 23) Mestre afirma que Nazabal le «comentó si había alguna posibilidad de que el banco le diera el dinero que no podía sacar de la caja, quedé en averiguar y llamarlo y así lo hice, cuando lo llamé a la casa le dije que no había posibilidad».

De lo que se desprende que había dinero en la caja y que Mestre sabía cuánto era, pues se lo tiene que haber dicho Nazabal en el momento en que le pide que le averigüe si el banco se lo prestaba. Difícilmente puede pensarse que no se le comunique al interlocutor del banco a cuánto asciende el préstamo al que aspira.A continuación recordemos que entre las cintas de video secuestradas, la Nº 16 – que es observada dos veces (fs 60 y 61) – muestra que Nazabal y Mestre abren la caja Nº 62 – la del problema – y observan su contenido. Luego, no es cierto que Mestre no supiera lo que había en la caja de seguridad – esto en modo alguno lo convierte en el autor de la desaparición del dinero – y evidentemente lo que había en ella era dinero, ya que el 17/05 – día sobre el que no hay registro fílmico de la mañana – al no poder abrir la caja de seguridad Nº 62, Nazabal le pregunta si el banco le podía prestar el dinero que no podía sacar de la caja de seguridad.

Pero además, a fs. 25 vuelta, cuando es interrogado sobre si Nazabal le compraba dólares a Mestre, de donde se puede presumir – apoyándonos además en el resto de la prueba tendiente a mostrar la solvencia de la actora – que la compraventa de divisa estadounidense era una actividad que no era ajena a la actora, por lo que no es irracional que hubiera dólares en la caja de seguridad, ya que, otrosí, suele ser el motivo por el cual se alquila una caja de seguridad Quiero señalar también que María Fernanda Tolosa (fs 27) refiere en su declaración que Mestre, el día 22/05/2002 cuando se detectó el faltante, se veía particularmente afectado, «Ahí Mestre al borde del desmayo lo fue a llamar a Di Lena y decía que no podía ser», lo que reitera en otras partes de su declaración. Ahora bien, hemos visto que Mestre sabía que había dinero adentro de la caja de seguridad, ya que la filmación del día 15/05 lo muestra mirando dentro de ella junto con Nazabal. Si Mestre hubiera visto que la caja estaba vacía, en lugar de ponerse nervioso habría manifestado que en la caja no había dinero.Pero esto no lo hace nunca, intenta, eso sí, en su declaración no decir cuánto había, pero jamás refiere que no había dinero dentro. Esto, además, debemos compatibilizarlo con la declaración del propio Mestre cuando señala (fs. 25) que a veces auxiliaba a Oscar Nazabal por su condición física, «pero siempre lo ayudaba el acompañante, sino operaba frente a la caja». Si Mestre sabía que Nazabal operaba – ponía y sacaba divisas del interior de la caja de seguridad Nº 62 – frente a la caja cuando iba solo, es porque lo vio – reconoce incluso que en ocasiones lo ayudaba -, luego, no puede desconocer el contenido de la caja.

Por lo tanto, yo no tengo dudas que adentro de la caja había dinero y que este dinero desapareció entre el 15/05/2002 y el 22/05/2002, no sabemos cómo sucedió – ya que no hay registros confiables de las cámaras de seguridad -, pero es justamente por este motivo, por la imposibilidad de saber qué sucedió en ese tiempo dentro de un ámbito sobre el cual el banco tenía el deber de cuidar, lo que hace responsable a la entidad financiera. En consecuencia, ha quedado demostrada, desde mi punto de vista, la existencia del daño. Veamos ahora el tema de su magnitud.

Nos enfrentamos ahora al problema más arduo que nos presenta el caso, ya que las características propias del contrato impiden al banco tener conocimiento de qué es lo que el locatario guarda en la caja de seguridad y cuánto vale. Pero a la vez, estamos todos contestes en que se debe tratar de algo que tiene un importante valor económico, ya que de otro modo no se justifica gastar dinero en contratar una caja de seguridad. Esta dificultad se ve incrementada en la especie porque la única apreciación que tenemos para estimar el valor de lo guardado en la caja viene del propio damnificado.En efecto, el único que afirma que el contenido de la caja eran u$s 370.000 y $ 70.000.

Como bien observa aquí la magistrada a quo, dadas las características de la especie de contrato que vincula a la actora con el banco, el modus operandi en que se desarrolla la vida de la locación de caja de seguridad – en general y también en este caso en particular – y, finalmente, las cláusulas del contrato, en particular la cláusula de reserva del contenido de la caja de seguridad que afecta tanto al locador cuanto al locatario, es prácticamente imposible la existencia de prueba directa del monto. Esto en modo alguno exime al locatario de prueba, sino que si bien puede no estar en condiciones de demostrar la cantidad y calidad de lo guardado en la caja de manera directa, bien puede aportar prueba de poseer un patrimonio lo suficientemente sólido y de una solvencia en cuanto a liquidez de fondos de unas magnitudes acordes al reclamo que formula. En otras palabras, si el actor afirma que la caja de seguridad guardaba u$s 370.000 y $ 70.000, luego, no solo habrá de acreditar un patrimonio de activo equivalente, sino que también tiene un flujo de dinero líquido adecuado como para separar tal cantidad en divisas, sin que se vea afectado el normal desenvolvimiento de sus negocios.

Así se ha resuelto que: «En lo que respecta a la cuantificación del daño resarcible, evidentemente, se cuenta con presunciones que son precisas y concordantes. Pues por las características de este tipo de relaciones – un sistema que resguarda la privacidad del cliente- no es posible exigir una prueba fehaciente del contenido de la caja de seguridad. En efecto, teniendo en cuenta la modalidad con que se desenvuelve este contrato, imponer una prueba directa de la existencia de los objetos en la caja de seguridad es prácticamente imposible (RiveraMedina, «Responsabilidad del Banco nacida del contrato de caja de seguridad», en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Nro.18, pág.55). Esta posición ha sido receptada por el nuevo Código Civil y Comercial que prevé en su art. 1415 que «La prueba del contenido de la caja de seguridad puede hacerse por cualquier medio». Sin embargo, ello no importa liberar a la actora de la carga de la prueba, que debe versar sobre la preexistencia de los objetos, su nivel socio económico para justificar la permanencia en su poder y la razonabilidad de que los mismos hayan sido guardados en el cofre (art. 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). Sobre el punto, debe recordarse también que resulta verosímil que quien ha contado con una caja de seguridad por varios años y pagado por ella un canon (recuérdese que en el caso de marras los coactores contrataron la caja de seguridad en 1990 y la mantuvieron por más de 14 años), la utiliza para conservar valores y no para tenerla «vacía»; de modo que es inevitable efectuar un análisis de la razonabilidad de la existencia de bienes en la caja (CNCom., Sala A, «Toscano Carmen c/ Banco Mercantil Argentino SA» del 12/4/1999).» En este orden de ideas tenemos una profusa actividad probatoria de parte de la actora. Se trata, como hemos dicho antes de un conjunto de instrumental e informativa tendiente a acreditar su solvencia económica, a saber: solicitudes de suscripción de bonos del gobierno nacional; solicitudes de desafectación de depósitos reprogramados en distintas entidades bancarias; escrituras de inmuebles; tasaciones inmobiliarias, inmuebles, certificación de manifestación de bienes; declaraciones juradas de impuesto a las ganancias, bienes personales y plan de pagos de Oscar Rubén Nazabal. Toda esta prueba, incluso, ha sido confirmada por el pertinente reconocimiento de sus emisores, y es además compatible con las declaraciones de los testigos (ya que nadie se muestra sorprendido por la cifra que maneja). Esto le es útil a la actora para acreditar los dos extremos que le hemos pedido:la suficiencia patrimonial y la liquidez de recursos financieros.

Que tiene un patrimonio suficiente lo acredita con las escrituras, cesión de derechos en juicio, actas de compra en remate judicial, tasaciones de los inmuebles, la re-programación de depósitos a plazo fijo y la adquisición de bonos del Gobierno Nacional, etcétera. Todo ello da cuenta de un patrimonio importante y muy sólido. Que posee liquidez de recursos financiero lo prueban las constancias de fs. 598 y 599, ya que el 11/06/2002, pocos días después de los hechos que nos ocupan, «Modelo para la utilización de saldos reprogramados para cancelación de operaciones de terceros dentro del Banco Río», por las cuales se hace de una suma de alrededor de $ 250.000 (entre ambas operaciones). Obsérvese en este aspecto que la enumeración que hace el propio banco en el agravio sobre la documentación acompañada por la actora, muestra la variedad de recursos con que ésta cuenta y de la solidez de su patrimonio.

Hago notar también que sólo con la suscripción de bonos de fs. 591/593 la actora prueba disponibilidades por u$s 290.000. Esta circunstancia, junto con las operaciones detalladas a fs.

600 y siguientes vinculadas ellas al Banco Río que rondan los u$s 177.000, da cuenta que es alguien que habitualmente operaba en dólares. Por lo que no es descabellado pensar que tuviera una cifra importante como la que reclama fuera del circuito financiero, ya que por entonces la economía recién había salido de la convertibilidad (enero/2002), tras un caos extraordinario como nunca antes se vio. La sociedad vivía entonces en un estado de incertidumbre extremadamente profundo y con una crisis monetaria insólita en la historia. Había una gran desconfianza en el circuito financiero ya que los bancos no podían devolver los depósitos en dólares a los que se habían comprometido en el sistema de equiparación monetaria, y los ahorristas e inversores tenían que reprogramar sus ahorros.Volvamos por un momento a aquellos días – cinco meses de los sucesos de Diciembre/2001 – la crisis bancaria se llevó, entre otros, al banco en el que la actora tenía su caja de seguridad. La crisis era total, pululaban las cuasi-monedas, los amparos contra los bancos desbordaban los tribunales, habían actitudes exorbitantes de los ahorristas – recuerdo de alguno que ingresó en un banco y no quería salir hasta que no le dieran sus depósitos – las normas de la autoridad financiera cambiaban constantemente, y el país estaba sumido en un caos institucional absoluto.

Bajo este panorama, no parece irracional que quien se ve obligado a re-programar sus ahorros por un valor aproximado a los u$s 467.000 – si nos atenemos sólo a lo probado respecto del Nuevo Banco del Suquía y del Banco Rio – saque del circuito bancario cualquier otro ingreso que tenga y lo ponga a resguardo. En consecuencia, (a) no es imposible que la actora tuviera los u$s 370.000 y los $ 70.000 en razón del movimiento de dinero que ha demostrado; (b) es absolutamente posible y tiene mucho sentido en atención a los tiempos que se vivían en aquellos días, que la actora los tuviera resguardados en la caja de seguridad del banco.

De manera que juzgo cumplidos los dos requisitos que le pedimos al actor.

Ahora bien, estos no son los únicos motivos con que contamos, también está la declaración del Dr. Martino, quien refiere el asentimiento de Mestre cuando Nazabal le señala la desaparición de los u$s 370.000 y $ 70.000, y lo hace en más de una ocasión. Incluso, como vimos al evaluar el careo, puede sostener su versión de lo ocurrido frente al propio Mestre, cuya actitud es, cuanto menos, vacilante. Esto, además es compatible con el nerviosismo de éste al que alude Tolosa. Y sabemos, por las cintas de las cámaras de seguridad, que Mestre sabía qué había adentro de la caja Nº 62.Ello me lleva a la convicción que Mestre sabía cuánto había dentro de la caja, por eso se preocupa al descubrirse el faltante y por eso asiente delante de Martino sobre el contenido de la caja de seguridad referido por Nazabal. Esto se reafirma si pensamos que el propio Mestre relata (fs. 25) que cuando Oscar Nazabal no iba acompañado al banco a operar con la caja de seguridad, él lo ayudaba u operaba frente a la caja. Y si, como antes había afirmado (fs. 24) – lo que se ve corroborado por la testimonial de Joaquín Nazabal y María Fernanda Tolosa -, Nazabal no podía quedarse sólo, luego, forzoso es concluir que la operatoria se realizaba frente a Mestre (tal como lo muestra la filmación), de lo que se infiere que éste sabía perfectamente cuánto había en la caja y por eso asiente cuando lo observa el Dr. Martino.

En consecuencia, para mí el daño ha quedado suficientemente probado debiendo rechazarse el agravio.

4)DAÑO MORAL: Juzgo que le asiste razón a la recurrente y su existencia no ha quedado demostrada. Veamos. Para reclamar el daño moral, la actora, en su demanda, pretende que «el estado de depresión en que se sumergieron ambos por un largo período, que los llevó a un tratamiento psicológico y psiquiátrico, provocó un daño irreparable en las personas de los actores, que deberá ser indemnizado por los demandados, y que se justiprecia en un cincuenta por ciento del valor por capital e intereses que los mismos deberán abonar a la actora.» (fs. 332 vta.). Es decir que dos años después de los hechos – la demanda es del año 2004 – los actores estaban sumergidos en una profunda y larga depresión que, según nos cuentan, los habían llevado a sendos tratamientos psicológicos y psiquiátricos.De este modo justifican los actores su reclamo por daño moral, de manera que les hubiera sido fácil probarlo trayendo a declarar a los médicos, acompañando la historia clínica del psiquiatra, explicando el psicólogo que los atendió -obsérvese que siempre hablan de tratamiento, es decir una terapia prolongada en el tiempo – qué patologías advirtió en ellos, trayendo los recibos de lo que pagaron por tales tratamientos, las constancias de la obra social por la que pasaron las prácticas médicas y/o psicológicas, la contemporaneidad del inicio del tratamiento con los hechos investigados en autos. Esto era lo que debía demostrar la actora y no lo hizo. Salvo el informe del Dr. Del Greco – casi ilegible que hace una referencia circunstancial al hecho emitido diez años después de los sucesos que supuestamente provocaron la debacle anímica – no hay nada, absolutamente nada que justifique el agravio moral.

Por esta razón no coincido con la magistrada de grado respecto del tópico que venimos tratando. Es que la actora fue muy específica y concreta en cuanto a la constitución del daño moral, nunca manifiesta que se sintió desengañada por ver violentado el cofre. El daño moral al que aspiran es producto de una depresión que los obliga a realizar tratamientos psicológicos y psiquiátricos que los actores dicen estar recibiendo. Es la propia parte la que vincula una y otra cosa. En consecuencia, si no se demuestra la existencia de los tratamientos aludidos, que indudablemente se buscan como paliativos al dolor que supuestamente les causó la pérdida; luego, debemos entender que no existió tal dolor, pues no se llevaron a cabo las terapias.

Finalmente, quiero dedicar un párrafo al certificado del Dr. Del Greco, que indudablemente fue hecho de favor, carece de toda potencia probatoria, estamos hablando de un tratamiento psicológico y otro psiquiátrico, prolongados en el tiempo.No una sola consulta.

Nada hay en el certificado que nos permita inferir que es real lo que está diciendo, aún luego del reconocimiento que de él hace su emisor. Me parece que es un acto de irresponsabilidad médica y de burla a la Justicia, pues se está emitiendo un certificado sin el correspondiente apoyo documental y clínico. ¿Cómo es posible que en una sola consulta y sin ningún antecedente a su alcance, el médico se dé cuenta que el paciente padece una depresión porque diez años antes le vaciaron una caja fuerte de un banco? La verdad es poco verosímil. Y más cuando el médico no da una sola explicación de cómo llega a dicha conclusión y emitió el certificado sin el control de la parte contraria.

Entonces, la sola circunstancia de presuponer un desengaño en el titular de la caja de seguridad no es suficiente para sostener el daño moral, cuando la propia parte refiere y precisa cómo se ha manifestado el daño moral que reclama, y no prueba los extremos a través de los cuales ella misma ha manifestado que se hace visible en las personas que lo padecen. Es decir, en el caso que nos ocupa la prueba era muy concreta y estaba muy al alcance de la actora, por lo tanto al no producirse tal prueba el efecto que causa es el rechazo de la pretensión.

Por este motivo debe hacerse lugar al recurso, y modificarse la sentencia de grado rechazándose el rubro daño moral.

5) LAS COSTAS. En atención a que la demanda prosperó sólo en parte y que el rubro rechazado (daño moral) es jurídica y económicamente muy relevante, las costas en ambas instancias por la relación procesal entre la actora y el banco deben distribuirse 80% a cargo del banco demandado y el 20% a cargo de la actora (art. 252, CPCC).

6) ARBITRARIEDAD:Que la parte plantea una serie de cuestiones bajo el presente acápite, pero no se advierte que estén vinculadas en concreto a los agravios que hemos venido tratando. Se trata de apreciaciones en punto a la imposibilidad de su parte de prever los términos de la sentencia, según la interpretación de los hechos y el derecho que hace la magistrada a quo, pero carece de una referencia precisa respecto de qué prueba decisiva ha omitido considerar la a quo ni cómo se ha apartado de las constancias de autos. Luego, no puede tenerse con un planteo de arbitrariedad que deba ser considerado por la Sala, pues al adolecer de una referencia concreta no es más que una consideración abstracta de la parte, que en todo caso muestra su discrepancia con el criterio de la magistrada, pero que no es idónea, en los términos del art. 365, CPCC, para que el tribunal emita una opinión sobre el punto. ii. b.-) El recurso de la actora.

Comenzaremos el tratamiento de los reproches de la actora dan do respuesta al planteo de deserción del recurso por defecto técnico del memorial de agravios. Del memorial de agravios surge con notoria evidencia que el recurrente presenta dos reproches, uno dirigido a cuestionar la repulsa de su demanda contra Mestre y otro a cuestionar los montos de la condena, los rubros rechazados y los intereses. En cada una de las quejas manifiesta por qué lo hace, qué es lo que critica de la sentencia, con qué alcances, qué motivos hay para pensar como lo hace y cuáles son las constancias de autos que abonan su pretensión de alzada. Lo hace de manera breve y directa. Esto para mí es suficiente como para dar satisfecha la carga procesal del art. 365, CPCC. Luego, se rechaza el planteo.

Paso ahora al tratamiento de los agravios de la actora.

1)RECHAZO DE LA DEMANDA CONTRA MESTRE. Como acabamos de ver, por el primero de sus reparos la parte actora cuestiona la decisión de rechazar la demanda respecto del codemandado Carlos Mestre.Desde mi punto de vista el agravio no puede prosperar, las que siguen son las razones que me llevan a pensar así.

Comencemos por observar que el fundamento de la responsabilidad que reclama la actora respecto de Mestre no es, como sucede en relación del banco, de orden contractual, sino extracontractual. Lo dice con todas las letras, le imputa a Mestre ser el autor del hurto del contenido de la caja fuerte. Como sabemos, en sede criminal no hubo sentencia respecto del hecho atribuido por la actora a Mestre, pues la acción penal prescribió. Por lo tanto, nada nos impide juzgar aquí si tal hecho – hurto – fue de autoría de Mestre.

Esto nos lleva a una segunda consideración, también de orden jurídico, la atribución de responsabilidad que pretende la actora tiene sustento en un factor subjetivo: el dolo. En efecto, el hurto es, por sus características, un delito doloso. Nadie abre una caja de seguridad que sabe ajena y se queda con el dinero que sabe ajeno sin querer, sin darse cuenta o por negligencia. Por lo tanto, es a cargo de quien alega el hurto demostrar sin hesitación que la persona señalada es su autora.

En autos no hay ninguna prueba directa que incrimine a Mestre como autor del hurto, incluso la enumeración que hace la recurrente en su argumentación no se trata más que de suposiciones propias en base al cargo que ocupaba Mestre en el banco y la confianza que le dispensaba a Nazabal. Pero por las mismas razones que se sospecha de Mestre, pudiera sospecharse de Di Lena, quien en su calidad de jefe administrativo abría todos los días el tesoro junto a Mestre (ver las actas de fs. 60 y 61). En este aspecto la posición de la actora presenta dos debilidades, a saber:no es posible determinar con precisión cuándo sucedieron los hechos, ni tampoco se pudo determinar quién lo hizo.

En relación a la imposibilidad de determinar con precisión cuándo ocurrió el hecho, digamos que es muy probable que haya ocurrido en algún momento entre el tiempo que transcurrió entre las 16 horas del día 16/05/02 y las 16 horas del día 17/05/02, lapso temporal del que no hay registro fílmico. Pero también es cierto que tanto el banco, como los actores y hasta el propio Mestre admiten que el día 14/05/02 Nazabal concurrió a las cajas de seguridad que están en el tesoro, y si bien hay filmaciones de ese día no aparece el mentado Nazabal en ellas.

Una razón más para desconfiar del sistema de seguridad del banco, y que también es útil para demostrar la ausencia de elementos probatorios en relación a cuándo sucedió la sustracción.

Tampoco sabemos si eso ocurrió en una sola vez o en varias ocasiones.

En lo que toca a la ausencia de certeza respecto de quién cometió el hecho, como dijimos no hay ninguna prueba directa. Incluso, de la declaración de la testigo Tolosa se desprende que el propio Mestre se sorprende por el faltante, casi hasta el punto de perder la compostura. Estaba «shockeado», lo ve «al borde del desmayo» (fs. 29) y «decía que no podía ser».De la descripción que hace la testigo sobre la conducta de Mestre en el momento en que se descubre el faltante se aprecia que no es la de alguien que ya sabe que ahí dentro no hay nada. Debería ser un gran actor.En consecuencia, no solo no hay prueba, sino que los indicios que da alguien cercano a la actora – la testigo Tolosa – parecen apuntar más hacia la inocencia de Mestre que a su culpabilidad.

Pero en todo caso, no hay prueba que Mestre haya abierto la caja de seguridad Nº 62 y se haya quedado con su contenido.

Esto lo sabe la recurrente y por eso su esfuerzo para que se valore en su favor la confesional ficta de Mestre. Sin embargo, no podemos consentir que un hecho tan grave como el hurto quede demostrado por un simple mecanismo procesal. En particular cuando estamos ante un hecho de demostración necesaria como un delito.

Por otra parte, según la cédula obrante a fs 757, por la que se le notifica al demandado que debe presentarse a absolver posiciones, está dirigida al domicilio de Pueyrredón 1209 de Venado Tuerto, en tanto que según el acta de la declaración indagatoria de Mestre (fs. 79) el domicilio real de éste es Dante Alighieri 890 de Venado Tuerto. Es a este domicilio donde debió remitirse la cédula para que la notificación sea idónea para producir los efectos del emplazamiento, ya que se trata del domicilio real del demandado (art. 162, segundo párrafo, CPCC) y no he advertido que lo haya cambiado durante el transcurso del proceso. De manera que no podemos hacer efectivos los apercibimientos del art. 162, primer párrafo del CPCC, cuando la notificación de la citación a la audiencia de absolución de posiciones fue notificada a un domicilio que no es el del citado.

De manera que, una vez más, no hay ninguna prueba de que Mestre haya cometido el hurto de que se lo acusa, por lo que no hay manera de atribuirle responsabilidad alguna en el evento que nos convoca.

Por estas razones se rechaza el agravio.

2)RUBROS, MONTOS E INTERESES.Al agraviarse sobre estos puntos, la actora separa los asuntos procesales de aquellas cuestiones que hacen a los derechos substanciales que pretende.

Respecto de la habilitación del procesal para introducir rubros no reclamados en la demanda invoca como sustento normativo los arts. 135 y 136 del CPCC. Ya que, en tales términos lo postula en su escrito de fs. 1229, entiende que se trata de una ampliación de la demanda sobre el mismo hecho que dio lugar al juicio.

No comparto esta apreciación, tanto el daño psicológico como el lucro cesante debieron existir al tiempo de la demanda, si no los reclamó es porque no existían. Por lo tanto, no se trata de una mera variación de la pretensión admitida en los términos del art. 135, CPCC, sino de una alteración del contenido de la litis ya trabada, sobre hechos que el actor no podía desconocer y sobre los que se requiere un despliegue probatorio y argumentativo de todos los litigantes a fin de no afectar el derecho de defensa de cada uno de ellos.

En este orden de ideas vale recordar que «luego de contestada la demanda, el actor sólo puede ampliar o moderar su petición siempre que no se cambien los sujetos, el objeto o la causa». En el caso que nos ocupa, hay un cambio en el objeto de la pretensión, ahora se reclaman rubros que antes no se reclamaron – daño psicológico y lucro cesante -, y rubros (existencia del daño, tratamiento realizado, negocios frustrados, etc.) que requieren de contradictorio y prueba.

Al respecto vale observar que la actora reclama el lucro cesante calculado en base a su actividad vinculada a los negocios inmobiliarios, ya que, nos dice, éste sería el mecanismo de inversión de su dinero. Sin embargo, tal actividad no fue declarada en la demanda, y el demandado no podía desconocerla.Lo mismo vale señalar para el caso del rubro daño psicológico, que no sólo no fue probado, sino que en la demanda se vincula los tratamientos – cuya existencia nunca se demuestra – al daño moral. De lo dicho se desprende que es inadmisible la ampliación de la demanda en los términos propuestos por el actor una vez trabada la litis.

Lo mismo cabe sostener para la pretensión subsidiaria sobre la pérdida de chance. Todos estos rubros importan un cambio en el objeto de la pretensión. Ésta, en su origen, está orientada a recuperar lo que había dentro de la caja y al resarcimiento por daño moral, tal era el objeto de la pretensión en el año 2004 (fecha de la demanda). Por lo tanto, incorporar al reclamo trece años más tarde (fs. 1229) los rubros lucro cesante y daño psicológico importa una variación del objeto de la demanda sobre la que los restantes sujetos procesales no tuvieron oportunidad de probar.

A mayor abundamiento digamos que, además, este cambio en el objeto de la pretensión ni siquiera es asertivo. En efecto, en el caso del lucro cesante la propia actora refiere que «el lucro cesante propuesto no tiene grado de certeza». Por lo que no padece prudente condenar a alguien a pagar un millón y medio de dólares (tal la tasación que por el rubro hace la parte a fs. 1229), cuando la propia interesada admite que carece de certeza la existencia y magnitud del rubro incorporado.

En consecuencia de lo dicho, si además tenemos en consideración la orfandad probatoria en torno al daño psicológico, la falta de certeza en relación a la existencia del lucro cesante y lo que hemos dicho en punto al daño moral al tratar el recurso del banco, no cabe más que concluir que debe rechazarse el agravio respecto de ellos.

Tampoco puede hacerse lugar a la pretensión en punto a los intereses. En primer lugar porque no fueron pedidos en la demanda.En efecto, la única mención que hace la actora sobre los intereses es al describir y expresar la magnitud del daño moral que reclama. En tal ocasión pide que la indemnización por daño moral equivalga al 50% de lo que corresponde por capital e intereses (fs. 332 vta.). Luego, la facultad de establecerlo queda librada al prudente arbitrio judicial en base a la disposición del art. 522 del Código Civil derogado – pero vigente a la época de los hechos – o el art. 767 del Código Civil y Comercial de la Nación. No advirtiéndose que los intereses establecidos por la magistrada a quo sean exorbitantes o excesivos.

Por otro lado, tampoco me parece un argumento que se trate de un hurto, ante todo porque el motivo de la condena al banco es de orden contractual y no extracontractual. En segundo lugar porque no hay ninguna norma que sustente la pretensión del actor.

Finalmente, tampoco coincido con la actora en punto a los intereses punitorios, y la principal razón, una vez más, es que no fueron reclamados ni han sido pactados en el contrato de caja de seguridad. Luego, no hay motivo ni los jueces tenemos facultades para fijarlos.

Por estas razones también se rechaza el agravio respecto de los intereses.

De lo dicho se desprende que el recurso de la actora debe ser desestimado, debiendo soportar las costas por el vencimiento (art. 251,CPCC) ii.c.-) El recurso del demandado Mestre. Éste sólo cuestiona la distribución de costas en baja instancia respecto de la pretensión dirigida contra él y rechazada. Entiendo que le asiste razón en su reclamo, ya que el art. 251, CPCC, adopta el criterio objetivo del vencimiento, y puesto que la acción contra el demandado fue rechazada tanto en primera como en segunda instancia, corresponde que la actora vencida cargue con las costas en ambas instancias.Por estas razones se hace lugar al recurso del demandado Mestre, debiendo revocarse la sentencia recurrida en los términos aquí manifestados.

En consecuencia, las costas de ambas instancias por la relación procesal entre la actora y el demandado Mestre se imponen a la primera por resultar vencida en ambas instancias (art. 251, CPCC).- Cedida la palabra al Dr. Héctor Matías López, manifestó: Disiento, respetuosamente con mi colega preopinante, en orden a la conclusión a la que arriba, en torno al rechazo de la demanda respecto del co-demandado Carlos Alfredo Mestre y el rechazo del daño moral.

Legitimación pasiva del co-demandado Carlos Alfredo Mestre: Al respecto resulta oportuno analizar las críticas efectuadas respecto de la participación del mencionado en la sucesión de hechos jalonados, que surgen de las constancias de la causa, algunos de los cuales, parecen haberlo tenido como protagonista excluyente.

Principiaré expresando que del examen fáctico y jurídico que formula la Sra.

Juez a.quo, se desliza que encontró como no probada la conducta atribuida al mencionado y al no encontrarse vinculado contractualmente con el actor tampoco se le puede atribuir responsabilidad bancaria, ha incurrido a mi sentir en un déficit argumentativo al momento de merituar la eficacia convictiva que correspondía asignar a los diversos hechos que se sucedieron tanto con anterioridad, concomitantes y posteriores al desencadenante de la pretensión.

A mi modo de ver, más allá de advertirse cierta motivación contradictoria en el análisis en tanto que, por los argumentos ya advertidos concluye que «la demanda contra el demandado Mestre no prospera, resulta justo, equitativo y razonable que las costas sean impuestas por su orden, por haber existido razones fundadas para que los actores en el marco del proceso penal lo demandaran civilmente y los motivos por los cuales la misma no prosperó fueron dadas, no por la parte sino por el Tribunal», prescinde, también el judicante anterior, considerar una circunstancia cardinal que garantice la corrección de su razonamiento.

En efecto, la sentenciante de la instancia anterior, sostiene a fs.1.305 «Analizando lo reseñado a la luz de las constancias de autos advierto que en la causa penal el último acto de impulso fue la requisitoria de elevación a juicio suscrito por la Dra. Elizabeth Mangini que de manera fundada consideró: «.llama la atención que ni el gerente del Banco ni el Jefe Administrativo no tuvieran conocimiento que los días anteriores al hecho, esa caja tuviera problemas para su apertura, ya que en casos de inconveniente se llama a un sistema de logística que dispone la Casa Central (fs. 15 vto. del expediente penal).», y, además refiere más «.la desaparición del vídeo de filmación correspondiente al 17 de mayo (fecha en que Nazabal no pudo abrir la caja), lo cual resulta sugestivo.» Entonces, continúa, debiendo ser estrictos en el análisis de las constancias de autos, más allá del auto de sobreseimiento por parte del Dr. Curik como Juez de Sentencia de Melincué, dicha resolución penal no hizo merito alguno sobre el requerimiento Fiscal referido, tan sólo concluyó el proceso por prescripción, es decir por el sólo transcurso del tiempo sin que se impulsara el proceso.

No analizó el juez penal los elementos de prueba, no hay ponderación de las constancias colectadas, tan sólo inacción del sistema punitivo del Estado que generó la referida resolución y deja totalmente abierta la posibilidad de análisis de la probanzas colectadas por ante dicha sede en esta instancia» Ahora bien, del examen de determinadas constancias de la causa, nada impone asegurar que el hecho generador no haya sido llevado adelante por el co-demandado Carlos Alfredo Mestre.

Ante ese panorama, al concluir con la responsabilidad del Banco en el hecho, la falta de responsabilidad de quien oportunamente fuera imputado y luego sobreseído por prescripción de la acción, tal como fuera formulada por la Juez, mereció, a criterio del suscrito, una mayor apreciación reflexiva de las constancias, que excluyera toda otra posibilidad distinta para poder correr el eje de co-responsabilidad de Carlos Alfredo Mestre, que finalmente, el decisorioalzado no tuvo. Es decir que, al aseverarse que este demandado no tuvo responsabilidad, no resultaba suficiente concluir que no se probó su participación, sin analizar y referir a las constancias que supuestamente lo vinculaban, para luego, si así lo consideraba, descartarlas fundadamente para concluir con la exclusión de responsabilidad, sin incidencia o detrimento alguno sobre los derechos del actor. Por el contrario, para poder afirmar la irresponsabilidad, correspondía, a mi modo de ver, agotar, como ya expresara, el examen de todas las constancias y expresar asertivamente porque ellas no acreditaban la autoría, puesto que, el hecho generador necesitó necesariamente de una acción humana.

En el sub-discussio, entiendo que la Sra. Juez anterior, ha violentado la regla de la lógica que se conoce como de «razón suficiente» (formulado con mayor rigor, en el campo lógicofilosófico por Gottfried Wilhelm Leibniz), que es aquél que afirma que todo juicio para ser verdadero, ha menester de una razón suficiente. Esta razón es suficiente cuando se basta por sí sola para servir de apoyo completo a lo enunciado y que, en el campo jurídico, según lo señala la doctrina, es aquél que indica que la conclusión que el sentenciante obtiene del complejo probatorio a examinar, es la única conclusión posible a obtener de esa prueba de modo que la misma, impida admitir como posible una conclusión diferente o contraria.

Así planteada la cuestión, el decisorio, sobre este tópico, se enfrenta a una dificultad que, a mi sentir, no puede superar en razón de que del análisis de los elementos de prueba, se advierten que no son pocos los que lo vinculan a Carlos Alfredo Mestre al evento, y seguidamente destaco. a) En fecha 18 de junio de 2002, se llevó a cargo el acta de inspección ocular de la Caja de Seguridad Nro. 62, anteriormente precintada, con la presencia de funcionarios judiciales, personal policial y fotógrafo, siendo recibidos por el Gerente de la Institución, Sr. Marcelo Cravero y el Tesorero, Sr. Carlos Alfredo Mestre.Se destaca, que la caja individualizada «no presenta a simple vista signos externos de violencia» b) La declaración testimonial de Marcelo Antonio Cravero, de fs. 15/17, indica que el ingreso de las personas y el día que se produce, al sector de cajas de seguridad, es registrado con fichas móviles que las tiene el sector de tesorería y que tiene el control de verificar el ingreso de las personas a las Cajas de Seguridad y quien se encontraba a cargo del sector Tesorería era el Sr. Carlos Alfredo Mestre. También en la oportunidad al ser preguntado si se labró algún sumario administrativo en relación al hecho, dio que no, pero que la casa central tiene todos los antecedentes de lo sucedido. c) De la declaración testimonial del co-demandado Carlos A. Mestre, llevada adelante en sede penal (fs. 23/26), se puede extraer, entre otras cosas, que acompañó al actor el día 22 de Mayo para abrir la caja de seguridad y manifestó que no tenía nada en la caja. Que lo auxiliaba al actor por su incapacidad física para abrir y guardar la caja. Que el actor iba asiduamente y por su incapacidad no firmaba el registro. Que los días 20 y 21 de Mayo que el Banco estuvo suspendido, las cámaras de vídeo funcionaron normalmente, explicando que la filmación no para nunca, está todos los días del año, las veinticuatro horas. Que lo vídeos se cambian cada veinticuatro horas y que los facultados eran el deponente y el contador, procedimiento que lleva un minuto y se hace después de las trece horas. Que ha ido a comer a la casa del actor y que lo ha llevado a Corral de Bustos en dos oportunidades.d) La declaración, también en igual sede, de María Fernanda Tolosa, quien acompañaba desde cinco años atrás al actor a realizar todo tipo de trámites, al Banco incluso, expresa que la caja de seguridad la abría el tesorero con la llave del banco y el actor con la propia. Que había un trato de confianza entre ambos, que Carlos Alfredo Mestre iba a comer a la casa del actor e incluso lo llevó cuatro o cinco veces a Rosario. Que si bien no al principio, pasado un tiempo Mestre se quedaba con Nazabal cuando abría la caja y que Mestre sabía de la existencia del dinero porque lo ayudaba con el recuento. Que los fajos estaban de a diez mil dólares y por eso Mestre los contaba con facilidad. Que cuando se enteraron el lunes que el Banco esta ba cerrado, inmediatamente se fueron al negocio del Sr. Mestre que queda en calle Rivadavia casi Lisandro de la Torre y el se mostraba contento como que iban a seguir teniendo trabajo. Que Mestre le ofreció guardar dinero en un sobre con candado en el tesoro del Banco. Que Mestre lo asesoraba en las operaciones bancarias inclusive en otras instituciones. Cuando el Miércoles fueron, volvieron a intentar frustramente abrir la caja, entonces Mestre le dice que espere que le mandaron una llave y le dice que pruebe con la de él y a la tercera vez abre. Le llamó la atención que cuando el Dr.

Martino le pregunta a Mestre cuando recibió la llave y le dijo que el viernes, después le dijo el Lunes y después dijo hoy. Pero no sabía si es porque estaba nervioso por lo que estaba pasando. e) Roberto Pedro Di Lena que era el Jefe Administrativo del Banco en su declaración (fs. 53/57), entre otras cosas dice que cuando fue suspendido el Banco, el día lunes fue él, con el gerente y el tesorero durante una hora (07:00 a 08:00 hs.) al Banco y luego se fueron.Regresaron el Martes cerca del mediodía y que en esa oportunidad tuvieron que abrir el tesoro y lo hizo Mestre y él. Que hay dos llaves para abrir el tesoro, una la tenía el deponente y la otra Mestre y dos Claves, el gerente y el testigo tienen una y Mestre tiene la otra. Que la cámara de vídeo funciona las 24 horas del día y el que se encarga del cambio del cassette es el Tesorero. f) Del acta labrada en ocasión de repasar los vídeos obtenidos (fs. 60 y vto.) por las cámaras y en la filmación del días 15.05.02.y se conecta la cámara 11 a las 09:54 hs. Donde se pueden empezar a visualizar las cajas de seguridad; a las 11:44 hs. se ve la entrada del Sr. Oscar Nazabal al recinto de las cajas de seguridad, y por detrás al Sr. Carlos Mestre, Tesorero, que dan apertura a una caja de las que están en el cuerpo del lado izquierdo (frente a la puerta de entrada), se ve que se extrae la caja y se vuelve a guardar; luego se abre otra caja del cuerpo de al lado y se retiran del recinto, volviendo a las 11:47 hs. que se cierra la caja. En la cámara nro. 4 se visualiza la entrada al tesoro, a las 11:44 hs. Primero por el Sr. Mestre, por detrás del Sr. Oscar Nazabal. g) Del acta con igual objeto que la anterior, de fs. 61 y vto., se coloca la cinta nro. 18, donde se constata que comienza la grabación el día 17.05.02 a las 16:06 hs., no encontrándose la grabación del día 17.05.02 por la mañana.Cinta Nro. 18. Se constata que su grabación comienza el día 17.05.02 a las 15:18 hs., no encontrándose grabado la del día 17.05.02 a la mañana. h) La declaración testimonial del Sr.Eduardo Daniel Dezalot, técnico contratado por la entidad bancaria para la transcripción visual de las cámaras, entre otras cosas expresa al ser preguntado los vídeos que van del jueves 16 por la tarde, aproximadamente a las 16 hs. hasta aproximadamente la misma hora del día 17, ambos de mayo, contestó «que no encuentro ninguna cinta de vídeo de grabación, con los días que se me pregunta, en los vídeos secuestrados y que el juzgado me entregara» (sic). A la pregunta acerca de como se explica esto si los vídeos tienen números correlativos, contesta: «que no me consta si son correlativos. En los vídeos que me fueron entregados para ver, no está el día y horario por el que se me preguntó. Por cual no tengo certeza si fue grabado o regrabado, «pisado». (sic). Agregando al ser preguntado que para el caso de esta entidad bancaria quien cambia los cassettes son el Jefe Administrativo y el Tesorero. i) A fs. 253/265 luce el Auto de Procesamiento Nro. 45, de fecha 21 de Febrero de 2003, por el que se resolvió el procesamiento y prisión preventiva de Carlos Alfredo Mestre, del que, entre otras cosas, surge que se encontraron en el local comercial NAVIMPORT S.R.L. del imputado, documental referente a la caja de seguridad del Sr. Nazabal (vid. fs. 268). j) Del acta labrada en ocasión de la declaración testimonial del Sr. Roberto Pedro Di Lena, en fecha 10 de Abril de 2013 (fs. 986), emerge de la respuesta a la séptima pregunta acerca de si el Sr. Mestre fue con posterioridad al hecho despedido del Banco. Contesta: «sí, fue despedido del Banco». (sic) Así, delineadas las diversas constancias ingresadas al proceso, un nuevo examen a partir del razonamiento propuesto, encuentro que, por contrario a la conclusión de la Juez en este aspecto, existen fuertes elementos presuncionales que importan admitir la responsabilidad del co-demandado Mestre en el hecho generador del reclamo.Soslayar que el co-demandado era de modo conjunto con el Jefe Administrativo y el Gerente del Banco, una parte esencial para la apertura del Tesoro por su función específica y excluyente, que ayudaba al actor, tanto por su función de Tesorero como por la disminución física de aquél a abrir la caja de seguridad, que tenía amistad con el actor y lo ayudaba a contar el dinero, y que además lo llevaba en algunos viajes, que era el encargado del manejo de las cámaras de seguridad en forma excluyente, que ingresó al Banco en el periodo de tiempo que se encontró suspendido por el B.C.R.A., que la caja de seguridad no se encontraba violentada, que reveló imprecisiones sobre el día que recibió la nueva llave, que uno de los días (17.05.02) no hubo registro de las cámaras de seguridad que estaban a su cargo, que en su negocio se encontró documental vinculada con la caja de seguridad del actor, que luego fue despedido de la entidad, es renunciar a una verdad aristotélica a partir de nublar la correspondencia entre el juicio y la realidad y entre lo lógico y lo ontológico.

Empero, si al cúmulo de presunciones extractadas, le adicionamos la confesión fícta del codemandado (fs. 761), del pliego obrante a fs. 755/756, la conclusión no puede ser sino el deber judicial de rematar la conclusión condenatoria del co-demandado, puesto que la limitación impuesta por el art. 168 del C.P.C.C., se ve levantada por el resto de las constancias y circunstancias delineadas más arriba, por aplicación de las reglas del incumplimiento de la carga de concurrir, «debiendo presumirse ciertos los hechos preguntados si había pliego escrito (como en el caso) y las preguntas eran asertivas» (Hernando Devis Echandía – Compendio de la Prueba Judicial – Anotado y Concordado con los Códigos Procesales de Buenos Aires, Córdoba, de la Nación y Santa Fe por Adolfo Alvarado Velloso – Tomo I Ed. Rubinzal – Culzoni Editores p.355).

Es por lo expuesto que propiciaré al agravio en este aspecto, dar una respuesta favorable al reclamo de la recurrente, debiendo hacerse lugar a la demanda también respecto del co-demandado Carlos Alfredo Mestre, con costas de ambas instancias para el mismo.

Daño Moral: En este aspecto respaldaré la recepción del rubro decidido por la Sra. Juez a.quo. El art. 1091 del Código Civil (aplicable en función de la fecha del hecho constitutivo) establecía que «Si el delito fuere de hurto, la cosa hurtada será restituida al propietario con todos sus accesorios, y con indemnización de los deterioros que tuviere, aunque sean causados por caso fortuito o fuerza mayor». De acuerdo a su texto entonces, la norma dejaba de lado la indemnización de los daños extrapatrimoniales. No obstante, me permito destacar que, bajo análisis se encuentra un daño moral no derivado de una responsabilidad contractual y entonces que, debe ser posible el acceso a su reparación si se prueba el valor de afección de los bienes hurtados o cualquier otra afección legítima, con base normativa en el art. 1083 del C.C. «Se trata del supuesto en el cual fuere imposible proceder a la recomposición de lo destruido.

Sobre el particular se ha dicho que la imposibilidad a que se refiere la ley cubre tanto la imposibilidad de hecho cuanto la de derecho». (Bueres, Alberto J. – Highton, Elena I. – Andorno, Luis O. – Código Civil y Normas Complementarias. Análisis Doctrinal y Jurisprudencial – Tomo 3A – Ed. Hammurabi p. 244).

En el particular se ha dicho que «Es procedente el reclamo de indemnización de daño moral sufrido como consecuencia del robo de una caja de seguridad contratada con un banco, pues se trata de un hecho por sí mismo capaz de generar una alteración emocional» (CNCom., sala B, «Quisquisola, Roberto H.y Otro c/ Banco Mercantil Argentino S.A.», 04.10.1996, cit., La Ley, 1997-B-80; íd., «Alurralde, Carolina Inés y Otros c/ HSBC Bank Argentina S.A.», 13.09.2010, JA 2011-I, 50 AR/JUR/92138/2010 entre otros» En especial, en el caso bajo análisis, además de las razones esbozadas arriba, como ya lo describiera en oportunidad de tratar la responsabilidad del co-demandado Carlos Alfredo Mestre, no puede tampoco ignorarse el trato amistoso que se dispensaban con el actor, lo que evidencia que al advertir éste que el co-demandado había sido el autor de la desaparición de las divisas extranjeras y la moneda nacional desaparecidas, no abrigo dudas que tal circunstancia no solo lo ha afectado en lo económico sino también en lo afectivo, en sus sentimientos más íntimos, puesto que no puede escaparse al análisis que la relación generada fuera del trato derivado de la vinculación con la entidad financiera, tuvo como uno de los elementos gestacionales además de la empatía exigida para construir un lazo afectivo, la dificultad física del actor para llevar adelante algunas actividades común a cualquier individuo como la de viajar a otras ciudades en su propio vehículo, como en este caso, a la localidad de Corral de Bustos y a la ciudad de Rosario, que dan cuenta, tanto la declaración del propio actor como la testigo Tolosa.No puede entonces, ponerse en dudas, que el hecho quebrantó su confianza (memoro que la testigo Tolosa dijo que Mestre le contaba el dinero al actor) y lo ha afectado en su esfera íntima, a consecuencia del dolor que provoca la ruptura de los códigos implícitos en una relación de esa naturaleza, con la cotidaneidad del trato, la confianza traicionada de quien creía ser su amigo, pero que al correr el t elón del escenario, encuentra finalmente que era una obra montada para concretar el despojo de parte de sus pertenencias.

Es por ello que, propiciaré el rechazo de los agravios de la demandada en este aspecto, manteniendo la decisión del fallo alzado.

Respecto del agravio del actor en orden al monto otorgado, en mi opinión, los montos establecidos por daño moral (Arts. 1.741 concordantes del C.C.C.N.) han sido fundados en la prudencia y la equidad (Art. 1742 del C.C.C.N.) atento las circunstancias particulares del caso, no siendo producto caprichoso de la voluntad del juzgador y se corresponden con las pautas que usualmente ha aplicado este Cuerpo, que comparto. Tengo para ello en cuenta que el rubro no deriva de una lesión a la integridad física del actor que lo haya disminuido en sus aptitudes laborativas, de la vida en relación, truncado expectativas sino que se limita a la angustia y pesar propio de las circunstancias ya descritas, debiendo en este punto rechazarse el agravio, manteniendo la decisión de la sentencia alzada.

Cedida la palabra al Dr. Federico Bertram, a quien le correspondió votar en tercer lugar dijo: comparto in totum el voto del Dr. Juan Ignacio Prola.

A la tercera cuestión.

Por los motivos expuestos en los párrafos precedentes voto: (1) Declarando desiertos y desestimando los recursos de nulidad de todas las partes; (2) Haciendo lugar parcialmente al recurso de apelación del Banco Macro y revocando la sentencia de grado en los siguientes puntos:(a) rechazando en su lugar el rubro daño moral, y (b) modificando la carga en costas de baja instancia, las que se distribuyen en un 20% a cargo de la actora y 80% a cargo del banco demandado; (3) Haciendo lugar al recurso de apelación del demandado Mestre y modificando la condena en costas de la instancia de grado y cargándolas en su totalidad a la actora en lo que hace la relación procesal entablada entre ésta y el demandado Mestre; (4) Rechazando el recurso de apelación de la actora; (5) Costas de alzada: (a) por el recurso de la actora, a ésta en su totalidad; (b) por el recurso del demandado Mestre, a la actora en su totalidad; (c) por el recurso del Banco Macro, 80% a cargo de éste y 20% a cargo de la actora; (6) Regulando los honorarios de los letrados en el % de lo que corresponde por la etapa de grado.

Cedida la palabra al Dr. Héctor Matías López, a quien le correspondió votar en segundo término manifestó: En consecuencia, propicio al Acuerdo: Desestimar el recurso de nulidad.

Declarar parcialmente procedente el recurso de apelación del actor y en consecuencia, modificar la sentencia alzada haciendo lugar a la demanda contra el co-demandado Carlos Alfredo Mestre.

Rechazar el recurso de apelación del co-demandado Banco Macro S.A. Imponer la costas en la alzada en la relación actor – co-demandado Banco Macro en un 10 % al actor y 90 % al codemandado.

Imponer las costas de ambas instancias en la relación actor – co-demandado Carlos Alfredo Mestre a este último en su totalidad. Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en el % a los correspondientes a la sede de origen.

Cedida la palabra al Dr. Federico Bertram, a quien le correspondió votar en tercer lugar, dijo: adhiero in totum al voto del Dr. Juan Ignacio Prola.- En consecuencia, la Cámara de Apelación Civil, Comercial y Laboral -por mayoría- RESUELVE:(1) Declarando desiertos y desestimando los recursos de nulidad de todas las partes; (2) Haciendo lugar parcialmente al recurso de apelación del Banco Macro y revocando la sentencia de grado en los siguientes puntos: (a) rechazando en su lugar el rubro daño moral, y (b) modificando la carga en costas de baja instancia, las que se distribuyen en un 20% a cargo de la actora y 80% a cargo del banco demandado; (3) Haciendo lugar al recurso de apelación del demandado Mestre y modificando la condena en costas de la instancia de grado y cargándolas en su totalidad a la actora en lo que hace la relación procesal entablada entre ésta y el demandado Mestre; (4) Rechazando el recurso de apelación de la actora; (5) Costas de alzada: (a) por el recurso de la actora, a ésta en su totalidad; (b) por el recurso del demandado Mestre, a la actora en su totalidad; (c) por el recurso del Banco Macro, 80% a cargo de éste y 20% a cargo de la actora; (6) Regulando los honorarios de los letrados en el % de lo que corresponde por la etapa de grado.

Insértese, agréguese copia en autos, hágase saber y bajen.-

Dr. Juan Ignacio Prola

Dr. Héctor Matías López

Dr. Federico Bertram -en disidencia parcial-

Dra. Andrea Verrone

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