Prohibición total del glifosato en la provincia de Chubut

Autor: Marchiaro, Enrique J.

Fecha: 27-sep-2019

Cita: MJ-DOC-15056-AR | MJD15056

Sumario:

I. Una materia de triple competencia. II. De la visión agronómica a la ambiental y sanitaria en la regulación provincial. III. Primera Provincia que prohíbe totalmente el glifosato. IV. ¿Puede o no una Provincia prohibir el uso y la comercialización de un producto nacional?

Doctrina:

Enrique José Marchiaro (*)

Resumen:

Van 20 años de uso intensivo de glifosato en Argentina. El debate se da básicamente entre una visión productiva versus una ambiental y sanitaria.

Mientras tanto, en base al principio precautorio, se han acrecentado los controles pero también las prohibiciones genéricas de uso e incluso de comercialización, lo cual en principio es válido no solo por la clausula

medio-ambiental.

I. UNA MATERIA DE TRIPLE COMPETENCIA

La regulación del glifosato tuvo su inició jurídico formal en Argentina a partir de la resolución 350/99 del Senasa, la cual lo rotula como de «improbable riesgo agudo» en sintonía con los criterios que por entonces tenían la OMS y la FAO, considerando que el producto posee baja toxicidad, no es genotóxico (no altera el material genético), no es cancerígeno ni teratogénico (no afecta embriones ni provoca malformaciones) ni tampoco es neurotóxico.

A nivel nacional le siguen básicamente cuatro disposiciones: 1-la resolución 900/09 del Ministerio de Salud de la Nación cuyo objeto es la difusión de material en todo el país de manuales y protocolos de actuación en la materia; 2- la resolución 276/2010 del mismo ámbito que creó un programa nacional de prevención y control de intoxicaciones por plaguicidas; 3- el decreto del PEN 21/09 que creó la «Comisión Nacional de Investigaciones sobre Agroquímicos» que impulsó en el seno del CONICET un Consejo Científico Interdisciplinario que produjo el primer informe en el país y 4- la ley nacional 27.279 de presupuestos mínimos ambientales sobre envases de fitosanitarios.

Desde su mismo origen esta calificación fue objeto de controversias, reproduciéndose en Argentina los mismos debates que en el resto del mundo. Por razones expositivas nos debemos limitar a una breve síntesis. Así vemos que:

¿Cómo se lo categoriza?La resolución nacional 350/99 clasifica al glifosato según criterios de la OMS (La DL50 -dosis letal media aguda- que se prueba en ratas y solo mide la toxicidad aguda) de tal modo que se excluyen las toxicidades residuales o crónicas y se toma al glifosato como sustancia pura, cuando en sus formulaciones comerciales se mezcla con otros productos que incrementan su poder.

Los estudios para aprobarlo en todo el mundo fueron realizados por investigaciones no independientes y bajo estricto secreto industrial. Además no se han realizado en su momento estudios completos en relación a las condiciones concretas de la Argentina (1).

A ello debe sumarse, pasados nada menos que 20 años, una consolidada jurisprudencia nativa que no deja dudas sobre los riesgos sanitarios y ambientales del glifosato, sobre todo en relación a los espacios periurbanos (2).

Finalmente desde el año 2016 se da el informe del IARC de la OMS (Centro Internacional de Investigaciones sobre el Cáncer en el seno de la Organización Mundial de la Salud de la ONU) que incluye a esta sustancia en el grupo 2A (probablemente cancerígeno para seres humanos), con lo cual necesariamente los organismos técnicos deben ahora contemplar esta variante.

Por razones de espacio no podemos reseñar el amplio abanico de normas nacionales además de los convenios internacionales a los que adherimos en materia de controles ambientales y sanitarios sobre agroquímicos o renovación de listado de sustancias prohibidas, etc (3).

El tema es que además de la regulación nacional está la provincial e incluso la municipal. El esquema competencial es el siguiente: Nación rotula y autoriza los productos en todo el territorio, las Provincias controlan su uso y los municipios complementan en este último aspecto.

«Considerando que el comercio es material federal y que abarca tanto la fabricación del producto como su tránsito y comercio interprovincial e internacional, la competencia para regular la producción, la venta y el uso de los productos fitosanitarios es Nacional y con ello la aprobación o prohibición de productos con dicho alcance territorial.Asimismo, es competencia de la Nación el registrar los productos aprobados, así como también fiscalizar el mercado de productos.Mientras tanto la regulación del uso de estos productos, la protección de los ambientes donde se utilizan y el control general del cumplimiento de la normativa vigente (incluida la normativa nacional) queda a cargo de cada Provincia dentro de su territorio» (4).

Por ende el mapa regulatorio es muy difícil de elaborar, porque además el tema agroquímicos va de la mano de las políticas agropecuarias pero también medioambientales y otras no menores, de tal modo que podemos confeccionar una lista de alrededor de 14 temas que involucran diversos grados de competencia nacional-provincial-municipal, lo que hemos desarrollado en detalle en su momento (5).

Finalmente esta temática es abordada desde tres perspectivas: la agronómica, la ambiental y la sanitaria, las que hasta hoy difícilmente dialogan. Y este es el punto en el que se debate en las viejas y nuevas leyes provinciales sobre agroquímicos.

II.DE LA VISIÓN AGRONÓMICA A LA AMBIENTAL Y SANITARIA EN LA REGULACIÓN PROVINCIAL

Las Provincias como titulares del suelo y por elementales cuestiones de política agropecuaria son las que tienen la principal competencia en la fijación de criterios básicos en materia del uso de agroquímicos (6).

En general las leyes provinciales parten de una visión productiva agronómica afín a la resolución originaria del Senasa de 1999, por lo que cuanto mucho fijan determinados metros de prohibición para las fumigaciones aéreas y terrestres.

Este primer criterio sin duda está desactualizado, bien por el tema técnico en sí mismo (nuevos productos) bien por nueva legislación provincial o nacional que regula indirectamente la cuestión (las leyes generales o sectoriales del ambiente) o directamente por los fallos judiciales que han cubierto la mora estatal, fijando no solo otros criterios en relación a las prohibiciones sino numerosos controles y estudios que poco a poco van dando nuevos elementos (7).

Puede servir de ejemplo muy sencillo la posición oficial del INTA, organismo técnico de referencia obligatoria en la materia, pues en sus inicios rechazaba cualquier franja protectoria para luego aceptarla, bajo el término de «zonas buffer».

Pero todavía hay una fuerte resistencia en el agro argentino a incorporar una visión ambiental y sanitaria respecto de las fumigaciones, no solo periurbanas sino rurales, salvo unas pocas experiencias pero crecientes que prueban que los cultivos sin agroquímicos son tan o más viables, rentables y por supuesto ambientalmente sanos, entre otros la Renama de Provincia de Buenos Aires (Red Nacional de Municipios y Comunidades que fomentan la Agroecología).

Estas tres perspectivas están obligadas a coexistir y lo que debería ser una riqueza de enfoques se transforma en un problema por falta de diálogo.Como bien dijo el Camarista Enrique Müller en el primer fallo sobre el tema en Argentina -causa Peralta contra Municipalidad de San Jorge- «.las posiciones divergentes antes de disiparnos las dudas de utilización de los agroquímicos, sobre todo en zonas urbanas, las acrecientan porque todos conocen los potenciales riesgos de su utilización, al tomar distintos recaudos en tal tarea y en este punto la preeminencia no lo tienen los intereses sectoriales de nadie, sino que por el contrario la preeminencia está del lado de la salud pública y del medio ambiente. Por lo que, frente a la existencia de la duda relevante, la aplicación -reitero- del principio precautorio deviene ineludible, aun por la sola existencia de los niños afectados».

Como podrá advertir el lector el gran problema -como en todos los temas vinculados al principio precautorio- es la caracterización del «tipo de riesgo», pues difiere según cuál sea el ámbito de análisis: aquí el campo sanitario no coincide con el científico ni con el ambiental.

Veamos dos ejemplos diferentes que según nuestro criterio pueden ser complementarios, sin embargo, muchos actores se posicionan de modo dilemático frente a enfoques divergentes.

La «Comisión de investigación de contaminantes del agua del Chaco» hacia el año 2010 brinda los siguientes datos en relación a una zona concreta de dicha Provincia, donde las patologías oncológicas infantiles, leucemias, tumores cerebrales y linfomas registran un incremento notable comparando el período previo al 2000 y el posterior. En la década 1990-2000 se registró un promedio de 0,2 casos por año (1 caso cada 60 meses) y en el período 2000-2009 se contabilizaron 0,6 casos por año (1 caso cada 20 meses). Es decir, se triplican los casos de cáncer de niños menores de diez años. La media mundial de cáncer en menores de 15 años es de 12-14 casos cada 100.000 niños y en la localidad de La Leonesa el registro trepa a 20,2.Desde ya que el informe señala algo elemental, cual es la multicausalidad del cáncer, pero afirma que este incremento de la casuística coincide con la expansión de la frontera agrícola (8).

En cambio, en la Provincia de Santa Fe la Universidad Nacional del Litoral en su informe a petición del Poder Judicial en la causa San Jorge, evidencia una perspectiva que parte de lo productivo y dialoga con lo ambiental.

El informe es amplísimo y cierra con 10 conclusiones, 8 observaciones y 10 recomendaciones. Es claro sobre que el glifosato puede seguir utilizándose con los debidos controles en toda la cadena y profundizando los estudios que impone un producto no inocuo y de generalizado uso.

Las recomendaciones apuntan a que el uso intensivo del glifosato hace necesario «realizar estudios epidemiológicos en humanos que identifiquen los factores de confusión (poblaciones potencialmente expuestas versus población general), realizar el biomonitoreo determinando los niveles de exposición y biomarcadores de efectos de los diferentes fitosanitarios, incluyendo todos los ingredientes de su formulación. Se debe garantizar la prioridad de la prese rvación de la salud humana, asegurando el cumplimiento de las regulaciones sobre: protección de poblaciones rurales, evaluación epidemiológica de poblaciones rurales expuestas, trabajadores y aplicadores, registro de morbilidad-mortalidad de la población y de malformaciones genéticas. Se recomienda establecer áreas buffer o amortiguadoras respecto de los cursos de agua dulce superficial e impedir el avance de la agricultura en áreas naturales» (9).

Es muy claro que este conflicto de origen -no tener certeza sobre cómo y cuánto contamina este agroquímico- se podría encapsular si las fumigaciones tuviesen distancias claras respecto de áreas naturales a preservar y poblaciones cercanas.Sin embargo, ello no ocurre, sea por leyes provinciales que permiten literalmente la fumigación calle por medio con la zona periurbana (aclaramos que por meras razones de buena práctica agronómica ello no puede hacerse), sea porque muchos gobiernos locales no actualizan sus perímetros urbanos o suburbanos para regular la cuestión.

En general las Provincias de la zona núcleo sojera (Córdoba, Santa Fe, Buenos Aires y Entre Ríos) tienen una regulación de tipo agronómica que no da cuenta de las cuestiones ambientales ni sanitarias, lo cual naturalmente no es un obstáculo para desarrollar políticas rurales equilibradas puesto que la legislación rural y de agroquímicos se da al par del resto del bloque normativo nacional y provincial de tipo ambiental.

Pero todo indica que si no hay normas claras insertas en el marco regulatorio específico, los actores no comprenden cuales son los límites más elementales respecto de las fumigaciones.Y los actores no solo son los productores sino las autoridades públicas, de allí que cause poco menos que asombro las declaraciones del propio Presidente de la Nación quejándose sobre el alcance de una histórica sentencia (causa «Foro ecologista de Paraná y otra c/ Superior Gobierno de la Provincia de Entre Ríos s/ Amparo», CSJ de Entre Ríos, 29-10-2018).

Por supuesto que la fijación de metros no resuelve todos los problemas, que desde ya no solo son ambientales y sanitarios sino también productivos, pues nadie duda sobre la crisis de viabilidad que ya registra el modelo agropecuario argentino en materia de monocultivo, suelos y otros indicadores (10).

Así puede ser compatible la fijación de determinadas líneas protectorias provinciales y aún locales con nuevos elementos de regulación técnica, como los que propone desde el año 2018 la Provincia de Santa Fe a través del control geo-referencial en tiempo real mediante un chip en los equipos pulverizadores, lo cual es parte también del proceso reciente de inteligencia artificial en el agro.

Es que más allá de los metros autorizados para fumigar la propia normativa agronómica -como la ley 9.164 cordobesa art. 7 – dispone que «.la autoridad de aplicación publicará y mantendrá actualizada una clasificación de riesgo ambiental para los productos químicos o biológicos de uso agropecuario. Para ello no se utilizarán únicamente los valores de toxicidad y residualidad, sino también las propiedades referidas a volatilidad, capacidad de precolación de napas, selectividad, concentración de producto activo y tipo de formulación.Hasta tanto el organismo de aplicación pueda contar con la información necesaria a tal efecto, se considera vigente la clasificación ecotoxicológica de la OMS».

Vemos claramente en esta disposición que en el ejercicio del poder de policía provincial y a resultas de la situación concreta (algo elemental en materia ambiental) se evaluarán los riesgos de un modo que permita un seguimiento de los mismos, cuestión esta de carácter indelegable provincial. Es relevante también lo dispuesto en el art. 64 de la ley cordobesa sobre que «.en caso de presentarse situaciones no contempladas las mismas se interpretarán de conformidad con lo establecido al respecto por la «normativa nacional y el Código Internacional de Conducta para la distribución y Utilización de Plaguicidas de la FAO».

Las prohibiciones provinciales coinciden en distinguir el tipo de toxicidad de los productos y si la fumigación es aérea o terrestre, claro que en general el glifosato al ser un producto banda verde literalmente puede utilizarse calle de por medio entre la zona urbana y la rural.

Decimos literalmente pues por elementales «buenas prácticas agrícolas» no se autoriza la fumigación contigua a un predio urbano o incluso de viviendas rurales, pues intervienen siempre otros factores como el denominado «efecto deriva» y la humedad, el viento y otros que determinan no pocas limitaciones técnicas.

En cambio otras Provincias ya están avanzando en un criterio ambiental y sanitario, como San Luis que desde el año 2016 prohíbe la aplicación de todo tipo de agroquímicos en un radio de 1.500 metros del límite de los centros urbanos y de 300 metros de toda casa o centro habitado rural.

La primera Provincia que ha tenido un criterio claramente sanitario es Chaco, dado en su ley 2016 que regula todo tipo de agroquímicos, tomando una política activa en la difusión de aquellos productos que por su alta toxicidad o prolongado efecto residual, fueran de comercialización prohibida y/o de aplicación restringida a determinados usos, ademásde que «El Poder Ejecutivo deberá reevaluar anualmente la clasificación de los biocidas que se usan en la Provincia, según la toxicidad admitida por la Organización Mundial de la Salud (OMS), convocando si fuera necesario a otros organismos competentes a fin de desarrollar estudios propios en la materia, contemplando los posibles daños producidos por el producto formulado comercialmente y con potestad de prohibir y/o restringir su uso en el ámbito provincial. (art. 4)».

En mérito a ello el art. 6º establece que «El organismo de aplicación podrá prohibir, restringir, limitar o suspender, la introducción, fabricación, formulación, fraccionamiento, distribución, comercialización y aplicación en el territorio provincial de cualquier agroquímico, en el marco establecido por la Ley Nacional N° 25675 -Ley General del Ambiente- o cuando, por medio de estudios técnicos, se determine daños en seres vivos o en el medio ambiente.»

Las prohibiciones en cuanto a las líneas protectorias son más severas, fijándose en 1.500 metros la prohibición de la fumigación aérea y 500 metros respecto de centros urbanos, establecimientos educativos y sanitarios, reservas y fuentes o reservorios de agua.

Finalmente la Provincia de Misiones en el año 2018 a través de la ley XVI-124 prohíbe a partir del 1º de abril de 2020 el uso del glifosato en los ejidos urbanos del territorio provincial; comunidades de pueblos originarios; establecimientos educativos y sanitarios; Reservas Naturales de cualquier tipo y denominación; centros turísticos y cursos de agua dulce.

III. PRIMERA PROVINCIA QUE PROHÍBE TOTALMENTE EL GLIFOSATO

Así llegamos en cuanto a intensidad regulatoria al reciente caso de Chubut, que por ley XI-Nro.70 es la primer Provincia que prohíbe desde el año 2020 en todo su territorio este agroquímico.

Sus artículos son breves, estableciendo básicamente en el primero que se prohíbe «.en todo el territorio de la Provincia del Chubut, la importación, introducción, tenencia con fines de comercialización, fabricación, fraccionamiento, distribución, transporte y aplicación, ya sea por tierra o aérea del herbicida Glifosato en todas sus variantes, así como de productos que tengan como base o principio activo el Glifosato.»

El art. 3º estable que «Las Autoridades de Aplicación de la presente Ley ejecutarán las medidas tendientes a la prevención en la utilización de productos alternativos al Glifosato, para controlar los efectos adversos de biocidas y agroquímicos alternativos que puedan incidir sobre la salud, a la par de propender a la obtención de los mayores beneficios por parte de los productores agropecuarios, evitar la contaminación del medio ambiente, salud y preservar el equilibrio ecológico.

Naturalmente se fijan unas pocas excepciones en el art. 8º, cuáles son «.el tránsito de paso por rutas del territorio chubutense, con destino a otros estados provinciales, de Glifosato o productos cuyo principio activo sea el Glifosato, lo que deberá ser avalado con la respectiva documentación de tránsito que así lo certifique.Toda excepción a la presente Ley debe tener carácter científico y ésta debe estar avalada por la máxima autoridad de la institución científica y/o académica dentro del territorio provincial.»

Entre los principales argumentos del proyecto, se considera al Glifosato como un herbicida no selectivo, de amplio espectro, desarrollado para la eliminación de hierbas y arbustos en la producción agrícola y que hoy se cuenta con amplia información sobre el riesgo de peligrosidad elevado que presenta esta sustancia y el mismo no se encuentra comprendido por la LEY XI-Nº16 (antes Ley 4073) de Regulación de Biocidas y Agroquímicos de la Provincia del Chubut.

En el año 2015, la Agencia Internacional para la Investigación sobre el Cáncer de la Organización Mundial de la Salud (IARC-OMS) ha incluido al Glifosato en el grupo 2A de Principios Activos. En la clasificación 2A se ubican las sustancias que están en el segundo lugar de peligrosidad, dentro de los 5 niveles de sustancias asociadas a la provocación de cáncer.El mismo informe realizado por la IARC-OMS, cita que «el Glifosato es tan cancerígeno como el PCB», el cual está prohibido en nuestro país por la Ley Nacional Nº 25.670 , lo que resulta a todas luces un indicativo de la peligrosidad de este biocida.

Por otro lado, en el año 2010, la Estación Experimental Agropecuaria de Balcarce- INTA, presenta un informe titulado «Aspectos ambientales del uso de Glifosato», que arroja resultados que indican porcentajes relevantes de Glifosato desorbido, el cual, al ser posteriormente lixiviado a horizontes inferiores, presenta una menor posibilidad de ser degradado en condiciones anaeróbicas, lo cual aumenta el peligro de contaminación.

En el mismo informe, los estudios confirman que el Glifosato afecta la reproducción de especies de invertebrados, esenciales para el equilibrio del ecosistema y el buen estado de la tierra.

En referencia a la salud humana, profesionales pertenecientes al Centro de Investigaciones en Toxicología Ambiental y Agrobiotecnología del Comahue (CITAAC) – Instituto de Bipertenencia UNCo-CONICET-, llevó adelante investigaciones focalizadas en los recién nacidos de madres que viven en el área de aplicación de plaguicidas y los resultados mostraron un efecto negativo en los patrones morfométricos de los placentarios y neonatos, además de evidenciar alteraciones en el ADN.

Normativamente el proyecto se sustenta en el art.41 de la CN y la ley general del ambiente, como el caso de las normativas reseñadas de las Provincias de San Luis y Misiones, además de las normativas Municipales que avanzaron en la prohibición del uso del mencionado agroquímico en sus ejidos, tales como San Carlos de Bariloche (Ordenanza N° 2164/11- Provincia de Río Negro), El Bolsón (Ordenanza N° 32/15 – Provincia de Río Negro), General Alvear (Ordenanza N° 2017- Provincia de Mendoza), Gualeguaychú (Ordenanza N° 12216/18 – Provincia de Entre Ríos), entre otras, siendo pioneros los gobiernos locales chubutenses de Epuyén por Ordenanza Nº 1.119/15, seguida por Cholila (Ordenanza Nº 11/15) y Lago Puelo (Ordenanza N° 24/15).

IV.¿PUEDE O NO UNA PROVINCIA PROHIBIR EL USO Y LA COMERCIALIZACIÓN DE UN PRODUCTO NACIONAL?

Esta pregunta ha variado sus respuestas luego de 1994. Decimos respuestas porque los abanicos que autoriza el artículo 41 de la CN en materia de tutela medioambiental son un tema necesariamente abierto (11).

Más allá de la proporcionalidad de la medida -que es parte del test de razonabilidad- siempre una Provincia podrá prohibir como regla el uso de determinados productos por múltiples razones ambientales, pues un mismo producto de libre circulación puede ser apto para determinado lugar y no para otro. Nos remitimos al punto respecto de la legislación de Córdoba, Chaco y Misiones las que cito en relación a su intensidad regulatoria.

En cambio la prohibición de comercialización de un producto de libre venta nacional pone en fuerte tensión el art.41 con la cláusula de comercio, porque es elemental que las Provincias no pueden regular el comercio como tampoco sobre derecho de fondo.

Ahora bien, esta fuerte tensión se lee a su vez a la luz de los nuevos criterios que en materia de federalismo conlleva la constitución reformada, siendo el federalismo ambiental su costado más profundizado en lo que es el reconocimiento de competencias provinciales más estrictas que las nacionales, tema sobre el que no hay mayor debate (12).

Es que la cláusula medio-ambiental es parte de un conjunto de nuevas normas en la materia por lo que deben aplicarse conjuntamente: «Normas sobre acceso y transmisión de la propiedad (75 inc. 12 y 124); Normas sobre dominio público (75 inc. 12); Normas sobre poder de policía (locales y provinciales); Normas sobre resarcimiento por daños (75 inc. 12 y 41); Normas sobre tipificación de delitos (75 inc. 12); Normas sobre tipificación de contravenciones (locales y provinciales); Normas sobre resoluciones de conflictos interprovinciales (a resolver de tres modos, por Nación, por convenios interjurisdiccionales y regionales)«(13).

El art. 41 de la CN es parte inescindible de otros títulos competenciales como son las sanitarias (típica del poder de policía provincial más tradicional) de tal modo que aquí también las Provincias encuentran autorización para avanzar sobre temas que tradicionalmente les fueron vedados) pero también las de ordenamiento territorial (sea económico, agropecuario, geográfico, ambiental u otros de las diversas facetas que puede adquirir el mismo).

Así lo reconoció la CSJN en «Nobleza Piccardo S.A.I.C. y F. c/ Provincia de Santa Fe» del 27-10-2015, cuando la actora impugnó la ley provincial santafesina nro. 12.432 por la que se creó el programa de control del tabaquismo, que básicamente en el punto implicaba una prohibición de auspicio de eventos culturales y deportivos y la publicidad masiva de sus productos.Su principal fundamento radicó en que a su criterio la Provincia invadió competencia nacional, porque si bien el poder de policía en materia de salubridad y salud pública es concurrente entre Nación y Provincias, en este caso hubo una delegación a la Nación, quién lo ejerció mediante ley nacional 23.344 , con el agravante que la ley local es más restrictiva (14).

Los ministros en el considerando 10º parten de los artículos 121 y 126 de la C.N., recordando que este Tribunal desde 1869 expuso que es un hecho pero también un principio constitucional, que la policía de las Provincias está a cargo de sus gobiernos locales, entendiéndose incluido en los poderes que se han reservado, el de proveer lo conveniente a la seguridad, salubridad y moralidad de sus vecinos; y que, por consiguiente, pueden lícitamente dictar leyes y reglamentos con estos fines, no habiéndose garantido por el artículo catorce de la Constitución Nacional a los habitantes de la República el derecho absoluto de ejercer su industria o profesión, sino con sujeción a las leyes que reglamentan su ejercicio (Fallos,7:150).

En el considerando 13 se afirma que la realización de las competencias concurrentes que la reforma constitucional ha afianzado en los arts. 41, 43 , 75 , incs 17, 19 y 30, 125, entre otros, no implica enervar los ámbitos de actuación de ninguna órbita del gobierno, sino que importa la interrelación, cooperación y funcionalidad en una materia común de incumbencia compartida, como es el caso de la salud pública, sin perjuicio del poder de policía de salubridad que, en primer término, está en cabeza de las provincias.

Este principio lo profundiza en el considerando siguiente:«Tampoco puede prescindirse del contexto en el cual se desenvuelven las tensiones entre las provincias y la Nación, como rasgo propio del proceso federal, que implica reconocer que el federalismo no es ya estático, sino que permite avanzar en la concreción de políticas intercomunales y en una línea de gestión intergubernamental.»

Y el considerando 25 va al eje del debate: «.en el presente caso la medida provincial puede interpretarse razonablemente como la extensión de los contenidos que se determinan en la ley nacional 26.687, de modo tal que el legislador provincial se habría anticipado incorporando, bien que con una mayor estrictez, aristas que aquella iba más tarde a prever, aun de un modo diverso».

«En definitiva, la facultad ejercida por la Provincia de Santa Fe a través de la ley 12.432 para regular lo atinente a la publicidad del tabaco no se revela como desproporcionada con la finalidad perseguida de bien público; por el contrario, el legislador provincial ha ejercido sus facultades en forma razonable, y no arbitraria pues se basó en propósitos de salud pública y tuvo como guía los estándares internacionales, anticipándose de tal manera a la regulación nacional, como una opción -con variantes por cierto respecto de ella- que cabe reputar legítimamente adoptada en la jurisdicción provincial, sin que se configure agravio constitucional, atento a los derechos afectados.»

Nótese en el caso del glifosato que además de estas disposiciones hay un tema básico:la «propiedad del suelo rural» en cabeza de las Provincias y por ende son estas las únicas con competencia para regular su uso, salvo normas de presupuestos mínimos ambientales con alcance nacional.

Como dijimos en el título 2 aun las regulaciones provinciales más tradicionales sobre agroquímicos prevén eventuales restricciones del producto, incluso sobre su comercialización.

Si estas regulaciones se dieron como en el caso santafesino hace más de 20 años, con más razón se justifican en la actualidad, donde el derecho argentino avanzó notablemente.

Por eso los viejos criterios como la tesis de la repugnancia en relación al poder de policía comercial provincial-nacional ya no son posibles en materia ambiental, pues «.estamos ante una competencia gobernada por los principios de concurrencia y complementariedad.ambos órdenes poseen un margen de funcionalidad concurrente y otro exclusivo. Sobre éste último ámbito cada orden tendrá la facultad de desplazar al otro, lo que implica que en el caso de superposición, la resolución del conflicto (en ese ámbito que denominaremos nuclear) no se dará por la jerarquía federal -art. 31 CN- sino por el principio de competencia.En materia federal se ha dejado de lado la clásica competencia legislativa concurrente en la que el estado federal y el provincial confluían sobre una misma materia y dirimían sus conflictos sólo a través del principio de supremacía del orden federal.Esta es la novedad, ya que en el tercer párrafo del art.41 no hay concurrencia en el sentido tradicional del término, sino una nueva concurrencia entre funciones competenciales legislativas asignadas diferencialmente, de manera exclusiva a una u otra fuente de producción normativa» (15).

Es claro que la Provincia de Chubut no es parte del núcleo sojero ni agropecuario tradicional argentino, de allí que el impacto del glifosato sea diferente y por ende su regulación.

Pero como «también» es una Provincia agropecuaria hay usos del suelo rurales previos que requieren tutela agropecuaria, no solo ambiental, como es el caso de la delicada producción orgánica en la zona de la Comarca Andina del Paralelo 42 por dar un simple ejemplo, donde estos cultivos previos son incompatibles con determinados agroquímicos.

Además, Chubut es una zona fuertemente turística y con reservorios medio ambientales en los que la actividad agropecu aria es tolerada en la medida que no lo afecte. La prohibición de este agroquímico, en este marco, no es irrazonable ni desproporcionada.

Finalmente, como todo principio precautorio será objeto de evaluación y eventualmente podrá haber -o no- sectores de la provincia en los que se autorice de nuevo este producto.

Pero en todos los casos el debate no será sobre la competencia provincial sino sobre el test de proporcionalidad.

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(1)RODRÍGUEZ DE TABORDA, María Cristina: «Gestión del riesgo posterior a la liberación al medio ambiente de los ogms de uso agrícola» en «Tutela jurídica del medio ambiente», Autores varios. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. 1º e, Advocatus, Córdoba, 2008.

(2)BERROS, Valeria:«Observaciones sobre el principio precautorio en Argentina”, en Revista Catalana de Dret Ambiental, (2013:1-24), vol. IV, nro. 2.

(3)BERGEL, Salvador: «Las patentes biotecnológicas frente al sistema general de la propiedad industrial» en Diario La Ley. Editorial La Ley, Bs. As, 2-11-2009.

(4)FARN (Fundación Ambiente y Recursos Naturales). «Marco legal aplicable al manejo integral de pesticidas en Argentina», Bs. As, 2005. En http://www.farn.org.ar.

(5)MARCHIARO, Enrique J.: «Soja y derecho municipal-ambiental», 1º ed, Ediar, Bs.As, 2011.

(6)MIRANDA, Marisa.: «Federalismo y poder de policía en materia de sanidad agroalimentaria». La Ley, Tomo 2.000-A, p. 890, Bs. As, 2.000.

(7)MARCHIARO, Enrique J.: «El caso Monsalvo de la Corte Suprema de la Provincia de Buenos Aires y la presencia del derecho municipal en materia de fumigaciones», Sup. Constitucional La Ley, Bs. As., noviembre 2012.

(8)«Comisión de investigación de contaminantes del agua del Chaco», decreto provincial 2655/99.

(9)Universidad Nacional del Litoral. «Informe Expte. 542212 dirigido al Juzgado Civil de San Jorge en la causa «Peralta». http://www.unl.edu.ar, Santa Fe, 10-9-2007.

(10)INTA. «El INTA ante la preocupación por la sustentabilidad a largo plazo de la producción agropecuaria argentina», Bs. As, 28-12-3003.

(11)CAFFERATTA, Néstor A: «Derecho a la salud y derecho ambiental». Revista de Derecho Ambiental Nro. 18, pág. 1. Editorial Abeledo-Perrot, Bs.As, 2009.

(12)LORENZETTI, Ricardo: «Teoría del derecho ambiental», 1º ed, La Ley, Bs. As, 2008.

(13)ROSATTI, Horacio: «Derecho ambiental constitucional», 1º ed, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004.

(14)MARCHIARO, Enrique J: «La CSJN ratifica la mayor tutela provincial en salud pública (antitabaquismo)», Microjuris, MJ-DOC-7558-AR, 21-12-2015.

(15)ESAIN, José: «La competencia judicial federal ambiental» en Revista de Derecho Ambiental, Abeledo Perrot, nro. 18, junio de 2009.

(*) Abogado, UNL. Doctor en Ciencias Jurídicas, UC Santa Fe. Docente de posgrado, UNL y UNQ. Miembro correspondiente del Instituto de Federalismo de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. Autor de diversas publicaciones y libros sobre derecho municipal.