Licencia por maternidad adoptiva: Rechazo del pago de una licencia por maternidad a la actora por adopción de una menor

Partes: M. M. M. E. c/ Administración Nacional de la Seguridad Social -ANSES- s/ amparo

Tribunal: Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Laboral

Sala/Juzgado: 50

Fecha: 16-jun-2019

Cita: MJ-JU-M-121131-AR | MJJ121131 | MJJ121131

Rechazo del pago de una licencia por maternidad a la actora por adopción de una menor.

Sumario:

1.-Debe rechazarse la demanda por la que la actora reclama el pago de una licencia por maternidad a la que afirma tener derecho por adopción, procurando asimilar la situación a la maternidad biológica, pues a la fecha de la sentencia la peticionante no acreditó circunstancia alguna en torno al trámite de adopción iniciado, si el mismo fue concedido o denegado, volviendo la niña a la guarda de otros potenciales padres.

2.-La actora reconoció en la demanda que pudo acordar con su empleador una situación de trabajo a domicilio una vez otorgada la guarda de la niña, no quedando claro en el expediente de cuánto tiempo fue ese permiso, pero no fue denunciado que no percibiera remuneraciones durante ese lapso, lo que también obsta al progreso del pedido, en tanto el cobro de asignaciones familiares durante el período de licencia por maternidad viene a cubrir el salario que el empleador no paga durante la misma.

3.-Corresponde remitir copia a la Comisión de Legislación del Trabajo de la H. Cámara de Diputados de la Nación y a la Comisión de Trabajo y Previsión de la H. Cámara de Senadores de la Nación, a los fines que evalúen la posibilidad de cubrir el vacío legal, otorgándole licencia por adopción a la madre o al padre (a elección de éstos), desde el momento en que se conceda la guarda legal.

Fallo:

N.R: Se advierte que este fallo no se encuentra firme.

Buenos Aires, 19 de junio de 2019.

VISTOS y CONSIDERANDO:

Estas actuaciones, en estado de dictar sentencia, de las que resulta:

I. Con el escrito de fs. 22/29 se presenta M. M. M. E. y demanda a ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL (ANSES), en reclamo del pago de una licencia por maternidad a la que afirma tener derecho por adopción, debiéndose asimilar la situación a la maternidad biológica. La demandada no contestó la acción ni ofreció prueba (ver fs. 87). Afirma que el 18/6/2014 se le entregó en guarda la menor Milagros Ponce, en miras a su futura adopción plena. Que con fecha 31/7/2014 la demandada le denegó la licencia por maternidad que solicitara, por lo que recurre a esta acción de amparo para obtener dicho beneficio.

La acción fue presentada el 14/8/2014 y aún no obtuvo un pronunciamiento en torno a la medida cautelar solicitada y menos aún sobre el fondo del asunto. Afirma desempeñarse como responsable de Administración de la empresa Plus Móvile, lo que resulta constatado con la prueba informativa agregada a fs. 103.

II. La acción de amparo será rechazada, ya que luego de la prolongada secuela temporal transcurrida desde la promoción de la demanda se ha tornado abstracta. Lo sabe la actora y en ello se basa su presentación de fs. 74, en la que convierte el pedido de licencia en un cobro de la suma que le hubiera correspondido de habérsele otorgado oportunamente.

El período que justifica el pedido de licencia resultó contemporáneo con la presentación de la acción, pero inexplicablemente cuestiones menores como lo es la atribución de la competencia material, frustraron la posibilidad que la peticionante obtenga un pronunciamiento útil, en tiempo oportuno. También se ha dado la opinión del Sr. Fiscal Javier Fernández Madrid a fs.45, en el que concluye que la presentante no tendrá la condición de madre hasta tanto no se resuelva la adopción plena de la menor, lo que lo lleva a sugerir el rechazo in límine de la petición en análisis. A la fecha de esta sentencia, la peticionante no acreditó circunstancia alguna en torno al trámite de adopción iniciado, si el mismo fue concedido o denegado, volviendo la niña a la guarda de otros potenciales padres.

De la presentación de fs. 74 surgiría que el vínculo se ha consolidado pero tampoco si se concedió la adopción plena. Finalmente agrego que la actora reconoció en la demanda que pudo acordar con su empleador una situación de trabajo a domicilio una vez otorgada la guarda de la niña. No queda claro en el expediente de cuánto tiempo fue ese permiso, pero no fue denunciado que no percibiera remuneraciones durante ese lapso, lo que también obsta al progreso del pedido de fs. 74, en tanto el cobro de asignaciones familiares durante el período de licencia por maternidad viene a cubrir el salario que el empleador no paga durante la misma (art. 11 Ley 24.716). Todo lo expuesto, me lleva a rechazar las peticiones formuladas en la demanda y a fs. 74.

III. La actora y el fiscal preopinante a fs. 45, omitieron considerar que la misma ley 24.716, en su artículo 13, estableció la “asignación por adopción”, que consiste “en el pago de una suma dinero, que se abonará al trabajador en el mes en que acredite dicho acto ante el empleador. Para el goce de esta asignación se requerirá una antigüedad mínima y continuada en el empleo de seis meses”. No soslayo que esa prestación cubre el mismo espacio protectorio que el art. 12 de esa ley, que establece la asignación por maternidad, refiriéndola a la biológica.

Tampoco paso por alto que el objeto de la pretensión fue distinto y consistió en extender el beneficio previsto en el art.11 de la ley 24.716 a la madre adoptante. Es ese espacio temporal de mutuo conocimiento y prioritariamente de atención al/la niño/a. A ese fin se encamina el dictamen favorable emitido por el Fiscal Federal de la Seguridad Social a fs. 31/35, Gabriel de Vedia, quien opinó a favor de la pretensión cautelar de la actora. De ese dictamen se destaca la cita a la muy buena sentencia (hoy erigida en leading case) de los colegas Juan A. Lagomarsino, Carlos M. Salaberry y Ariel Asuad, de la Cámara Del Trabajo de la IIIa. Circunscripción Judicial de la Provincia de Rio Negro, con asiento en la ciudad de San Carlos de Bariloche, en autos “MANSILLA VILLARROEL, MARIA CECILIA Y OTRO S/ AMPARO\”, Expte. n° 18462/06, fechada el 12/05/2006, de la cual extraigo: “Una de las garantías fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico es la igualdad de los habitantes ante la ley, prevista en el art. 16 de la Constitución Nacional, siendo también un valor consagrado en su art. 14 bis, en los tratados de Derechos Humanos incorporados a partir de la Reforma Constitucional de 1994 y en la Constitución Provincial (arts. 31 a 33) la protección del trabajo en sus diversas formas, el amparo de la familia y el cuidado de los hijos, tomado esto no solo como obligación de los padres sino con el carácter de responsabilidad social, debiendo entenderse que el ámbito de dicho ordenamiento no se limita a la familia biológica sino que se extiende a los vínculos adoptivos”.

Relativo a la cuestión, tenemos que:a) El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales refiere que los Estados partes reconocen la necesidad de conceder a las familias la más amplia protección y asistencia posible, especialmente para su constitución (artículo 10º). b) Además la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer establece en su artículo 11º que los Estados partes tomarán las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo, para asegurar bajo pena de sanciones, el despido por motivo de embarazo o licencia por maternidad. c) La Convención sobre los Derechos del Niño establece en su artículo 18º que, los Estados partes deben poner el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en referencia a la crianza y el desarrollo del niño/a, para lo cual se les prestará la asistencia apropiada con el fin de lograr el desempeño de sus funciones.d) Asimismo, la Argentina ha aprobado el Convenio Nº 156 sobre la “Igualdad de oportunidades de trato entre trabajadores y trabajadoras con responsabilidades familiares” (OIT) que en su artículo 3º establece que “las personas con responsabilidades familiares que desempeñen o deseen desempeñar un empleo ejerzan su derecho a hacerlo sin ser objeto de discriminación y, en la medida de lo posible, sin conflicto entre sus responsabilidades familiares y profesionales”.

Esto se ve ratificado por lo dispuesto en el artículo 7º cuando refiere que deberán tomarse todas las medidas compatibles con las condiciones y posibilidades nacionales, que los trabajadores con responsabilidades familiares puedan integrarse y permanecer en la fuerza de trabajo, así como reintegrarse a ella tras una ausencia debida a dichas responsabilidades, por último agrega que las responsabilidades familiares no deben constituir de por sí una causa justificada para poner fin a una relación de trabajo (artículo 8º). e) También debe citarse a la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer y la IV Conferencia Mundial sobre la Mujer – celebrada en Beijing en 1995, donde se recepta la importancia social de la maternidad y la función de los padres en la familia y en la educación de los hijos, que exige la responsabilidad compartida entre hombres y mujeres y la sociedad en su conjunto.- Luego, señala que es necesario que los Estados Partes adopten medidas especiales (artículo 4º, inc. 2); como garantizar que la educación familiar incluya una comprensión adecuada de la maternidad como función social y el reconocimiento de la responsabilidad común de los hombres y las mujeres en cuanto a la educación y al desarrollo de sus hijos (artículo 5, inc. b) y alentar el suministro de los servicios sociales de apoyo necesarios para permitir que los padres combinen las obligaciones para con la familia con las responsabilidades del trabajo (artículo 11, inc. 2º, c).

En igual sentido en el artículo 16 (inc.b y f) establece que los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con las relaciones familiares y en particular asegurarán en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, los mismos derechos y responsabilidades como progenitores y como adoptantes, en materias relacionadas con sus hijos. Contempla también (en congruencia con lo mencionado la Plataforma de Acción de la IV Conferencia Mundial sobre la Mujer) “la armonización de las responsabilidades de las mujeres y los hombres respecto del trabajo y la familia, para lo cual los gobiernos deberán adoptar medidas para asegurar, ya sea mediante leyes, incentivos o estímulos que se den oportunidades adecuadas a las mujeres y los hombres para obtener licencias por maternidad o paternidad; promoviendo que las responsabilidades del hombre y la mujer respecto de la familia sean en pie de igualdad”. f) La República Argentina ha aprobado en 1986 el “Convenio 156 sobre la Igualdad de oportunidades de trato entre trabajadores y trabajadoras con responsabilidades familiares” que en su artículo 3º establece que “las personas con responsabilidades familiares que desempeñen o deseen desempeñar un empleo ejerzan su derecho a hacerlo sin ser objeto de discriminación y, en la medida de lo posible, sin conflicto entre sus responsabilidades familiares y profesionales” (ratificado por lo dispuesto en los artículos 4º, 5º y 10º).

Lo mencionado hasta aquí es consecuente, con la Convención sobre los Derechos del Niño – la cual establece en su artículo 18º que “los Estados Partes deben poner el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes en referencia a la crianza y el desarrollo del niño/a, para lo cual se les prestará la asistencia apropiada con el fin de lograr el desempeño de sus funciones”. g) Y se ha expedido especialmente sobre la cuestión la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo en el Convenio relativo a la revisión del Convenio sobre la protección de la maternidad del año2000 (88ª. Reunión, vigente desde el año 2002).- Se sostuvo en el mismo “la igualdad de todas las mujeres integrantes de la fuerza de trabajo y la salud y la seguridad de la madre y el niño”, tomando nota de los distintos convenios internacionales y declaraciones relativas a los principios y derechos fundamentales en el trabajo y su seguimiento (1998), así como los convenios y recomendaciones internacionales del trabajo destinados a garantizar la igualdad de oportunidades y de trato para los trabajadores y las trabajadoras.

En particular, se contempló un “Proyecto de ley de licencias indistintas para maternidad/paternidad, adopción y enfermedad de los hijos y las hijas”, equiparando el vínculo biológico con el adoptivo. La equiparación de la maternidad biológica y maternidad adoptiva no admite punto de discusión alguno desde la lógica de la razón y el sentido común y la ausencia de una norma expresa en tal sentido dentro de nuestra legislación no impide que se aplique en ambos casos el mismo régimen laboral, correspondiendo al órgano judicial cubrir el vacío legal en la materia.

Ello, por otro lado, aparece como una consecuencia necesaria teniendo en cuenta que la adopción confiere al adoptado la posición de hijo biológico, con los mismos derechos y obligaciones -de acuerdo a lo previsto por los arts. 323 y 329 del Código Civil- (hoy 620 del CCC ley 26.994). De esa forma se le permite ejercer en plenitud y en condiciones de igualdad su derecho deber de madre y se respeta el derecho esencial del recién nacido a tener la posibilidad de recibir los mismos cuidados y atención que un hijo biológico.Es que, en definitiva, la vía por la cual se llega a ser padre o madre es algo secundario al momento de analizar los derechos derivados del vínculo filial, debiendo garantizarse su goce en un plano de igualdad”. Del año 2006 a la fecha ha crecido mucho el desarrollo doctrinario en torno a esta categoría vulnerable de preferente tutela constitucional, cual es la de los niños y niñas en situación de adopción.

Lamentablemente lo que no ha evolucionado en paralelo es el derecho positivo que los cobije, en especial en esta etapa fundamental de sus vidas que es la guarda con fines de adopción. También lamento no poder extenderme en esta sentencia, pues otros casos aguardan pronunciamiento en este JNT 50 del cual soy juez subrogante y en el JNT 72 del cual soy juez titular. Ello no me impide disentir con el Sr. Fiscal en su dictamen de fs. 45 y si legal o judicialmente se concediera la licencia prevista en el art. 177 de la L.C.T. a la madre o padre adoptante, debería ser en el período en el que el/la niño/niña más lo necesita, que es en el momento de la guarda. Por lo tanto, una vez que quede firme esta sentencia, remitiré copia a la Comisión de Legislación del Trabajo de la H. Cámara de Diputados de la Nación y a la Comisión de Trabajo y Previsión de la H. Cámara de Senadores de la Nación, a los fines que evalúen la posibilidad de cubrir este vacío legal, otorgándole licencia por adopción a la madre o al padre (a elección de éstos), desde el momento en que se conceda la guarda legal.

IV. En atención a la naturaleza de las cuestiones debatidas y a la forma en que se resolvió, las costas se impondrán en el orden causado (art. 68, segunda parte, CPCC), ya que la actora tuvo razones valederas para accionar como lo hizo y la demandada no opuso controversia. Por lo discurrido y citas legales vertidas, FALLO: FALLO: 1) Rechazar la demanda interpuesta por M. M. M. E. contra ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (ANSES). 2) Costas en el orden causado. 3) Regulo los honorarios de la representación y patrocinio de las partes actora y los de la demandada en las respectivas sumas de ($.) y ($.), oportunamente, líbrense los oficios ordenados en el considerando III y con citación fiscal, archívese.

Raúl Horacio Ojeda

Juez Nacional