La odisea de las tarjetas de crédito: Indemnización al consumidor de tarjeta de crédito por la falta de pago de débitos autorizados y la infracción al deber de información

Partes: Galazo Rubén Adrián c/ Citibank N.A. s/ ordinario

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial

Sala/Juzgado: F

Fecha: 15-ago-2019

Cita: MJ-JU-M-120999-AR | MJJ120999 | MJJ120999

El consumidor tiene derecho a obtener una indemnización por daño moral ante los inconvenientes habidos en el servicio de tarjeta de crédito, cuales son la falta de pago de débitos autorizados y la infracción al deber de información. Cuadro de rubros indemnizatorios.


Sumario:

1.-La cosa juzgada busca amparar, más que el texto formal del fallo, la solución real prevista por el juzgador.

2.-La Ley 24.240 prevé expresamente el derecho del consumidor o usuario prevé en el art. 4º de la misma a recibir información sobre las características de los bienes y servicios que el proveedor le ofrece. Según los ‘standards’ exigidos, dicha información debe ser cierta, clara y detallada.

3.-El deber de información constituye uno de los pilares sobre los que se asienta el régimen protectorio de la LDC., de raigambre constitucional.

4.-Las Leyes 26.361 , 27.250 y 27.266 – modificatorias de la ley 24.240- incorporaron la necesidad de que los datos necesarios sean brindados en forma gratuita y, en particular, que los proveedores suministren bajo idénticos parámetros las condiciones de comercialización del servicio que ofrecen.

5.-La razón de ser de la norma del art. 4º de la Ley 24.240 encuentra base en el art. 42 de la CN. en cuanto consagra el derecho de los consumidores a una información adecuada y veraz, notas que son complementadas por el art. 46 de la Constitución porteña en cuanto dispone que la información debe ser transparente y oportuna. Se trata de la necesidad de suministrar al consumidor conocimientos de los cuales legítimamente carece, a efectos de permitirle efectuar una elección racional y fundada respecto de un determinado bien o servicio. El por qué de la necesidad de una información al consumidor o al usuario radica precisamente en la desigualdad evidente que tiene respecto del proveedor, en lo concerniente a los conocimientos sobre los productos y servicios.

6.-La obligación de informar que recae en el proveedor se encuentra acentuada en el reciente Anteproyecto de Ley de Defensa del Consumidor, en el cual se prevé que su incumplimiento -sea total, parcial o defectuoso- aparejará una responsabilidad de índole objetiva.

7.-En supuestos de incumplimiento contractual, el daño moral es un perjuicio que aprehende el orden jurídico, y ello es así en la medida en que lesiona los bienes más preciados de la persona humana, al alterar el equilibrio de espíritu, la paz, la tranquilidad, la privacidad.

8.-Toda persona vive en estado de equilibrio espiritual y tiene derecho a permanecer en ese estado; las alteraciones anímicamente perjudiciales deben ser resarcidas.

9.-La modificación disvaliosa del espíritu no corresponde identificarla exclusivamente con el dolor, porque pueden suceder, como resultas de la interferencia antijurídica, otras conmociones espirituales: la preocupación intensa, angustia, aflicciones, la aguda irritación vivencial y otras alteraciones que, por su grado, hieren razonablemente el equilibrio referido.

10.-Cuando el daño moral tiene origen contractual, debe ser apreciado con criterio estricto, desde que generalmente en ese ámbito de interacción humana sólo se afectan intereses pecuniarios y en este sentido, corresponde a quien reclama la indemnización la prueba de su existencia, es decir, la acreditación de las circunstancias fácticas susceptibles de llevar al ánimo del juzgador la certidumbre de que la actitud del incumplidor provocó un efectivo menoscabo de su patrimonio moral.

11.-Del mismo concepto del daño moral se desprende que el mero incumplimiento contractual no basta para admitir su procedencia en los términos de la norma citada.

12.-El carácter restrictivo que la jurisprudencia asigna a la reparación de daño moral en materia contractual tiende esencialmente a excluir las pretensiones insustanciales, basadas en las simples molestias que pueda ocasionar el incumplimiento del contrato.

13.-Resulta de difícil o imposible producción la prueba directa del daño moral al residir en lo más íntimo de la personalidad. De tal manera, su modo habitual de comprobación quedará ceñido a indicios y presunciones hominis y así, a partir de la acreditación por vía directa de un hecho, podrá inducirse indirectamente otro distinto, desconocido, a través de una valoración lógica del juzgador, basada en las reglas de la sana crítica.

14.-Los inconvenientes habidos en el servicio de tarjeta de crédito -concretamente, la falta de pago de débitos autorizados y la infracción al deber de información- bien pudieron aparejarle al actor sinsabor, ansiedad y molestias, que de algún modo trascendieron la normal adversidad que en la vida cotidiana se verifica frente a contingencias ordinarias. Señálese al afecto los múltiples y variados pedidos de informes que debió formular a la demandada a través de la presentación de una nota, carga de reclamo en el sitio web, llamados telefónicos y remisión de carta documento, sin que la defendida hubiera dado una respuesta que lograse evacuar los requerimientos.

15.-La exigencia de certeza del daño debe ser adaptada al supuesto del daño moral posible en el sector del derecho del consumidor, dado que no se trata de un daño que pueda ser probado en base a pautas objetivas y materialmente verificables de acuerdo a las circunstancias del caso.

16.-Se puede sufrir un daño moral (afectación de los sentimientos) por causas contempladas en la LDC. específicamente, omisión de información; trato indigno; mera inclusión de cláusulas abusivas, etc. y en segundo lugar, estas causas sólo pueden constituir una afectación de los sentimientos, es decir, daño moral autónomo del derecho económico.

17.-Las contingencias toleradas excedieron el concepto de mera molestia o incomodidad, para tornarse en una situación en la cual vio el actor frustrada su legítima expectativa en el debido cumplimiento de las prestaciones a cargo de la entidad bancaria al contravenir el débito automático de los servicios que tenía autorizados, omitir brindarle información adecuada, precisa y oportuna, inducir al accionante a interpretar que el banco había bloqueado completamente el servicio de tarjeta de crédito y exponerlo a un derrotero administrativo y judicial para el reconocimiento de su derecho.

18.-Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el art. 47, inc. b) de esta Ley.

19.-La reforma legislativa conllevó una modificación en la concepción de la responsabilidad civil de nuestro sistema codificado, que posee como presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado (arg. CCiv. 1083 ).

20.-Los daños punitivos son, según Pizarro, ‘sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, y están destinadas a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro.

21.-La concesión de daños punitivos presupone: i) el incumplimiento por parte del proveedor de sus obligaciones legales o contractuales; ii) la petición del damnificado; iii) la atribución del magistrado para decidir su otorgamiento; iv) la concesión en beneficio del consumidor; y v) el límite cuantitativo determinado por el art. 47 de la Ley 24.240.

22.-Sin perjuicio de destacar que el incumplimiento de una obligación legal o contractual es una condición necesaria pero no suficiente para imponer la condena punitiva -ya que, además, debe mediar culpa grave o dolo del sancionado- la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o evidenciarse un grave menosprecio por los derechos individuales del consumidor o de incidencia colectiva, pues la norma aludida indica que a los fines de la sanción deberá tomarse en cuenta ‘la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso. De allí que para establecer no sólo la graduación de la sanción sino también su procedencia, resulta de aplicación analógica lo establecido por el art. 49 de la Ley.

23.-No obstante aludir puntualmente a las sanciones administrativas, se fija en el art. 49 de la Ley 24.240 un principio de valoración de la sanción prevista por la norma, estableciendo aquella disposición que: ‘En la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el art. 47 de la presente Ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho’.

24.-La conducta reprochada a los fines de la aplicación del daño punitivo es la del fabricante o proveedor que realiza un cálculo previo, a sabiendas de que el producto o servicio ofrecido puede ocasionar un daño; y mediante el cual se asegura que, descontando las indemnizaciones, tendrá aún un beneficio que redundará en ganancia. Se trata, en definitiva, de supuestos en los que fabricantes o proveedores utilizan esa técnica -y este dato es muy importante- de modo permanente y como una forma de financiarse mediante sus consumidores.

25.-La previsión legal del art. 8 bis LDC. resulta plausible. Ello así, tanto desde el punto de vista de los consumidores que han sido víctimas de un daño, cuanto desde la perspectiva de los jueces que deben decidir si cabe responsabilizar al proveedor frente a supuestos no tipificados -como la demora excesiva o el maltrato en la atención al usuario, por citar algunos ejemplos-. Es que la lesión al interés del consumidor puede surgir, en los hechos, no sólo por el contenido de una cláusula contractual o del modo en que ella sea aplicada, sino también de comportamientos no descriptos en el contrato, que constituyen una derivación de la imposición abusiva de ciertas prácticas reprobables.

26.-A los fines de la procedencia del daño punitivo, se trata, en definitiva, de garantizar una directriz de trato adecuado al consumidor, como modo de evitar la utilización de prácticas comerciales que restrinjan o nieguen sus derechos. El cartabón de conducta exigible al proveedor tiende a resguardar la moral y la salud psíquica y física del consumidor. Así porque la ausencia de un trato digno y equitativo agravia el honor de la persona. De allí que la norma deba ser vista como una concreción del principio general de buena fe y como desarrollo de la exigencia del art. 42 CN. Así, el proveedor está obligado no solamente a ajustarse a un concreto y exacto contenido normativo, sino además está constreñido a observar cierta conducta en todas las etapas del iter negocial, incluso aún antes de la contratación. Y no podrá vulnerar, en los hechos, aquellos sensibles intereses

27.-El específico daño previsto en el art. 52 de la Ley 24.240 requiere la existencia de una manifiesta o grosera inconducta por parte del proveedor en el trato comercial con el consumidor. Claro que es tarea del juzgador discernir con prudencia en qué circunstancias de modo, tiempo y lugar se verifica tal conducta antifuncional en la relación de consumo. N.R.: Sumarios elaborados por Ricardo A. Nissen.

Fallo:

En Buenos Aires a los quince días del mes de agosto de dos mil diecinueve, reunidos los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los autos “GALASSO RUBEN ADRIAN CONTRA CITIBANK N.A. SOBRE ORDINARIO” EXPTE. N° COM 3770/2017; en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden de Vocalías: N° 16, N° 18 y N° 17.

Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 203/205?

La Sra. Juez de Cámara Dra. Alejandra N. Tevez dice:

I. Antecedentes de la causa. a. Rubén Adrián Galasso (en adelante, “Galasso”) demandó a Citibank N.A. Suc. Argentina (en adelante, “Citibank”) por daños y perjuicios.

Reclamó la suma de $85.000, más intereses y costas. Requirió asimismo la aplicación de una multa por daño punitivo.

Explicó que resultó titular de la tarjeta de crédito VISA n° 4906 9820 0072 6394 emitida por la demandada, durante 18 años, y que en todo momento se encontró al día con sus pagos.

Agregó que a fines de noviembre y/o principios de diciembre de 2015 la contraria, de modo arbitrario, procedió al bloqueo de dicha tarjeta sin ningún tipo de comunicación previa ni justificación.

Dijo que el bloqueo se vio evidenciado cuando recibió un correo electrónico por parte de “Clarín 365” que lo ponía en conocimiento de la existencia de facturas impagas, aún cuando tenía acordado el débito automático del servicio en la tarjeta de crédito emitida por la demandada.

Expresó que debido al proceder del banco demandado se vio impedido de realizar compras y efectuar los pagos por débito automático que tenía autorizados.Añadió que comenzó a recibir comunicaciones de parte de prestadores de servicios, ante la falta de pago.

Continuó relatando que formuló diversos reclamos y pedidos de explicaciones a la contraria a través de: la página web, presentación de nota, remisión de carta documento y comunicación telefónica. Todo ello, sin recibir una respuesta adecuada.

Dijo que el proceder ilegítimo de la contraria lo obligó a contratar con otro banco y rehabilitar los servicios suspendidos que tenía adheridos al débito automático.

Explicó que formuló denuncia contra Citibank ante el organismo de Defensa del Consumidor dependiente del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Señaló que la contraria reconoció allí que existió un error operativo y que finalmente se le impuso una multa de $50.000 a favor de la autoridad administrativa.

Expresó que la contraria incumplió con el deber de información establecido en el art. 4 de la Ley de Defensa del Consumidor (en adelante, “LDC”), al no comunicar el bloqueo de la tarjeta de crédito, decidir arbitrariamente la rescisión contractual, omitir responder a sus requerimientos, y no informarle qué débitos automáticos habían quedado sin cumplir.

Reclamó: i) por daño directo, $32.000; ii) por daño moral, $50.000 y iii) por gastos materiales, $3.000. Solicitó además la fijación de una multa por daño punitivo, por el monto que se establezca judicialmente.

Fundó su reclamo en la Constitución Nacional, Leyes 24.240 y 25.065 y el Código Civil y Comercial de la Nación. Citó jurisprudencia en sustento de su postura y ofreció prueba. b. En fs. 110/126 Citibank contestó demanda.

Primeramente formuló una negativa general y detallada de los hechos desarrollados en la demanda.Desconoció además la autenticidad de la documentación aportada por la accionante.

Seguidamente brindó su versión de los hechos.

Reconoció la vinculación con Galasso por medio de la suscripción de una “Solicitud de Tarjeta Citibank Visa Gold” el 13.7.2001 y la emisión de la tarjeta n° 4906 9820 0072 6394.

Refirió que el vínculo se desarrolló con normalidad hasta que el accionante incumplió con el pago de los resúmenes de consumos a su vencimiento, operados el 5.1.16 y 1.2.16, por la suma total de $9.702,30 y u$s100.

Expresó que, contrariamente a lo manifestado por el actor, la tarjeta se mantuvo activa permitiendo su uso hasta que, frente a los constantes incumplimientos en el pago de los resúmenes, se procedió a su inhabilitación el 19.7.17, cuando se adeudaba $24.340,09.

Añadió que el supuesto bloqueo aducido por el accionante no justifica la falta de pago de los resúmenes y que tampoco fueron impugnados los consumos.

Resistió el imputado incumplimiento al deber de información y sostuvo que evacuó cada uno de los requerimientos que el accionante efectuó.

Refirió que en el trámite seguido ante la Dirección General de Defensa y Protección del Consumidor del Gobierno de la Ciudad de Buenos se analizó puntualmente la forma, los medios y el alcance de la información que brindó, cuestión que consideró distinta a la que se ventila en la presente causa, en la que se debe determinar la existencia de los perjuicios invocados por el accionante.

Añadió que en dicha sede le fue negado al actor el resarcimiento por daño directo (art.40 bis de la LDC), por no hallarse reunidos los requisitos que ameriten su otorgamiento.

Destacó la ausencia de documentos que demuestren la imposibilidad de utilizar el servicio de tarjeta de crédito a causa del supuesto bloqueo y señaló respecto de la comunicación que dijo el actor haber recibido de parte de “Clarín 365” -que desconoció- que las facturas impagas correspondían a periodos anteriores al negado inconveniente.

De otro lado, sostuvo que la comunicación de la situación de deudor del actor ante el Banco Central de la República Argentina era consecuencia de su estado de mora y que tal información debía suministrarla en cumplimiento de las disposiciones que emanan del ente rector.

También, que la información emitida por “Veraz” resulta de la falta de cumplimiento de las obligaciones de Galasso en el pago de los resúmenes de tarjeta de crédito.

Finalmente, resistió la procedencia de los rubros reclamados, enfatizó la ausencia de relación de causalidad con el obrar antijurídico endilgado a su parte y ofreció prueba.

II. La sentencia de primera instancia.

La sentencia de fs. 203/205 rechazó la demanda.

Para así decidir, el a quo inicialmente razonó que por tratarse de una acción entablada en base a la Ley 26.993, debía ser extremadamente breve en el pronunciamiento.

Tras ello, consideró que el accionante no logró demostrar que se habría visto impedido de utilizar la tarjeta de crédito desde fines de noviembre o principios de diciembre de 2015.

Fundó su conclusión en base al resultado de la prueba pericial contable, en la que se informó sobre la existencia de transacciones efectuadas en el mes de enero de 2016.

Encontró además demostrado que el accionante no abonó el saldo de varios resúmenes y que consideró que no es excusa suficiente alegar su falta de recepción ni desconocerlos tardíamente, pues el deber de cooperación impuesto al usuario desacredita cualquier queja similar (conf. Art.25 y concs., de la Ley 25.065).

Razonó también que resulta intrascendente que el banco no acreditase la comunicación al accionante de la inhabilitación de la tarjeta en julio de 2016, dado que el reclamo del actor se enfocó en periodos diferentes y anteriores.

Añadió que la demanda tampoco se basa en la ausencia de comunicación de la inhabilitación acaecida a final de julio de 2016, sino en actitudes anteriores del banco, al que se acusó de bloquear el uso a finales del año 2015.

Finalmente destacó la carencia probatoria de los daños cuyo resarcimiento se reclama.

Impuso las costas por su orden, dado el comprobado defecto informativo por parte del banco.

III. El recurso.

La parte demandada recurrió el modo de imposición de costas en fs. 208 y 210. El recurso fue denegado en fs. 213 por no superar el monto comprometido en el agravio, el mínimo establecido en el art. 53, inc. k de la Ley 26.993.

De su lado, la parte actora apeló la sentencia en fs. 214 y su recurso fue concedido en relación en fs. 215. Los fundamentos se incorporaron en fs. 221/223 y fueron respondidos en fs. 225/231.

En fs. 259 se llamaron finalmente los autos para dictar sentencia en el orden establecido en el sorteo efectuado en fs. 245.

IV. Los agravios.

Postuló Galasso en sus agravios que:i) el a quo no ponderó los principios y reglas establecidas en la ley 26.993, ii) razonó el primer sentenciante que no se acreditó el daño, iii) la contraria infringió el deber de información, iv) rechazó débitos injustificadamente, v) no aportó las grabaciones del call center, vi) lo informó como deudor en bases de datos, vii) el juez no valoró que la demandada fue multada por violar el deber de información, viii) debió aplicarse el principio a favor del consumidor en caso de duda, ix) el magistrado razonó que el bloqueo de la tarjeta no surgía de la documentación contable, x) se omitió ponderar que no hay consumos posteriores hasta la baja definitiva de la tarjeta y que la falta de pago de los resúmenes tiene causa en el incumplimiento previo de la accionada, xi) el banco no le informó el bloqueo, su reactivación y posterior inhabilitación, y xii) debieron imponerse las costas a la contraria.

V. La solución. a. Aclaración preliminar.

Primeramente he de señalar que el análisis de los agravios esbozados por el quejoso no seguirá necesariamente el método expositivo por él adoptado; y que no atenderé todos los planteos recursivos, sino aquellos que estime esenciales y decisivos para dictar el veredicto en la causa (conf. CSJN,: “Altamirano, Ramón c/ Comisión Nacional de Energía Atómica” , del 13.11.86; íd,: “Soñes, Raúl c/ Administración Nacional de Aduanas” , del 12.2.87; íd.,: “Pons, María y otro” del 6.10.87; íd.,: “Stancato, Carmelo”, del 15.9.89; y Fallos, 221:37; 222:186; 226:474; 228:279; 233:47; 234:250; 243:563; 247:202; 310:1162; entre otros).

Dicho lo anterior, adelanto que receptaré los cuestionamientos del accionante y, por lo tanto, propondré la revocación del veredicto de grado.

Paso a fundar mi anticipada conclusión. b. Acreditación del servicio deficiente de tarjeta de crédito.

b.1.Cuestionó Galasso que el veredicto de grado considerara que no fue acreditado que se le hubiera impedido utilizar la tarjeta de crédito a fines de noviembre o principios de diciembre de 2015.

Postuló en sus agravios que la defendida reconoció tal circunstancia en sede administrativa al expresar que los pagos por débito automático en la tarjeta de crédito fueron rechazados por haber ocurrido un “error operativo” en el sistema.

Encuentro que asiste razón al quejoso.

Me explico.

Observo que la postura asumida por Citibank en el presente proceso -en punto a los inconvenientes presentados en la prestación del servicio de tarjeta de crédito- resulta antagónica con aquella adoptada en el trámite seguido en sede administrativa a consecuencia de la denuncia que formulara oportunamente el aquí actor.

En efecto.

Repárese que Citibank, al contestar demanda en la presente causa, expresó que “Contrariamente a lo afirmado por el actor en cuanto a que su tarjeta VISA se encontraba “bloqueada” -lo correcto hubiere sido afirmar “impaga”-, lo cierto es que su tarjeta estaba activa con el uso normal y habitual que el Sr. Galasso y/o sus adicionales realizaban de la misma. En efecto y para sostener tal afirmación, basta con señalar que mes a mes se siguieron devengando las cuotas de las compras que el accionante había realizado, los débitos por él contratados los consumos “nuevos”.” (el destacado es del original, v. fs. 114 vta.).

Añado que dicha argumentación fue receptada por el a quo, al razonar que no había sido acreditado en el trámite del proceso que se le hubiera impedido utilizar la tarjeta de crédito a fines de noviembre o principios de diciembre de 2015.

Sin embargo, tal como anticipara, los inconvenientes en el servicio de tarjeta de crédito fueron reconocidos expresamente por la defendida. De allí que a partir de ello, cabe tenerlos por debidamente acreditados a los fines del presente proceso.

En efecto.Dicha circunstancia surge palmaria de la compulsa de las actuaciones caratuladas “CITIBANK NA contra DIRECCIÓN GENERAL DE DEFENSA Y PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR sobre RECURSO DIRECTO sobre RESOLUCIONES DE DEFENSA AL CONSUMIDOR”, EXP J-01-00057301-5/2016-0, EXP 37365/2016-0, iniciadas a instancia de la denuncia que efectuara Galasso ante la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor – que fueran ofrecidas como prueba por ambos litigantes en fs. 48 y 124 y que en este acto tengo a la vista-.

De su examen puede advertirse que aquel organismo requirió al Citibank: “CONOCER MOTIVOS DE CIERRE; INFORMACION DE DEBITOS AUTOMATICOS NO PAGADOS; MOTIVOS DE FALTA DE RESPUESTA DEL BANCO ANTE RECLAMOS REALIZADOS; GRABACIONES CALL CENTER; RESARCIMIENTO” (v. fs. 1 de dicha causa).

Al tiempo de efectuar el descargo, la requerida reconoció que “los 4 débitos de fecha Diciembre 2015 fueron rechazados, producto de un “error operativo” (v. fs. 30, tercer párrafo de dicha causa).

Tras ello, el organismo dictó resolución el 31.10.16 en la cual consideró que Citibank infringió el deber de información previsto en el art. 4 de la LDC al no haber evacuado adecuadamente los pedidos de informe formulados por Galasso ante la falta de pago de los débitos automáticos. En consecuencia, le impuso una multa de $50.000 en base al art. 47 de dicha norma, denegó el resarcimiento por daño directo (art. 40 bis) solicitado por el denunciante, ante la falta de acreditación del daño, y dispuso la publicación de la parte resolutiva en un medio gráfico (v. fs. 67/70 de dicha causa).

Contra tal pronunciamiento Citibank interpuso recurso directo. Al expresar agravios reconoció nuevamente, en lo que aquí importa, que “mi representada efectivamente reconoce la falta de pago de los débitos automáticos cuestionados, más precisamente 4 (cuatro), y que los mismos se debieron a un error operativo”. Añadió que “dicho error operativo se da en el marco del proceso de venta de la banca minorista de mi representada, no pudiendo desconocer nuestra Excma.Cámara, que las personas Jurídicas en ciertas oportunidades se encuentran sujetas a toma de decisiones o manejo de carteras de cientos de clientes, por lo cual, lógicamente existe la posibilidad de incurrir en fallas que alteren el Servicio prestado a los consumidores” (v. fs. 72 vta. y 73 de dicha causa, el resaltado me pertenece).

A su turno, la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso, Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires, para rechazar el recurso, consideró que “en tanto que el denunciante solicitó información sobre una cuestión puntual -el motivo de la presunta baja de la tarjeta y de la no efectivización de los débitos automáticos- lo que correspondía, para cumplir con el deber de información previsto en la norma en cuestión, era responder ese pedido brindando la información puntual solicitada; máxime que, como los débitos automáticos se operaban con la tarjeta y no se habían efectivizado, el denunciante tenía razones para suponer que la tarjeta había sido inhabilitada” (v. fs. 127 de dicha causa).

El Tribunal señaló además que: “Con relación a los débitos automáticos, el argumento de que se había informado al denunciante la existencia de un “error operativo” ya fue tratado en la disposición impugnada, sosteniéndose que esa comunicación no configuraba una información detallada y suficiente como exige la norma y que, de todos modos, no había sido acreditada (fs. 67 vta.). Esa motivación, que comparto, no fue concretamente rebatida. Y agrego que, en esta instancia, la mentada comunicación tampoco ha sido probada, a pesar de que dicha prueba recaía sobre la recurrente (art. 53 de la Ley 24.240 y 301 del CCAyT). Con su recurso, la empresa no ofrece prueba alguna: en especial, no ofrece como testigo al representante de atención al cliente que, según sus propios dichos, habría informado al denunciante sobre el motivo de la no efectivización de los débitos automáticos” (v. fs.127 de dicha causa). b.2. De lo hasta aquí reseñado puede extraerse sin lugar a dudas que, no obstante lo afirmado por Citibank en su contestación de demanda -en el sentido que el servicio de tarjeta de crédito brindado no presentó ningún tipo de inconveniente- y lo sentenciado por el a quo en punto a que Galasso no acreditó que se viera impedido de utilizar la tarjeta para fines del año 2016, lo cierto es que tales deficiencias en el servicio surgen del propio reconocimiento que efectuara la defendida en sede administrativa, al formular su descargo, y luego judicial, cuando expresó agravios en aquél proceso.

Por lo demás, aquella decisión recaída en sede judicial, confirmatoria de la resolución administrativa, ostenta el carácter de cosa juzgada.

De ahí que lo resuelto adquiera firmeza y se mantenga inmutable para el futuro como garantía de seguridad jurídica; impidiéndose la discusión, alteración, modificación del “factum” sometido a proceso (Di Pietro, Andrés, A; Gringaum, Mario y Girón Mariana, “La revisión de la cosa juzgada”, en Ponencia CNSMLA CD, p.3, citado por esta Sala el 20.10.14 en los autos “Cadena País Producciones Publicitarias SA s/ Concurso Preventivo s/ Incidente de revisión por (Vargas Lerena Álvaro)” y el 11.10.18 en los autos “Cresta, Alberto Jorge c/ Samsung Electronics Argentina S.A. y otro s/ ordinario” ).

En palabras del Máximo Tribunal, “la cosa juzgada busca amparar, más que el texto formal del fallo, la solución real prevista por el juzgador” (Fallos: 297:383; 298:673; 308:1150; 311:1458; 319:2527 ; 328:3299 , “Patronato de la Infancia c/ Buenos Aires, Provincia de y otro s/usucapión”, del 24.9.13 y “Sánchez de Oesterheld, EIsa Sara y otros c/ Ediciones Record S.A.s/ nulidad de marca” , sentencia del 10.7.18).

Consecuentemente, frente al propio reconocimiento de la defendida, y posterior juzgamiento en tal sentido, cabe tener por configurado el deficiente servicio de tarjeta de crédito prestado por la defendida y la infracción al deber de información. c. Deber de información.

De otro lado, postuló el accionante que ambos incumplimientos resultan basamento suficiente para admitir la procedencia de los perjuicios reclamados.

Encuentro que asiste razón a la queja.

Tal como fuera referido, fue juzgado por la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso, Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires que Citibank infringió el deber de información previsto en el art. 4 de la Ley 24.240, y que ello tiene autoridad de cosa juzgada.

Ya he tenido oportunidad de expedirme sobre el deber de información que recae sobre los proveedores de bienes y servicios (v. mis votos ante esta Sala F, en los autos “Concetti Marcelo Fabián c/ Banco Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario” , del 13.12.18; “Salinas Ruiz Díaz Aureliano c/ Volkswagen SA de Ahorro Previo P/F Determinados y otro s/ sumarísimo” , del 17.5.18; “Guillinet Goldman Jaime y otro c/ Swiss Medical SA s/ sumarísimo” , del 22.3.18; “Tzoymaher Diego Mauricio c/ Fiat Auto S.A. de Ahorro Para Fines Determinados s/ ordinario” , del 6.2.18, entre otros).

Fue dicho allí que la LDC dispone en su artículo 4 lo siguiente: “El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada en soporte físico, con claridad necesaria que permita su comprensión.Solo se podrá suplantar la comunicación en soporte físico si el consumidor o usuario optase de forma expresa por utilizar cualquier otro medio alternativo de comunicación que el proveedor ponga a disposición.” (conf. Ley 27.250).

Bien se ve que regula la ley el derecho del consumidor o usuario a recibir información sobre las características de los bienes y servicios que el proveedor le ofrece. Según los “standards” exigidos, dicha información debe ser cierta, clara y detallada.

Destaco, por su relevancia, que: (i) el deber de información constituye uno de los pilares sobre los que se asienta el régimen protectorio de la LDC, de raigambre constitucional (cfr. Tevez, Alejandra N., “El deber de advertencia en las relaciones de consumo”, La Ley del 5 de mayo de 2015); y (ii) las Leyes 26.361, 27.250 y 27.266 – modificatorias de la ley 24.240- incorporaron la necesidad de que los datos necesarios sean brindados en forma gratuita y, en particular, que los proveedores suministren bajo idénticos parámetros las condiciones de comercialización del servicio que ofrecen (cfr. mis votos en “DA3 SRL c/ Telefónica Móviles de Argentina SA s/ Cobro de pesos” del 11/12/14 “Fernández Carlos Daniel c/ Volkswagen SA de Ahorro para fines determinados y otro s/ Ordinario” , del 27/12/16, en “Murga Sebastián c/ Volkswagen SA s/ Ordinario” del 19/12/17 y en “Tzoymaher Diego Mauricio c/ Fiat Auto SA de Ahorro para fines determinados s/ Ordinario” , del 6/2/18).

La razón de ser de la norma encuentra base en el art. 42 de la Constitución Nacional en cuanto consagra el derecho de los consumidores a una información adecuada y veraz, notas que son complementadas por el art. 46 de la Constitución porteña en cuanto dispone que la información debe ser transparente y oportuna.Se trata de la necesidad de suministrar al consumidor conocimientos de los cuales legítimamente carece, a efectos de permitirle efectuar una elección racional y fundada respecto de un determinado bien o servicio. El por qué de la necesidad de una información al consumidor o al usuario radica precisamente en la desigualdad evidente que tiene respecto del proveedor, en lo concerniente a los conocimientos sobre los productos y servicios (cfr. López Cabana, Roberto, “Deber de información al usuario”, Actualidad en Derecho Público (AeDP), nro. 12, pág. 89).

Resalto, a mayor abundamiento, y a mero título enunciativo, que la obligación de informar que recae en el proveedor se encuentra acentuada en el reciente Anteproyecto de Ley de Defensa del Consumidor, en el cual se prevé que su incumplimiento -sea total, parcial o defectuoso- aparejará una responsabilidad de índole objetiva (cfr. Tevez, Alejandra, “El deber de información en el Anteproyecto de Ley de Defensa del Consumidor”, en “Comentarios al Anteproyecto de Ley de Defensa del Consumidor. Homenaje a Rubén S. Stiglitz”, Suplemento Especial de La Ley, Buenos Aires, marzo de 2019, págs. 251 a 262).

En ese marco, resulta claro que -contrariamente a lo postulado por la accionada en su contestación de demanda (v. fs. 116)- la infracción a tal deber que fuera juzgada por la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso, Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires en los autos “CITIBANK NA contra DIRECCIÓN GENERAL DE DEFENSA Y PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR sobre RECURSO DIRECTO sobre RESOLUCIONES DE DEFENSA AL CONSUMIDOR”, EXP J-01-00057301-5/2016-0, EXP 37365/2016-0, proyecta consecuencias en el presente trámite. Ello así, pues aquí se reclaman los daños y perjuicios en base al deficiente servicio de tarjeta de crédito prestado y la omisión en brindar la información que fuera requerida por el accionante.

Sentados entonces los incumplimientos por parte de Citibank, de seguido me abocaré al tratamiento de los rubros reclamados. d. Daño moral. d.1.Recuerdo que reclamó Galasso la reparación del daño moral, que cuantificó en $50.000.

La demandada resistió su procedencia al señalar la ausencia de prueba de su ocurrencia. A su turno, el a quo juzgó que existió una carencia probatoria de los daños cuyo resarcimiento se reclama.

Tengo dicho en numerosos precedentes en supuestos de incumplimiento contractual, que es un perjuicio que aprehende el orden jurídico. Y es así en la medida en que lesiona los bienes más preciados de la persona humana, al alterar el equilibrio de espíritu, la paz, la tranquilidad, la privacidad.

Toda persona vive en estado de equilibrio espiritual y tiene derecho a permanecer en ese estado; las alteraciones anímicamente perjudiciales deben ser resarcidas (v. mi voto en “Oriti, Lorenzo Carlos c/ Volkswagen Argentina S.A. y otro s/ ordinario” , del 01.03.11).

Esa modificación disvaliosa del espíritu -como claramente se hubiera definido, v. Pizzaro, Daniel en “Reflexiones en torno al daño moral y su reparación”, JA del 17.09.86- no corresponde identificarla exclusivamente con el dolor, porque pueden suceder, como resultas de la interferencia antijurídica, otras conmociones espirituales: la preocupación intensa, angustia, aflicciones, la aguda irritación vivencial y otras alteraciones que, por su grado, hieren razonablemente el equilibrio referido (conf. Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad por Daños”, t. V, Ed. Rubinzal – Culzoni, 1999, págs. 53/4).

Por otro lado, cuando el daño moral tiene origen contractual, debe ser apreciado con criterio estricto, desde que generalmente en ese ámbito de interacción humana sólo se afectan intereses pecuniarios.

En este sentido, corresponde a quien reclama la indemnización la prueba de su existencia, es decir, la acreditación de las circunstancias fácticas susceptibles de llevar al ánimo del juzgador la certidumbre de que la actitud del incumplidor provocó un efectivo menoscabo de su patrimonio moral.

Ello pues, de su mismo concepto se desprende que el mero incumplimiento contractual no basta para admitir su procedencia en los términos de la norma citada (v.mis votos en los autos “Miani Luis Fabio c/ Zúrich Argentina Compañía de Seguros S.A. s/ ordinario” , del 12.2.19 y”Marotta Germán Ricardo c/ LG Electronics S.A. s/ ordinario” , del 19.2.19, entre muchos, a los que me remito a fin de evitar alongar en demasía este voto).

El carácter restrictivo que la jurisprudencia asigna a la reparación de esta clase de perjuicio en materia contractual tiende esencialmente a excluir las pretensiones insustanciales, basadas en las simples molestias que pueda ocasionar el incumplimiento del contrato (conf. esta Sala, “Vásquez Gabriel Fernando c/ Cti PCS S.A. s/ ordinario” , del 23.3.10, con cita a Borda, Guillermo A., “La reforma del 1968 al Código Civil”, Ed. Perrot, Bs. As., 1971, pág. 203).

Por otro lado, resulta de difícil o imposible producción la prueba directa de este daño al residir en lo más íntimo de la personalidad. De tal manera, su modo habitual de comprobación quedará ceñido a indicios y presunciones hominis.

Así, a partir de la acreditación por vía directa de un hecho, podrá inducirse indirectamente otro distinto, desconocido, a través de una valoración lógica del juzgador, basada en las reglas de la sana crítica (conf. Pizarro, Ramón Daniel, “Daño moral. Prevención. Reparación. Punición”, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2004, págs. 626/8). d.2.Desde las antedichas perspectivas conceptuales, es perceptible en la especie que los inconvenientes habidos en el servicio de tarjeta de crédito -concretamente, la falta de pago de débitos autorizados y la infracción al deber de información- bien pudieron aparejarle a Galasso sinsabor, ansiedad y molestias, que de algún modo trascendieron la normal adversidad que en la vida cotidiana se verifica frente a contingencias ordinarias.

Señálese al afecto los múltiples y variados pedidos de informes que debió formular a la demandada a través de la presentación de una nota, carga de reclamo en el sitio web, llamados telefónicos y remisión de carta documento, sin que la defendida hubiera dado una respuesta que lograse evacuar los requerimientos.

Repárese además que la única epistolar que la accionada envió a Galasso a fin de brindar una respuesta, ninguna virtualidad tuvo para ello.

En efecto. Allí expresó que: “Nos dirigimos en respuesta a su nota de fecha 3/12/2015 y CD 702621236 recibida con fecha 17/12/2015 y que fuesen registrados bajo las referencias Nro. 1303689 y 135395. En tal sentido, estamos en conocimiento que en la conversación que mantuviera con el Sr. Facundo Castagno, representante de nuestro Centro de Atención a Clientes, han quedado debidamente aclarados los distintos puntos por Ud. Planteados” (v. fs. 62 de la causa recibida ad effectum videndi).

Y sobre el punto la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso, Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires juzgó que “la carta documento respondiendo los pedidos de información fue enviada más de un mes después del primer pedido (cfr. fs. 3 y 62). Por ende, el argumento de la recurrente de que fue remitida “dentro de los plazos procesales lógicos para contestar”, además de ser impreciso, no tiene asidero. De todos modos, esa epístola no contiene información alguna:sólo menciona que en la conversación que el denunciante tuvo con el representante de atención a clientes quedaron aclarados los puntos planteados por aquel, sin indicar de qué modo quedaron aclarados” (v. fs. 127 vta. de causa recibida ad effectum videndi).

Derívase de lo anterior que los incumplimientos atribuidos a la defendida excedieron las meras molestias, para tornarse en una perturbación en la esfera espiritual y anímica del actor. Dicho desasosiego se inició desde que tomó conocimiento de la existencia de algún tipo de inconveniente en el servicio de tarjeta, el 3.12.15, aunque sin tener certezas de lo que realmente ocurría, y se prolongó innecesariamente por el obrar desaprensivo y esquivo de la accionada -que no brindaba respuesta a los requerimientos- hasta bien avanzadas las causas administrativas y judiciales que se debieron iniciar.

A lo anterior cabe agregar que la exigencia de certeza del daño debe ser adaptada al supuesto del daño moral posible en el sector del derecho del consumidor, dado que no se trata de un daño que pueda se r probado en base a pautas objetivas y materialmente verificables de acuerdo a las circunstancias del caso (conf. esta Sala F, en los autos “Bovina Giorgio Vanesa Paula c/ Peugeot Citroën Argentina SA y otros s/ ordinario”, del 29.11.16; íd. “Yagi Adolfo c/ Guido Guidi S.A. y otro s/ sumarísimo” , del 15.5.18., íd. “Stekelorum Fabian Oscar c/ Ulmo S.R.L. s/ ordinario” , del 22.9.18).

Los autores han sostenido que “se puede sufrir un daño moral (afectación de los sentimientos) por causas contempladas en la LDC específicamente, omisión de información; trato indigno; mera inclusión de cláusulas abusivas, etc.y en segundo lugar, estas causas sólo pueden constituir una afectación de los sentimientos, es decir, daño moral autónomo del derecho económico” (Ghersi, Carlos; “Las relaciones en el derecho del consumo especialmente la responsabilidad y el daño moral”, LLC2013 (marzo), 133).

En definitiva, es indudable que las contingencias toleradas excedieron el concepto de mera molestia o incomodidad, para tornarse en una situación en la cual vio el actor frustrada su legítima expectativa en el debido cumplimiento de las prestaciones a cargo de la entidad bancaria al contravenir el débito automático de los servicios que tenía autorizados, omitir brindarle información adecuada, precisa y oportuna, inducir al accionante a interpretar que el banco había bloqueado completamente el servicio de tarjeta de crédito y exponerlo a un derrotero administrativo y judicial para el reconocimiento de su derecho.

Todas las circunstancias anteriormente apuntadas justifican sobradamente el reconocimiento del daño moral. d.3. En función de ello, propondré otorgar por este rubro la suma de $ 20.000 (Cpr. 165), monto que estimo a valores actuales, suma que devengará una tasa de interés pura del 6% anual desde la mora -el 3.12.16, fecha del primer reclamo (v. fs. 4 y 6 de la causa recibida ad effectum videndihasta el instante que se fijará para el cumplimiento de la sentencia, y a partir de allí, un interés equivalente a la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a 30 días; conf. esta Sala, “Fernández Rey María Ximena y otro c/ La Meridional Compañía de Seguros S.A. s/ ordinario”, del 16.2.17). e. Daño directo.

De otro lado, requirió el accionante la indemnización del daño directo.

La reparación pretendida se presenta desestimable. Así pues, por sobre cualquier tipo de consideración, se trata de un instituto reservado por la normativa consumeril para la órbita administrativa y no judicial.

En efecto. El propio art.40 bis establece, en su segundo párrafo, que “los organismos de aplicación, mediante actos administrativos, fijarán las indemnizaciones para reparar los daños materiales sufridos por el consumidor en los bienes objeto de la relación de consumo”.

Por lo demás, se aprecia que Galasso requirió ante la Dirección General de Defensa y Protección al Consumidor el resarcimiento de dicho rubro y que fue denegado por el organismo en base a la carencia de cumplimiento de los requisitos para su otorgamiento (v. fs. 68 vta. de causa recibida ad effectum videndi), resolución que no fue recurrida por la aquí peticionante.

Todo lo cual conlleva a desestimar el tratamiento del planteo en esta sede. f. Gastos.

Reclamó asimismo el actor el reconocimiento de los gastos por papelería, impresiones, fotocopias, viáticos por traslado a audiencias, llamadas a diferentes prestadores de servicios locales e internacionales, que estimó en $2.000.

Encuentro que tales reclamos resultan desestimables desde que no fue aportado al proceso elemento de prueba alguno que de cuenta de tales erogaciones (Cpr. 377).

Igual suerte correrá el reclamo en base a la factura por asesoramiento profesional en la etapa previa, dado que el instrumento de fs. 33 -reservado en sobre chico n° 3770/2017- ha sido expresamente desconocido por la defendida en fs. 110, ap. IV, pto. 7, y la accionante no aportó prueba que acredite su autenticidad (Cpr. 377). g. Daño punitivo. g.1. Sabido es que el art. 52 bis de la LDC modificada por la ley 26.361- BO: 7/4/08, incorporó a nuestro derecho positivo la figura del “daño punitivo”. Dispone la norma textualmente: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan.

Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan.La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.

Ahora bien. Tal como precisé en otras oportunidades (v. mis votos del 18/2/14 en autos: “Dubourg Marcelo Adrián c/ La Caja de Seguros S.A. s/ ordinario”; del 8/5/14 en “Santarelli Héctor Luis y otro c/ Mapfre S.A. de Seguros s/ ordinario” ; del 24/9/15 en “García Guillermo Enrique c/ Bankboston N.A. y otros s/ sumarísimo” ; del 20/10/15 en “Díaz Víctor Alcides c/ Fiat Auto S.A. de Ahorro para Fines Determinados y otros s/ ordinario” y en “Andrada Jorge Daniel c/ Provincia Seguros SA y Otro s/ Ordinario” , del 14/9/17), la reforma legislativa conllevó una modificación en la concepción de la responsabilidad civil de nuestro sistema codificado, que posee como presupuesto la idea de la reparación integral y plena del perjuicio causado (arg. CCiv. 1083).

Como allí sostuve, los daños punitivos son, según Pizarro, “sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, y están destinadas a punir graves inconductas del demandado y a prevenir hechos similares en el futuro” (Pizarro, Ramón, “Daños punitivos”, en Derecho de Daños, segunda parte, Libro homenaje al Prof. Félix Trigo Represas, La Rocca, 1993, pág. 291/2).

Conforme con la norma antes transcripta la concesión de daños punitivos presupone: i) el incumplimiento por parte del proveedor de sus obligaciones legales o contractuales; ii) la petición del damnificado; iii) la atribución del magistrado para decidir su otorgamiento; iv) la concesión en beneficio del consumidor; y v) el límite cuantitativo determinado por el art.47 de la ley 24.240.

Sin perjuicio de destacar que el incumplimiento de una obligación legal o contractual es una condición necesaria pero no suficiente para imponer la condena punitiva -ya que, además, debe mediar culpa grave o dolo del sancionado- la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o evidenciarse un grave menosprecio por los derechos individuales del consumidor o de incidencia colectiva; cfr. López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis”, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II-1198; Pizarro, – Stiglitz, Reformas a la ley de defensa del consumidor, LL 2009-B, 949-, la norma aludida indica que a los fines de la sanción deberá tomarse en cuenta “la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso”.

De allí que para establecer no sólo la graduación de la sanción sino también su procedencia, resulta de aplicación analógica lo establecido por el artículo 49 de la ley (cfr. Tevez, Alejandra N. y Souto, María Virginia, “Algunas reflexiones sobre la naturaleza y las funciones del daño punitivo en la ley de defensa del consumidor”, RDCO 2013-B-668). Véase que, en efecto, no obstante aludir puntualmente a las sanciones administrativas, se fija un principio de valoración de la sanción prevista por la norma (López Herrera, Edgardo, “Daños punitivos en el derecho argentino. Art. 52 bis”, Ley de Defensa del Consumidor, JA 2008-II-1198; Falco, Guillermo, “Cuantificación del daño punitivo”, LL 23/11/2011, 1).

Establece aquella disposición que:”En la aplicación y graduación de las sanciones previstas en el artículo 47 de la presente ley se tendrá en cuenta el perjuicio resultante de la infracción para el consumidor o usuario, la posición en el mercado del infractor, la cuantía del beneficio obtenido, el grado de intencionalidad, la gravedad de los riesgos o de los perjuicios sociales derivados de la infracción y su generalización, la reincidencia y las demás circunstancias relevantes del hecho”.

Resáltese que la conducta reprochada es la del fabricante o proveedor que realiza un cálculo previo, a sabiendas de que el producto o servicio ofrecido puede ocasionar un daño; y mediante el cual se asegura que, descontando las indemnizaciones, tendrá aún un beneficio que redundará en ganancia (López Herrera, Edgardo, op. cit.).

Se trata, en definitiva, de supuestos en los que fabricantes o proveedores utilizan esa técnica -y este dato es muy importante- de modo permanente y como una forma de financiarse mediante sus consumidores (Colombres, Fernando M., “Daño punitivo. Presupuestos de procedencia y destino de la multa”, LL DJ 19/10/2011). Ello así, a través de una conducta objetivamente descalificable desde el punto de vista social, esto es, disvaliosa por indiferencia hacia el prójimo, desidia o abuso de una posición de privilegio (Zavala de González, Matilde, “Actuaciones por daños”, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, pág. 332). art. 8 bis refiere al trato digno hacia el consumidor y a prácticas abusivas de los proveedores y, en su última parte, dice: “Tales conductas, además de las sanciones previstas en la presente ley, podrán ser pasibles de la multa civil establecida en el art. 52 bis de la presente norma.” (Ferrer, Germán Luis, “La responsabilidad de administradores societarios y los daños punitivos”, Diario La Ley del 24.10.2011).

La previsión legal del art. 8 bis LDC resulta plausible.Ello así, tanto desde el punto de vista de los consumi dores que han sido víctimas de un daño, cuanto desde la perspectiva de los jueces que deben decidir si cabe responsabilizar al proveedor frente a supuestos no tipificados -como la demora excesiva o el maltrato en la atención al usuario, por citar algunos ejemplos-. Es que la lesión al interés del consumidor puede surgir, en los hechos, no sólo por el contenido de una cláusula contractual o del modo en que ella sea aplicada, sino también de comportamientos no descriptos en el contrato, que constituyen una derivación de la imposición abusiva de ciertas prácticas reprobables.

Se trata, en definitiva, de garantizar una directriz de trato adecuado al consumidor, como modo de evitar la utilización de prácticas comerciales que restrinjan o nieguen sus derechos. El cartabón de conducta exigible al proveedor tiende a resguardar la moral y la salud psíquica y física del consumidor. Así porque la ausencia de un trato digno y equitativo agravia el honor de la persona. De allí que la norma deba ser vista como una concreción del principio general de buena fe y como desarrollo de la exigencia del art. 42 CN. Así, el proveedor está obligado no solamente a ajustarse a un concreto y exacto contenido normativo, sino además está constreñido a observar cierta conducta en todas las etapas del iter negocial, incluso aún antes de la contratación. Y no podrá vulnerar, en los hechos, aquellos sensibles intereses (cfr. Tevez, Alejandra N. y Souto María Virginia, “Trato “indigno” y daño punitivo. Aplicación del art. 8 bis de la Ley de Defensa del Consumidor”, del 26/04/16, La Ley 2016-C, 638).

Desde dicha perspectiva conceptual, corresponde acceder al pedido.

De los antecedentes colectados en la causa puede inferirse, con suficiente grado de certidumbre, la configuración de este daño con arreglo al marco de aprehensión de los arts. 8 bis y 52 bis de la LDC.Ello así, aún juzgada la cuestión con el criterio restrictivo que debe primar en la materia.

Como ya fue señalado, este específico daño requiere la existencia de una manifiesta o grosera inconducta por parte del proveedor en el trato comercial con el consumidor. Claro que es tarea del juzgador discernir con prudencia en qué circunstancias de modo, tiempo y lugar se verifica tal conducta antifuncional en la relación de consumo (cfr. mis votos en esta Sala F, en autos “Rodríguez Silvana Alicia c/ Compañía Financiera Argentina SA s/ Sumarísimo” , del 10/05/12, en “Rojas Sáez Naxon Felipe c/ Banco Comafi SA s/ Ordinario”, del 19/8/14, y en “Berrio Gustavo Osvaldo y otro c/ La Meridional Cía. Arg. de Seguros SA s/ Ordinario” , del 15/12/16). g.2. En el caso, pondero el grave menoscabo que sufrió el actor al incumplir la accionada con los débitos automáticos en el servicio de tarjeta de crédito y omitir informar de ello al cliente consumidor, aun cuando éste último formuló múltiples reclamos en reiteradas ocasiones y por diferentes canales de comunicación.

Además, valoro que la demandada negó tales omisiones en el trámite del presente proceso, aún cuando ello había sido reconocido en sede administrativa. Todas estas circunstancias importaron un obrar indiferente que quedó enmarcado en la órbita del art. 8 bis de la LDC.

La notoria desaprensión en el cumplimiento de tal directiva, enmarcada dentro de una norma de orden público (LDC:65), frente a los reclamos prejudiciales y judiciales efectuados por el actor, constituyeron un grave y objetivo incumplimiento de la exigencia del LDC 8 bis.Asimismo, habida cuenta la manifiesta negligencia e inoperatividad de la reprochada, puede juzgarse cumplimentado el elemento subjetivo que también requiere la norma del LDC 52 bis y su doctrina para la aplicación de la multa civil.

En esta directriz se tiene dicho, de acuerdo con la jurisprudencia precursora en la materia, que constituye un hecho grave susceptible de “multa civil” por trasgresión de la LDC 8 bis que exige un trato digno al consumidor, colocarlo en un derrotero de reclamos, en el que se haga caso omiso a la petición (Guillermo E., Falco, “Cuantificación del daño punitivo”, LL 23/11/2011, y fallo allí cit.).

De allí que la conducta observada en esta causa justifica la imposición de la aludida sanción ejemplificadora. g.3. A los efectos de determinar el quantum de la multa, no puede perderse de vista la función de este instituto: sancionatoria y disuasoria.

Entonces, no corresponde evaluar el daño punitivo como una compensación extra hacia el consumidor afectado o como una especie de daño moral agravado. Antes bien, debe ponderarse muy especialmente la conducta del proveedor, su particular situación, la malignidad de su comportamiento, el impacto social que la conducta sancionada tenga o pueda tener, el riesgo o amenaza para otros potenciales consumidores, el grado de inmoralidad de la conducta reprochada y el de desprecio por los derechos del consumidor afectado, como antes se señaló.

Bajo tales parámetros, y ponderando asimismo el límite cuantitativo que determina la LDC: 52 bis, como la prudente discrecionalidad que ha de orientar la labor judicial en estos casos (conf. Cpr:165), considero adecuado justipreciar la indemnización de este concepto en el monto peticionado en la demanda, esto es, la suma de $ 20.000, importe que, por tratarse de una multa civil, resulta valuado al tiempo del dictado del presente pronunciamiento.

Por lo demás, aclaro que, a diferencia de la reparación que propongo para el daño moral, no procede la aplicación de intereses moratorios sobre el rubro en análisis, dado el carácter asignado en el desarrollo de este voto a la figura prevista por el art. 52 bis de la LDC (conf., esta Sala, “Fernández, Silvina Gabriela c/ Renault Argentina S.A. y otros s/ ordinario”, del 1.11.18; íd., “Concetti, Marcelo Fabián c/ Banco Ciudad de Buenos Aires s/ ordinario”, del 21.3.19).

Lo anterior, claro está, lo es sin perjuicio de los réditos que pudieran eventualmente devengarse en caso de no resultar abonada la multa en el plazo que se fijará para el cumplimiento de la condena, los que en tal supuesto se calcularán -ahora sí, al igual que con el daño moral- a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina, para sus operaciones de descuento de documentos a treinta días (conf. precedente citado en d.3.).

h. Costas.

Finalmente, cuestionó el actor el modo de imposición de costas.

De conformidad con lo previsto por el Cpr:279 y teniendo en cuenta la modificación de la sentencia de grado que aquí se propone, procede la readecuación del régimen de costas decidido en la anterior instancia, debiendo ser impuestas a la demandada.

Es que el hecho de que la acción prospere de modo parcial no obsta a que la defendida deba cargar con la totalidad de las costas del pleito.

Ello así, dado que, según el criterio sincrético de la derrota, la imposición de las costas debe definirse con base en el resultado de los temas conceptuales y jurídicos debatidos, y no a partir del aspecto puramente numérico o cuantitativo, constituidos por la diferencia entre el importe reclamado y el reconocido por la sentencia (conf. esta Sala, en los autos “Wilson Guillermo Benjamín c/ American Express Argentina S.A. s/ ordinario” , del 1.12.11 y “Ivicon S.A. c/ Volkswagen Argentina S.A. y otro s/ ordinario” , del 11.12.12).

En razón de ello, y por no advertir motivos suficientes para apartarme del principio establecido en el Cpr: 68, corresponde que las costas del pleito, en ambas instancias, se impongan a la accionada, sustancialmente vencida (conf. CSJN, “Ferreyra, Claudia Alejandra c/ Universidad Nacional de Córdoba s/ Civil y Comercial – varios”, del 13.3.15).

VI. Conclusión.

Por todo lo expuesto y si mi criterio fuera compartido por mis distinguidos colegas del Tribunal, propongo al Acuerdo: i) acoger parcialmente las quejas del actor y, en consecuencia, modificar la sentencia apelada, conforme los argumentos desarrollados supra en los considerandos “V.d.”, y “V.g.”, condenando a Citibank a abonar a Galasso la suma de $ 20.000 más sus intereses, en concepto de daño moral, y la de $ 20.000 en concepto de daño punitivo; (ii) imponer las costas de ambas instancias a la demandada sustancialmente vencida (conf. arg. arts. 68 y 279 del Cpr.); y (iii) establecer el plazo de diez días para el cumplimiento del presente veredicto.

Así voto.

El Dr. Rafael F.Barreiro dice:

Comparto en lo sustancial la solución propiciada por la doctora Tevez en el voto que abrió este Acuerdo.

Ahora bien, con relación a la posición que se adopta en el apartado “G” respecto a la naturaleza y características del instituto que regula el art. 52 bis de la LDC, me remito a las reflexiones que he vertido en una publicación relativa a la sustancia del daño punitivo (Barreiro, Rafael F, El factor subjetivo de atribución en la aplicación de la multa civil prevista por el art. 52 bis de la ley 24.240, Revista del Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, Año V, N° 3, La Ley, junio de 2014, ps. 123/135), como lo preanuncié en mi voto en la causa Asociación Protección Consumidores Del Mercado Común del Sur -Proconsumer- c/ Galeno Argentina S.A” de esta Sala F, decisión emitida en 11.11.14 y que repliqué, el 04.06.15 en la causa “Formigli Eduardo c/Auto Zero SA s/ ordinario” , por mencionar solo algunos de los antecedentes.

Con dicha aclaración, adhiero al voto de la vocal preopinante.

El Dr. Ernesto Lucchelli dice:

Adhiero a la solución propuesta por mi distinguida colega, Dra. Alejandra Tevez en su fundado voto. No obstante ello, tal como hiciera en otras oportunidades (esta Sala Villanueva, Maximiliano Alberto contra Fiat Auto y otros sobre ordinario de fecha 9.5.19 y Maiocchi, Emiliano contra Plan Ovalo S.A. y otros sobre sumarísimo de fecha 30.05.19), dejo a salvo mi opinión respecto a que los daños punitivos previstos en el art.52 bis de la LDC, tienen naturaleza sancionatoria y, fundamentalmente, preventiva.En tal sentido y teniendo en cuenta es a naturaleza preventiva, si bien coincido que la aplicación de este instituto es de carácter excepcional, debe obedecer más a la gravedad del comportamiento observado por el proveedor que al eventual beneficio que puede haber obtenido de su incumplimiento, sin perjuicio de que éste último elemento también debe ser valorado al momento de fijar la sanción. Esta salvedad no modifica la decisión propuesta por mi distinguida colega en su voto que abrió el acuerdo, a la que adhiero.

Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron los señores Jueces de Cámara doctores:

Alejandra N. Tevez

Ernesto Lucchelli

Rafael F. Barreiro

María Florencia Estevarena

Secretaria de Cámara

Buenos Aires, 15 de agosto de 2019.

Y Vistos:

I. Por los fundamentos expresados en el Acuerdo que antecede, se resuelve: i) acoger parcialmente las quejas del actor y, en consecuencia, modificar la sentencia apelada, conforme los argumentos desarrollados supra en los considerandos “V.d.”, y “V.g.”, condenando a Citibank a abonar a Galasso la suma de $ 20.000 más sus intereses, en concepto de daño moral, y la de $ 20.000 en concepto de daño punitivo; (ii) imponer las costas de ambas instancias a la demandada sustancialmente vencida (conf. arg. arts. 68 y 279 del Cpr.); y (iii) establecer el plazo de diez días para el cumplimiento del presente veredicto.

II. Notifíquese (Ley N° 26.685, Ac. CSJN N° 31/2011 art. 1° y N° 3/2015), cúmplase con la protocolización y publicación de la presente decisión (cfr. Ley N° 26.856, art. 1; Ac. CSJN N° 15/13, N° 24/13 y N° 6/14) y devuélvase a la instancia de grado.

Alejandra N. Tevez

Ernesto Lucchelli

Rafael F. Barreiro

María Florencia Estevarena

Secretaria de Cámara