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Partes: Alga S.A. c/ Enargas s/ art 66-43-70 ley 24076
Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal
Sala/Juzgado: V
Fecha: 5-sep-2019
Cita: MJ-JU-M-121148-AR | MJJ121148 | MJJ121148
Se dispone la suspensión cautelar de la inhabilitación del establecimiento en el que se habría cargado GNC a un vehículo sin la oblea correspondiente, pues el efecto devolutivo del recurso previsto tornaría ilusoria la revisión judicial del acto sancionatorio.
Sumario:
1.-Corresponde conceder la medida cautelar requerida y disponer la suspensión de los efectos de la resolución del ENARGAS que aplicó una suspensión de la habilitación por siete días a la actora, por haberse constatado que su establecimiento se había cargado GNC a un vehículo que no tenía la oblea correspondiente, hasta tanto se dicte sentencia definitiva, o se cumpla el plazo de seis meses previsto en el art. 5º de la Ley Nº 26.854, en tanto se advierte que el efecto devolutivo del recurso interpuesto podría tornar ilusoria la revisión judicial del acto sancionatorio, en la medida en que la ejecución inmediata de la sanción cuestionada impediría la restitución de las cosas a su estado anterior en caso de que se dictara una sentencia favorable a los intereses de la parte actora (del voto de los Dres. Jorge F. Alemany y Guillermo F. Treacy – mayoría).
2.-Si bien en el apartado 9, inc. a), del capítulo XII del Dec. Nº 1738/92 , reglamentario de la Ley Nº 24.076 , se dispone que el recurso previsto en el art. 73 de la Ley Nº 24.076 tendrá efecto suspensivo siempre que con su interposición se acredite haber realizado a la orden del Tribunal un depósito dinerario en caución, equivalente al monto de la sanción recurrida y que de no cumplirse con dicho depósito el recurso será al solo efecto devolutivo, se advierte que en el caso de autos, el efecto devolutivo tornaría ilusoria la revisión judicial, por lo que se admite la suspensión cautelar de la inhabilitación fijando una caución real (del voto de los Dres. Jorge F. Alemany y Guillermo F. Treacy – mayoría).
3.-Toda vez que la previsión legal contenida en el art. 10 de la Ley Nº 26.854, avanza sobre las facultades propias del juez, a quien le corresponde estimar el tipo de contracautela adecuada para el caso concreto, colocando, a su vez, a las partes en estado de desigualdad en favor del Estado Nacional, ya que lo posesiona en una situación de mayor privilegio en contra de los particulares, se juzga que dicha norma, en cuanto limita de modo irrazonable los casos de procedencia de la caución juratoria, afectando el principio de igualdad ante la ley y el debido proceso legal, ambos derechos con jerarquía constitucional (arts. 16 y 18 de la CN.), debe ser declarado inconstitucional (de la disidencia parcial del Dr. Pablo Gallegos Fedriani).
Fallo:
Buenos Aires, 5 de septiembre de 2019.
VISTO Y CONSIDERANDO:
Los Sres. Jueces de Cámara, Dres. Jorge F. Alemany y Guillermo F. Treacy, dijeron:
I.- Que la empresa Alga S.A., a cargo de la explotación comercial de una estación de carga de GNC, interpuso recurso directo en los términos del artículo 73 de la Ley Nº 24.076 contra la Resolución Nº RESFC-2018-199-APN-DIRECTORIO#ENARGAS, dictada el 17 de agosto de 2018, por medio de la cual el Directorio del ENARGAS le aplicó una sanción de suspensión de la habilitación por el término de 7 días. Afirma el 13 de noviembre de 2014 personal del ENARGAS realizó una auditoría y “supuestamente” constató que había cargado GNC a un vehículo que no tenía la oblea correspondiente. Expresa que el acta labrada en ese momento la firmó una persona que dijo llamarse Gabriel Ruiz y ser su empleado, que no denunció su D.N.I. Dice que, conforme surge del personal a cargo que declaró oportunamente en la AFIP, no tiene ningún empleado que se llame Gabriel Ruiz, por lo que el acta es nula. Indica que el empleado que estaba de turno cuando se realizó la constatación, llamado Lucas Viera, le manifestó que no recordaba que se hubiera presentado ningún inspector del ENARGAS. Precisa que para graduar la sanción la demandada consideró que su parte había sido sancionada en otras oportunidades, cuando nunca le notificaron ninguna sanción anterior y, en todo caso, deben considerarse prescriptas.
Requiere que se otorgue efecto suspensivo al recurso, en tanto la suspensión por 7 días del suministro de GNC podría causarle un grave deterioro económico, que no podrá reparar posteriormente por medio de una demanda de daños y perjuicios.
II.- Que a fs.35/43 el ENARGAS presentó el informe que se prevé en el artículo 4º de la Ley Nº 26.854.
III.- Que en toda medida cautelar la investigación sobre el derecho que se postula se limita a un juicio de probabilidades y verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal; en sede cautelar basta que la existencia del derecho parezca verosímil. El resultado de esta sumaria cognición sobre la existencia del derecho tiene, en todos los casos, valor no de una declaración de certeza sino de hipótesis y solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá verificar si la hipótesis corresponde a la realidad (cfr. Piero Calamandrei, Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares, Buenos Aires, Librería El Foro, 1996, pág. 77). Asimismo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que siempre que se pretenda la tutela anticipada proveniente de una medida precautoria, se debe acreditar la existencia de verosimilitud en el derecho invocado y el peligro irreparable en la demora, ya que resulta exigible que se evidencien fehacientemente las razones que justifican resoluciones de esa naturaleza (cfr. Fallos: 329:3890). Por otra parte, también debe considerarse que la finalidad de las medidas cautelares, en general, radica en evitar que se tornen ilusorios los derechos de quien las solicita, ante la eventualidad de que se dicte una sentencia favorable. Es decir, se trata de sortear la posible frustración de los derechos de las partes a fin de que no resulten insustanciales los pronunciamientos que den término al litigio (cfr. esta Sala, in re: “Acegame S.A c/ DGA -resol 167/10 [expte.12042-36/05]-“, del 9/09/2010).
III.- Que de las constancias de la causa resulta que por medio de la Resolución Nº RESFC-2018-199-APNDIRECTORIO#ENARGAS el Directorio del ENARGAS impuso a la estación de carga para GNC que explota comercialmente la empresa actora, ubicada en la calle Magallanes 8310 de la ciudad de Mar del Plata, la sanción de suspensión de la habilitación por el término de 7 días corridos, en los términos del subpunto 3.4, inciso a) de la Sección B del Anexo I de la Resolución ENARGAS Nº 2629/02, por haber constatado en la auditoría realizada el 13 de noviembre de 2014 que se había cargado GNC a un vehículo que no contaba con la oblea correspondiente. Para graduar la sanción valoró que, con anterioridad, la empresa había sido sancionada por la misma infracción por medio de las Resoluciones ENARGAS MJ Nº I/168/09, I/196/09 y I/198/09 (fs. 19/23).
IV.- Que, en el artículo 73 de la Ley Nº 24.076 se prevé que las sanciones aplicadas por el ente podrán impugnarse ante esta Cámara mediante un recurso directo a interponerse dentro de los treinta (30) días hábiles judiciales posteriores a su notificación. Por su parte, en el apartado 9, inc. a), del capítulo XII del Decreto Nº 1738/92, reglamentario de la Ley Nº 24.076, se dispone: “El recurso previsto en el artículo 73 de la Ley Nº 24076 tendrá efecto suspensivo siempre que con su interposición se acredite haber realizado a la orden del Tribunal un depósito dinerario en caución, equivalente al monto de la sanción recurrida.De no cumplirse con dicho depósito el recurso será al solo efecto devolutivo”. En tales condiciones, en la especie, se advierte que el efecto devolutivo del recurso interpuesto podría tornar ilusoria la revisión judicial del acto sancionatorio, en la medida en que la ejecución inmediata de la sanción cuestionada impediría la restitución de las cosas a su estado anterior en caso de que se dictara una sentencia favorable a los intereses de la parte actora (cfr. doctrina de Fallos: 328:3018; 330:4076), de manera que corresponde otorgar efecto suspensivo al recurso interpuesto; máxime cuando la ejecución del acto podría ocasionar mayores perjuicios al requirente que los que su suspensión ocasionaría al interés público, en tanto el otorgamiento de la medida cautelar requerida sólo implica un diferimiento temporal de la ejecución de la sanción impuesta (en igual sentido se pronunció esta Sala en el causa Nº 28.268, caratulada “Rumigas S.R.L. c/ Resolución 329/10 – ENARGAS (expte 13758/09)”, resolución del 19 de octubre de 2010).
V.- Que, por lo expuesto, y dentro del limitado ámbito cognoscitivo que impone el procedimiento cautelar y sin que ello implique formular un juicio definitivo respecto del fondo del asunto, corresponde conceder la medida cautelar requerida y disponer la suspensión de los efectos de la Resolución Nº RESFC-2018-199-APNDIRECTORIO#ENARGAS, hasta tanto se dicte sentencia definitiva, o se cumpla el plazo de seis meses previsto en el artículo 5º de la Ley Nº 26.854, fijando como caución real la suma de 10.000 pesos, que deberá ser prestada en efectivo o en cualquiera de las formas habituales (artículo 10 la Ley Nº 26.854).
ASI VOTAMOS.
El Sr. Juez de Cámara, Dr.Pablo Gallegos Fedriani, dijo:
I.- Que adhiero a lo expuesto en los considerandos I a IV del voto que antecede.
II.- Que, en este marco, corresponde que me pronuncie respecto de la constitucionalidad de los artículos 5º y 10 de la Ley Nº 26.854 aún en aquellas hipótesis en las que los actores no lo hubieran solicitado expresamente (confr. esta Sala “De Olivera Sergio c/ PEN Ley 25561 Dto 1570/01 214/02 s/ amparo)”, causa Nº 24.933/02, sentencia del 24/6/03). Asimismo, debo dejar consignado que no desconozco la reiterada jurisprudencia del Alto Tribunal en el sentido de que la declaración de inconstitucionalidad de una ley es un acto de suma gravedad institucional y que debe ser considerado como última ratio del orden jurídico debido a la presunción de validez que se reconoce a los actos de los órganos públicos, pero ello no conlleva a prescindir de su declaración cuando se concluye que determinadas normas en su aplicación al caso concreto lesionan preceptos constitucionales (cfr. Fallos: 316: 2624; 285:322; 327:5723). Sentado ello, en torno a lo dispuesto por el artículo 5º de la Ley Nº 26.854, que establece un plazo de vigencia de las medidas cautelares dictadas contra el Estado Nacional, es menester precisar que la determinación de un plazo de vigencia de la medidas cautelares otorgadas implica, a mi criterio, desconocer la finalidad misma del proceso cautelar en punto a los principios constitucionales antes citados. En efecto, es sabido que una de las características principales de las medidas cautelares es que son provisionales y que, por tal razón, las mismas en caso de ser ordenadas tienen eficacia hasta la finalización del pleito y/o hasta que sean modificadas o levantadas por modificación o cesación de las circunstancias que le dieron origen.Por supuesto que dentro de ese marco de análisis deberá evaluarse la conducta de las partes, a los fines de entorpecer o dilatar el pronunciamiento de fondo, pero, en todo caso, ello encuadraría en un supuesto de mala fe procesal, y ante lo cual el juez cuenta con herramientas para evitarlo y/o sancionarlo. Fijarles un plazo de vigencia implicaría un contrasentido, pues sería tanto como suponer que luego de vencido ese plazo -aunque la causa se encuentre en pleno trámite- los hechos que la motivaron habrían perdido virtualidad y ya no incidirían en el resultado del pleito. Todo ello, en mi opinión, constituiría una incongruencia con la naturaleza del instituto cautelar, y privaría a los administrados de una tutela efectiva por parte de los jueces. Por otro lado, con relación al artículo 10 de la Ley Nº 26.854 es menester precisar que la contracautela es una garantía establecida a favor del afectado por la medida y para cuya procedencia es necesario analizar los hechos traídos a conocimiento del juzgador, pues se refiere a una cuestión de hecho que debe ser apreciada por el juez en cada caso en particular. También, se ha dicho que la contracautela se funda en el principio de igualdad y reemplaza en cierta medida a la bilateralidad y controversia (cfr. Morello G.L.Sosa R Belizonce, Cod. Proces. Civil y Comerc. Coment., Tomo II.C, pág. 495). En tales condiciones, la previsión legal contenida en el artículo 10 de la Ley Nº 26.854, avanza sobre las facultades propias del juez, a quien le corresponde estimar el tipo de contracautela adecuada para el caso concreto, colocando, a su vez, a las partes en estado d e desigualdad en favor del Estado Nacional, ya que lo posesiona en una situación de mayor privilegio en contra de los particulares. Por lo tanto, considero que el artículo 10 de la Ley Nº 26.854, en cuanto limita de modo irrazonable los casos de procedencia de la caución juratoria, afectando el principio de igualdad ante la ley y el debido proceso legal, ambos derechos con jerarquía constitucional (artículos 16 y 18 de la Constitución Nacional), debe ser declarado inconstitucional.
III.- Que, por lo expuesto, corresponde conceder la medida cautelar requerida, hasta tanto se dicte sentencia definitiva; previa caución juratoria. ASÍ VOTO.
Por lo expuesto, SE RESUELVE:
Conceder la medida cautelar requerida en los términos expuestos en el considerando V del voto mayoritario.
Regístrese y notifíquese a la parte actora por Secretaría, quien previo cumplimiento de la caución fijada, deberá notificar el presente pronunciamiento a la demandada.
Jorge F. Alemany
Guillermo F. Treacy
Pablo Gallegos Fedriani (en disidencia parcial)
