El derecho de ser padre: La empresa de medicina prepaga debe cubrir los tratamientos de reproducción asistida de alta complejidad, aunque no estén determinados en la Ley 26.862

Partes: V. L. K. c/ OSDE s/ amparo de salud

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: II

Fecha: 21-ago-2019

Cita: MJ-JU-M-120803-AR | MJJ120803 | MJJ120803

Las empresas de medicina prepaga deben cubrir íntegramente los tratamientos de reproducción asistida de alta complejidad, aun cuando no estén determinados en la Ley 26.862.

Sumario:

1.-La empresa de medicina prepaga debe cubrir 100% la técnica de reproducción asistida de alta complejidad recomendada a los actores, toda vez que la enumeración de los procesos comprendidos en la Ley 26.862 no es taxativa sino meramente enunciativa, pues utiliza la expresión ‘otros métodos’, inclusiva de todos aquellos tratamientos que en la actualidad son de uso y práctica; a lo que cabe agregar que no puede la accionada negarse basada en la alegada falta de eficacia.

Fallo:

Buenos Aires, 21 de agosto de 2019

Y VISTO: la resolución de fs. 157/160, el recurso de fs. 161/9 y el dictamen del Sr. Procurador Fiscal de Cámara que antecede; y CONSIDERANDO:

I. El Sr. Juez de grado hizo lugar a la demanda y condenó a al accionada a brindar y garantizar a los actores la cobertura del 100 % del tratamiento de fertilización que le fuera prescripto a fs. 81, en el centro Fertilab S.A.y todos los procedimientos y prestaciones necesarias a ese fin.

II. La accionada apela y funda sus agravios en que: a) no hay evidencia clínica suficiente que demuestre la efectividad de tratamiento columnas de anexina, y que por ello no fue incluido por la autoridad sanitaria en alguna norma que prevea su cobertura, conforme lo exige el artículo 2 del Decreto Nº 956/2013 y b) el centro médico Fertilab S.A. es prestador de su mandante sólo para tratamientos de simple complejidad, mas no para los de alta complejidad.

III. Respecto al tratamiento “columna de anexinas” esta Sala ha reconocido (confr. causa 4243/2016 del 21.2.17) que en su carácter de autoridad de aplicación, facultado para fijar los criterios relativos a las técnicas y tratamientos referidos en el artículo 8º de la citada ley 26.862, el Ministerio de Salud dictó la Resolución 1 – E/2017 (B.O. 4.1.17) a través de la cual precisó el alcance de los tratamientos de alta complejidad referidos en el artículo 8º, párrafo tercero del Anexo I al Decreto Reglamentario Nº 956/13.

En ese marco legal se definieron los tipos de tratamientos de reproducción médicamente asistida con técnicas de reproducción medicamente asistida de alta complejidad (TRHA/AC), las etapas, su finalización y los procedimientos médicos que los componen.

En lo específico al proceso de esperma a utilizarse, en el Anexo III de la mentada resolución., se lo precisa en estos términos: “iii.Procesamiento de esperma mediante Swim UP, Percoll u otro método; procedimiento médico a través del cual se miden parámetros como volumen, forma y números de los espermatozoides, además de su movimiento, consistencia y acidez (Ph) para determinar cuál es la calidad espermática y posterior lavado de semen y separación de los mejores espermatozoides.” (El resaltado es recurso de este texto).

Del citado texto surge con claridad que la enumeración de los métodos comprendidos no es taxativa sino meramente enunciativa, pues se utiliza la expresión “otros métodos”. Dicha expresión parece inclusiva de todos aquellos tratamientos que en la actualidad son de uso y práctica, sin que a esta altura del pleito el tribunal perciba algún elemento o valoración para excluir al de “columnas de anexina”, prescripto según la constancia acompañada en fs. 15, suscripta por la Dra. María Fernanda GUTIERREZ DEL VALLE (matrícula MN 111221).

“Las columnas de anexina” -también denominada “MACS”, Magnetic Activated Cell Sorting, que significa clasificación por activación magnética de las células- es una técnica que permite separar los espermatozoides vivos de aquellos otros que están muertos o son considerados de baja calidad por tener su ADN muy fragmentado, lo que afecta negativamente a su movilidad.

Estos espermatozoides tienen en su membrana celular una proteína denominada fosfatidilserina que aparece cuando se abocan a morir. Esta proteína se expone a otra por la que tiene una gran afinidad, la anexina V, que está contenida en unas microesferas de metal y se espera a que se produzca la unión de ambas.

Finalmente, se pasa toda la muestra por unas columnas magnetizadas, de modo que las bolas de metal se quedan pegadas a las paredes de estas columnas. Mientras que los espermatozoides sanos (no apooptóticos) logran atravesar la columna magnetizada, los defectuosos quedan adheridos a las microesferas y atrapados en el interior. (Confr.http://reproduccionasistida.sanitas.es /z/tecnicas-seleccion-espermatica, en línea el 5.1.17) Es del campo científico calificado que MACS parece ser un método seguro y eficiente para seleccionar espermatozoides funcionales con resultados consistentemente buenos que puede mejorar las tasas de embarazo cuando se utiliza para complementar los métodos estándar de selección de espermatozoides (Monica Gil , Valerie Sar-Shalom , Yolisid Melendez Sivira , Ramón Carreras y Miguel Ángel Checa Sperm, “Selection using magnetic activated cell sorting (MACS) in assisted reproduction: A Systematic Review and Meta-Analysis”, pub. en Journal of Assited Reproduction and Genetics, 2013 Apr; 30 (4): 479 – 485. Publicado en línea Marzo 2013 7. doi: 10.1007 / s10815-013-9962-8. (https://www.ncbi.nlm. nih.gov/pmc/articles /PMC3644127/).

Como el objetivo final de los métodos de procesamiento de esperma es la separación de los mejores espermatozoides mediante una clasificación previa y posterior lavado (según texto del pto. iii, del Anexo III, cit.), a esta altura del proceso no se advierte razón alguna para que en el estado actual de la ciencia la técnica descripta (que separa a los mejores espermatozoides de los de baja calidad, por magnetismo) no pueda considerase incluida como método para el tratamiento de la infertilidad masculina, más aún con la actual previsión legal de procesamiento “con otro método” a las técnicas Swim Up y Percoll, todas así admitidas por el Ministerio de Salud.

Por otro lado, en cuanto a la negativa basada en la alegada falta de eficacia, debe repararse que tampoco la salud merecería quedar atrapada entre diferentes criterios acerca de la ventaja o desventaja de utilizar un determinado medicamento, producto medicinal o tratamiento.Es claro, por otro lado, que el facultado directo para prescribir es el médico de la cartilla de la propia demandada, quien atiende en el caso concreto con la convicción necesaria para que su paciente tome la decisión de recurrir ante esta sede judicial a hacer valer los derechos esenciales de “aceptar o rechazar determinadas terapias o procedimientos médicos o biológicos” luego de “recibir la información sanitaria” sobre el diagnóstico, pronóstico o tratamiento relacionados con su estado de salud” -art. 2, incs. a) y g), de la ley 26.529- (conf. arg. esta Sala II, causa 4.599/15 del 4/11/16 y casua 6.866/16 del 12.5.17).

V.- Por último, tampoco puede prosperar el agravio sobre el lugar de realización, a poco que se repare que, como señala el Sr. Fiscal, el argumento de la defensa en los agravios, no fue planteado en la instancia de grado (art. 277 del Cód. Procesal).

En virtud de lo expuesto, esta Sala RESUELVE:

1) Rechazar el recurso, con costas a la demandada vencida (art. 68 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación).

2) Teniendo en cuenta la cantidad, calidad y eficacia de la labor desarrollada por el letrado patrocinante de los actores en fs. 128/132 se regulan los honorarios del Dr. Martín Miguel Alvarez en la suma de una unidad de medida arancelaria, es decir a hoy, dos mil doscientos treinta y un pesos ($ 2.231.-) -Ley 27.423 y Acord. C.S. 20/19-.

El Dr. Alfredo S. Gusman no suscribe por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).

Regístrese, notifíquese y devuélvase a la instancia de grado, a sus efectos.

RICARDO VÍCTOR GUARINONI

EDUARDO DANIEL GOTTARDI