Suma indemnización en vez de millas: El pasajero que no pudo utilizar las ‘millas’ para obtener pasajes aéreos, tiene derecho a la devolución de lo abonado para adquirir los nuevos

Partes: Sanfeliú Héctor José c/ BBVA Banco Francés y otro s/ ordinario

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial

Sala/Juzgado: B

Fecha: 12-jul-2019

Cita: MJ-JU-M-120738-AR | MJJ120738 | MJJ120738

El pasajero que no pudo utilizar las ‘millas’ de su propiedad para obtener pasajes aéreos, tiene derecho a obtener la devolución de las sumas abonadas para adquirir los pasajes necesarios a los fines de evitar la frustración de su viaje. Cuadro de rubros indemnizatorios.


Sumario:

1.-El fundamento del deber de información del art. 4 LDC. está dado por la desigualdad que presupone que sólo una de las partes se encuentra informada sobre un hecho que puede gravitar o ejercer influencia sobre el consentimiento de la otra. La protección en favor del consumidor o profano se sustenta en una suerte de presunción de ignorancia legítima, lo que justifica la minuciosa regulación legal del deber de informar a cargo del proveedor.

2.-La información que debe brindarse al consumidor debe ser cierta y detallada en relación con las características esenciales de los bienes y servicios que se colocan en el mercado, otorgando al contratante conocer con exactitud los términos de la relación.

3.-La empresa aérea demandada debió, por encontrarse en mejores condiciones de hacerlo, aportar elementos tendientes a demostrar que obró correctamente frente al reclamo del actor, tomando los recaudos necesarios y no lo hizo (vgr. Indicar el número de asientos disponibles para asignar al programa, la asignación previa a otro pasajero del programa, así como los destinos posibles para realizar canjes), pues parece de toda obviedad que la conducta de la demandada no puede apreciarse con los parámetros aplicables a un neófito, sino que debe ajustarse a un ‘standard’ de responsabilidad agravada.

4.-Examinada la prueba rendida en autos y no habiendo la empresa aérea demandada probado que actuó correctamente según el programa ‘LAM Pass’, evidenciando una clara falta al deber de información para con el actor, considero que corresponde responsabilizar a aquella, la que deberá hacerse caro, en concepto de daño emergente, de la devolución del monto correspondiente a los pasajes que tuvo que incurrir para no frustrar su viaje.

5.-Aunque en la esfera contractual, la procedencia del daño moral debe ser evaluada con un carácter restrictivo, los hechos de autos excedieron las meras molestias propias de cualquier incumplimiento, ante los numerosos reclamos que por diversas vías debió transitar el accionante, sin siquiera, en algunos de ellos, obtener respuesta alguna de parte de la demandada.

6.-Si bien la enumeración legal de los sujetos intervinientes en la responsabilidad solidaria que define el art. 40 de la Ley 24.240 no es taxativa, lo concreto es que responderán todos aquellos sujetos que intervinieron en el proceso que va desde la concepción y creación del servicio hasta la concreta prestación del mismo al consumidor y solo puede desligarse aquel que demuestre que la causa le ha sido ajena. Consecuentemente, si prestaron el servicio en conjunto, deben asumir ambas su responsabilidad en la operatoria frente al cliente y lo actuado por cada demandada afecta a la otra, por cuanto ambos resultan responsables frente al ‘cliente o consumidor’ del servicio ofrecido.

7.-En relación al daño punitivo, se trata de una institución de sólido predicamento en el derecho anglosajón, que tiene adeptos y detractores, que ha comenzado a proyectarse, gradualmente, también dentro del sistema del derecho continental europeo y en Canadá y que ahora hace su aparición entre nosotros. Participa de la naturaleza de una pena privada, que se manda a pagar por encima de los valores que se condene en calidad de daños y perjuicios, destinadas en principio al propio damnificado, y ésta existe cuando por expresa disposición de la Ley o por la voluntad de las partes, sin acudir a los principios, normas y garantías del derecho penal, se sancionan ciertas graves inconductas, mediante la imposición de una suma de dinero a la víctima de un comportamiento ilícito o, más excepcionalmente, al propio Estado o a otros terceros (liga de consumidores, organizaciones de tutela del medio ambiente, etc.).

8.-La pena privada – daño punitivo – está estrechamente asociada a la idea de prevención de ciertos daños, y también a la punición y al pleno desmantelamiento de los efectos de ilícitos que, por su gravedad o por sus consecuencias, requieren algo más que la mera indemnización resarcitoria de los perjuicios causados.

9.-Si bien es cierto que ha sido criticado el alcance amplio con el que ha sido legislada la multa civil, en cuanto se alude a cualquier incumplimiento legal o contractual, existe consenso dominante en el derecho comparado en el sentido de que las indemnizaciones o daños punitivos sólo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva.

10.-Habiéndose admitido la devolución del monto correspondiente a los pasajes que tuvo que incurrir para no frustrar su viaje porque nunca pudo conseguir plazas disponibles para los dos billetes que solicitaba para viajar a Londres, no corresponde la devolución del valor en dinero del beneficio de las millas que la aerolínea no le otorgó, toda vez que la restitución de las sumas abonadas por los pasajes sería a modo de canje de los kilómetros pertinentes, de lo contrario, se estaría admitiendo un doble resarcimiento por un mismo concepto, generándose un enriquecimiento sin causa del accionante, por lo que no corresponde su restitución. N.R.: Sumarios elaborados por Ricardo A. Nissen.

Fallo:

En Buenos Aires, a los 12 días del mes de julio de dos mil diecinueve, reunidas las señoras juezas de Cámara en la Sala de Acuerdos, fueron traídos para conocer los autos seguidos por «SANFELIU, HECTOR JOSE C/ BBVA BANCO FRANCES Y OTRO S/ ORDINARIO» (Expte. 25859/2015), en los que al practicarse la desinsaculación que ordena el art. 268 del Código Procesal, resultó que debían votar en el siguiente orden: Vocalías N° 6, N° 5 y N° 4. Dado que la N° 5 se halla actualmente vacante, intervendrán las Doctoras María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero y Matilde E. Ballerini (art. 109 RJN).

Estudiados los autos la Cámara planteó la siguiente cuestión a resolver:

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

La señora Juez de Cámara Doctora María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero dijo:

I. La Causa:

Héctor Sanfeliu, promovió demanda por cumplimiento de contrato y daños y perjuicios contra BBVA Banco Francés S.A y Lan Airlines S.A por la suma $143.193,37 con más sus intereses y costas.

Explicó que por ser cliente del «BBVA Banco Francés», tenía un servicio de bonificaciones y premios con la aerolínea «Lan Airlines». En virtud de ello, estaba suscripto al programa «LAN Pass» como socio abonado N°54044329819, por el cual, sus movimientos bancarios, consumos aéreos, etc.le otorgaban «kilómetros» cuya acumulación le permitía la adquisición de pasajes aéreos sin erogación de suma alguna.

La aerolínea formaba parte de la asociación «One World Alliance» y le posibilitaba canjear kilómetros o millas por la utilización de servicios de las aerolíneas que integraban dicha alianza.

Arguyó que el primer cuatrimestre del año 2014 tenía más de 375.994 kilómetros disponibles para ser canjeados para adquirir pasajes.

En virtud de ello, proyectando el viaje, en el año 2013 se apersonó en las oficinas de «Lan Airlines» para solicitar dos tickets aéreos para viajar a la ciudad de Londres en los meses de julio y/o agosto y/o septiembre de 2014.

Explicó que desde esa fecha solicitó en innumerables oportunidades que se le otorgue el beneficio del cual era acreedor, pero recibió evasivas o respuestas negativas o dilatorias sin justificación.

Ante el silencio de la demandada se vio forzado a comprar por su cuenta los pasajes (tickets aéreos) para no ver frustrado su programa de viaje a Londres dado que le fue impedido hacer uso del beneficio promocional del que era acreedor.

Entendió que la empresa incumplió la oferta en violación a lo establecido en los arts. 8, 9, 10, 10bis y cctes. de la ley 24.240.

Reclamó $52.581,70 en concepto de daño emergente, $10.000 por lucro cesante o daño moral, daño punitivo por $10.000 y $70.611,67 correspondiente a la devolución del valor en efectivo de los «kilómetros LAN».

Fundó su pretensión en derecho y ofreció prueba.

A fs. 188 el actor denunció un hecho nuevo, argumentando que en enero de 2016 intentó nuevamente canjear sus puntos para viajar a Londres pero le informaron que no había disponibilidad de vuelos, sin perjuicio de haber ofrecido diversas fechas para viajar (entre el 28/04 y el 04/05).

A fs. 234/253 se presentó BBVA Banco Francés SA, contestó demanda y solicitó su íntegro rechazo con costas.Planteó la citación de tercero de Lan Airlines SA para el hipotético caso que la actora desistiera de la codemandada. Negó los hechos invocados en la demanda, solicitó el rechazo y ofreció prueba.

A fs. 256/269 se presentó LAN Airlines S.A y contestó demanda. Realizó una negativa de los hechos invocados por el actor y ofreció prueba.

II. La Sentencia de Primera Instancia:

El sentenciante hizo lugar a la demanda y condenó a BBVA Banco Francés S.A y LAN Airlines S.A a abonar a Héctor José Sanfeliú la suma de pesos $62.581,70 más intereses y costas.

III. Los Recursos:

Las partes quedaron disconformes con el acto jurisdiccional y lo apelaron. Los recursos que originaron la intervención de este Tribunal se fundaron con la expresión de agravios del actor presentada a fs. 529/532 respondidas por el banco a fs. 534/536 y por Latam Airlines Group S.A (ex Lan Airlines S.A) a fs. 554/559. El banco expresó agravios a fs. 538/542 y Latam Airlines Group S.A (ex Lan Airlines S.A) a fs. 544/552, ambas fueron contestadas por el actor a fs. 561/563.

IV. La decisión:

i. De modo preliminar aclarado que el cambio legislativo que introduce el nuevo Código Civil y Comercial exige examinar los alcances de su art. 7 en aquellos supuestos en los que

se plantea la pertinencia de la aplicación del nuevo ordenamiento legal a las relaciones y situaciones jurídicas ya existentes y a sus consecuencias.

El mentado artículo regula la aplicación temporal del código unificado, disponiendo que a partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes; dispone que las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario y que la retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales.Por su parte reza que las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.

En el marco fáctico legal del caso las circunstancias de hecho permiten concluir que el contrato se encontraba en curso de ejecución al momento de la entrada en vigencia del CCCN y la aplicación de las nuevas disposiciones que pudiera haber introducido en la materia no modificaría la solución, es decir, no serían más favorables al consumidor.

Consecuentemente, el conflicto debe resolverse aplicando las disposiciones vigentes al tiempo en que se produjeron los hechos.

ii. Conforme quedó trabada la «litis» en los presentes obrados no existe controversia respecto a que el actor se encontraba suscripto al programa «LAN Pass» a través de productos del «BBVA Banco Francés» ni que requirió el canje por pasajes aéreos a la ciudad de Londres para el año 2014.

Tampoco se cuestionó que el reclamo efectuado por el actor, que dio origen a la presente causa, se enmarca dentro de la ley de defensa del consumidor.

Sin embargo, las partes discrepan en un aspecto sustancial, ya que mientras el actor entendió que hubo incumplimiento contractual por parte de las demandadas debido a la imposibilidad de canjear las millas por pasajes, «Lan Airlines» aseguró haber actuado de conformidad con los términos y condiciones del programa «LAN Pass», según el cual los beneficios pretendidos estaban sujetos a disponibilidad. El Banco negó tener responsabilidad en el eventual incumplimiento en que la aerolínea podría haber incurrido.En virtud de ello, considero necesario examinar en primer lugar los alcances de los términos y condiciones suscriptos por el actor, para hacer lo propio respecto de la responsabilidad de las partes en el programa «LAN Pass» a través de productos del «BBVA Banco Francés», la solidaridad y sus consecuencias.

En este contexto, trataré los agravios de «Lan Airlines» dado que aseguró haber actuado de conformidad con los términos y condiciones del programa «LAN Pass» y le correspondía probar dicho extremo por encontrarse en mejores condiciones de hacerlo.

En la contestación de demanda «Lan Airlines» ofreció como prueba los términos y condiciones del programa «LAN Pass» que obraban en la página web (https://latam.com/es/latam- pass/sobre-el-programa/terminos-y condiciones/) y subsidiariamente, para el caso de desconocimiento, ofreció prueba pericial informática a efectos de que se designe un perito único de oficio a efectos de que los imprima y los acompañe a la causa.

Así, el perito designado los adjuntó a su informe como Anexo III (fs.352), sin embargo, dado que aquellos eran los vigentes al momento de realización de la pericia informática y no al momento de la contratación del servicio, nada aporta para esclarecer este conflicto.

En virtud de ello, el sentenciante entendió que no dio cumplimiento con la carga de su prueba que le imponía acreditar sus dichos en relación a la vigencia en el año 2014 de los términos y condiciones del programa «LAN Pass» que regían la relación contractual que la vinculaba con el actor a la fecha del evento en cuestión y «Lan Airlines» se agravió de ello.

Lo cierto es que, habiendo examinado las constancias de autos, la demandada no ofreció alguna prueba tendiente a demostrar cuáles fueron los términos y condiciones a los que el actor adhirió, ni que efectivamente los haya suscripto o conocido, antes de ingresar al programa acompañando tal «formulario de inscripción»; y así probar que el actor tenía cabal conocimiento de sus alcances, por ejemplo, la limitación de espacios y que el canje estaba sujeto a disponibilidad.

El fundamento del deber de información del art. 4 LDC está dado por la desigualdad que presupone que sólo una de las partes se encuentra informada sobre un hecho que puede gravitar o ejercer influencia sobre el consentimiento de la otra.(-) La protección en favor del consumidor o profano se sustenta en una suerte de presunción de ignorancia legítima, lo que justifica la minuciosa regulación legal del deber de informar a cargo del proveedor.

Por ello es que la información debe ser cierta y detallada en relación con las características esenciales de los bienes y servicios que se colocan en el mercado, otorgando al contratante conocer con exactitud los términos de la relación.

En consecuencia, comparto lo decidido por el a quo en tanto consideró no acreditadas por la defensa las condiciones a las que el actor adhirió al contratar el programa, ni que hubiera informado debidamente de ellas, limitándose a acompañar las que se encontraban vigentes a la época de la pericia, la queja no puede prosperar.

Sentado lo anterior, trataré las quejas de la aerolínea relacionadas a la valoración de la prueba y la admisión del «daño emergente» ordenando el reembolso al Sr. Sanfeliu de las sumas abonadas en concepto de compra de pasajes con destino a Londres .

Véase que el actor intercambió varios correos electrónicos con la aerolínea haciendo saber su intención de canjear sus millas por pasajes a la ciudad de Londres (ver fs. 71, 72, 73, 74, 76, 77, 78, 81, 82 y 89). Advierto que, en ninguna de las respuestas brindadas por la demandada, se le indicó que Londres no era un destino posible para realizar el canje. De hecho, lo invitaron a seguir visitando la página web para verificar la disponibilidad de los vuelos sin especificar alternativas de fechas disponibles.

Para dar mayor claridad a la exposición, a continuación detallaré los intercambios mencionados: en el correo de fecha 8-05-2014 (fs. 71) «Lan Airlines» le informó que «(-) la cantidad de kms. necesarios para el canje Buenos Aires – Londres no se encontraba disponible en las fechas solicitadas: 1° agosto al 31 agosto.Le solicitamos que nos responda por la misma vía, a la brevedad, con un numero de contacto valido, para así poder verificar la disponibilidad en las fechas de su elección.»

En virtud de ello, el Sr. Sanfeliú respondió indicando los teléfonos y los horarios en los cuales lo encontrarían disponible para encauzar su reclamo, incluso amplió el período en el cual podría viajar, del 18/7 a fin de agosto de 2014 (ver fs. 72, 73, 74, 76, 78, 81, 82 y 89).

El 12/5/14 «Lan Airlines» le indicó que: «la cantidad de kms. necesarios para el canje es de 280.000kms por pasajero en cabina ejecutiva. Este monto está sujeto a cambios y disponibilidad. También le informamos que hemos verificado dentro del mes de Agosto para dos pasajeros no hay disponibilidad por el momento para el canje con kms. «LAN Pass». Le solicitamos que nos responda por esta misma vía si desea verificar nuevamente dentro de algunos días más. Recuerde visitar nuestra web para verificar disponibilidad en vuelos de Lan y/o Tam. Tarifas sujeta a confirmación al momento del canje».(fs. 77)

Finalmente el 14/05/2014 (fs. 78) el actor respondió, reiterando su disponibilidad para viajar y brindando un teléfono de contacto.

Para constatar la autenticidad de estos correos electrónicos, el perito informático se constituyó en el domicilio de la aerolínea accionada y le informaron que «el programa LatamPass es manejado directamente desde Chile y los correos recibidos por el actor fueron enviados desde allá, no existiendo ninguna constancia de los mismos en Argentina.» (fs. 401).

Teniendo conocimiento de esta circunstancia, «Lan Airlines» debió facilitar la labor del experto en este aspecto u ofrecer alguna prueba que acredite que a la fecha que el actor requirió viajar los asientos disponibles para el canje ya estaban efectivamente agotados, o que el número de asientos disponibles para canjear era razonable.

Tampoco surge ninguna prueba que me persuada que los correos electrónicos correspondientes a las publicidades enviadas por «Lan Airlines» al actor (fs.20/70, 79/80, 83/88, 92/93, 95/102) especificaran que la ciudad de Londres no era un destino permitido por el programa para el canje de millas.

Sin embargo, la aerolínea demandada a fs. 263 manifestó que: «el actor acompaña una infinidad de folletos publicitarios del programa Lanpass. Como se podrá apreciar no hay ninguno que ofrezca el canje de kilómetros para viajar a Inglaterra. Por el contrario se trata en todos los casos de destinos dentro de nuestro país, o de América Latina y Estados Unidos. No hay siquiera uno que tenga por destino algún país de Europa. (-) el actor pretende viajar a un destino que no ha sido promocionado (-) jamás se le indicó al actor que no hubiera asientos libres en los vuelos sino que no había disponibilidad para el canje (-.)».

Asimismo en la expresión de agravios manifestó «que ninguno de los folletos acompañados por la actora se encontraba entre los destinos, ciudades de Europa».

Si bien el demandado arguyó que el actor pretendió viajar a un destino que no había sido promocionado, lo cierto es que, recibió publicidades de la aerolínea a través de correos electrónicos que le informaban la posibilidad de canjear sus kilómetros por pasajes aéreos a distintos destinos, ofreciéndole distintas oportunidades y nunca especificó que sólo debía canjearlo por los destinos promocionados.

Aunque lo argumentado sería suficiente, agrego que, en el correo electrónico de fecha 16/04/14 (fs. 67) «Lan Airlines» le informó que había comenzado a formar parte de «One world» y le otorgó la posibilidad de acceder a mas destinos, pero allí tampoco se le indicó que Londres no era un destino posible para realizar el canje de sus millas/kilómetros.

De Hecho, el Anexo I «Alianza One World», que acompañó el perito informático a su informe (fs. 333), detalla que: «Lan Airlines es una de las compañías de transporte aéreo de mayor envergadura y más galardonadas de América Latina.LAN se unió a la alianza «One World»en el año 2000. La aerolínea presta servicio a más de 70 destinos en 20 países de toda Sudamérica, Norteamérica, Europa y el Pacífico»

En consecuencia, en las comunicaciones no se especificaba ninguna limitación para el canje de los kilómetros ni condicionamiento de destinos y no excluía específicamente ningún destino ni cantidad específica de asientos sujetos a disponibilidad, de hecho, le aclaraba que podía usar sus puntos para volar a sus «destinos favoritos», sin imponer condicionamiento a algún destino.

Además, al preguntársele a la testigo Patricia Lastra Quintana (fs. 307 vta. punto 6) si conocía aerolíneas que viajan desde Argentina al Reino Unido que estén asociadas al precitado programa «One World Alliance».- contestó: «sí Latam, Iberia, British y Lan» y al preguntársele si sabía si «Lan Airlines» volaba a Europa, contestó: «si vuela, lo sabe por su trabajo».

La demandada debió, por encontrarse en mejores condiciones de hacerlo, aportar elementos tendientes a demostrar que obró correctamente frente al reclamo del actor, tomando los recaudos necesarios y no lo hizo (vgr. Indicar el número de asientos disponibles para asignar al programa, la asignación previa a otro pasajero del programa, así como los destinos posibles para realizar canjes).

Parece de toda obviedad que la conducta de la demandada no puede apreciarse con los parámetros aplicables a un neófito, sino que debe ajustarse a un «standard» de responsabilidad agravada (arg. CNCom., esta Sala, mi voto, in re «Coveri, Alicia Luisa c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/ ordinario» del 16-08-06 y sus citas, entre otros).

Por ello, examinada la prueba rendida en autos y no habiendo probado que actuó correctamente según el programa «LAM Pass», evidenciando una clara falta al deber de información para con el Sr.Sanfeliú, considero que corresponde responsabilizar a «Lan Airlines».

Consecuentemente, propondré la confirmación de la condena por el «daño emergente», y en virtud de ello, deberá hacerse cargo de la devolución del monto correspondiente a los pasajes que tuvo que incurrir para no frustrar su viaje, ya que nunca pudo obtener plazas disponibles para los dos billetes que solicitaba para viajar a Londres por la suma de $52.581,70 con más sus intereses calculados desde la fecha de la factura (10-06-14) hasta su efectivo pago. Ergo, se rechazan ambos agravios.

En punto al agravio relativo a la indemnización concedida en concepto de daño moral, me permito destacar -en primera instancia- que en el mismo no se rebaten los argumentos esbozados por el Sr. Juez a quo para decidir en la forma en que lo hiciera.

Específicamente obsérvese que -en definitiva- la queja insiste en la invocada ausencia de responsabilidad de su parte, argumento que ya fue analizado, y descartado, en forma previa (ver fs. 550vta/551vta).

Pero además, comparto lo expuesto por el anterior sentenciante en cuanto a que, aunque en la esfera contractual, la procedencia del daño moral debe ser evaluada con un carácter restrictivo, los hechos de autos excedieron las meras molestias propias de cualquier incumplimiento.

En este sentido destaco los numerosos reclamos que por diversas vías debió transitar el accionante, sin siquiera, en algunos de ellos, obtener respuesta alguna de parte de las aquí encartadas.

De modo que, dentro de los parámetros de prudente discrecionalidad que deben orientar la labor judicial en estos casos, conforme la previsión del Cpr.165 y teniendo en cuenta los puntuales antecedentes del litigio, la suscripta considera que a partir del carácter de valoración antes señalado y ante la falta de otras pruebas que me permitan precisar con mayor exactitud su cuantía considero adecuado conceder el rubro más reducir su monto a la suma $5.000 con más los intereses fijados en la instancia anterior.

En consecuencia, se admite parcialmente el agravio.

Definida la responsabilidad de la línea aérea, a continuación, examinaré si corresponde extenderla a la entidad bancaria, conforme al art. 40 de la Ley de Defensa del Consumidor, por ser materia principal de agravio del «BBVA Banco Francés».

El banco arguyó que: «al contestar demanda mi parte explicó que la relación contractual (relación de consumo en el caso concreto de autos) que a todo evento habría dado origen al reclamo promovido por el Sr. Sanfeliu era la que vinculaba al actor con la codemandada Lan y no con mi mandante (-) el banco demandado resultaba totalmente ajeno al pretendido canje de puntos (denominado «LanPass») por pasajes aéreos ya que mi representada ni jurídica ni materialmente está habilitada para emitir pasajes aéreos. (-) dos son las relaciones de consumo en el caso de autos y no una única»

Adviértase que, el banco reconoció que el actor era titular de servicios bancarios y tarjetas de crédito emitidas por el banco, y que en función de los consumos realizados con las tarjetas de crédito adheridas al programa «LAN Pass», se devengaban bonificaciones consistentes en kilómetros a favor del titular, y «Lan Airlines» permitía canjearlos para adquirir pasajes aéreos.

Ergo, ambos demandados tenían responsabilidades distintas dentro del programa, el banco l e computaba o devengaba kilómetros «LAN Pass» a favor del titular en función de los consumos realizados por este y «Lan Airlines» realizaba el canje y disponibilidad que de los mismos hacía el titular.En virtud de lo expresado, sin el devengamiento de los kilómetros, el actor no podría haber solicitado el canje, en consecuencia, ambos participaron de la relación comercial.

En este contexto, si bien la enumeración legal de los sujetos intervinientes en la responsabilidad solidaria que define el art. 40 de la Ley 24240 no es taxativa, lo concreto es que responderán todos aquellos sujetos que intervinieron en el proceso que va desde la concepción y creación del servicio hasta la concreta prestación del mismo al consumidor. (Mosset Iturraspe, Jorge y Wajntraub, Javier H ; «Ley de defensa del consumidor Ley 24240 (modif. Por leyes 24568, 24787, 24999 y 26361); Gozaíni, Osvaldo Alfredo, «Protección Procesal de Usuarios y Consumidores», Santa Fe, 2010, Ed. Rubinzal -Culzoni, página 234/5). Solo puede desligarse aquel que demuestre que la causa le ha sido ajena, este no es el caso.

Consecuentemente, si prestaron el servicio en conjunto, deben asumir ambas su responsabilidad en la operatoria frente al cliente. Lo actuado por cada demandada afecta a la otra, por cuanto ambos resultan responsables frente al «cliente o consumidor» del servicio ofrecido.

Si bien lo expuesto hasta aquí resultaría suficiente, agrego que, según las constancias de autos, el Banco tomó conocimiento del reclamo y no aportó ninguna prueba que acredite haberlo orientado correctamente al actor y demuestre que es ajeno a la cuestión.

El Sr. Sanfeliú presentó una nota informando su reclamo en el «BBVA Banco Francés» la cual fue recibida por dicha entidad con fecha 6/6/14 (ver sello a fs. 90), a pesar de lo cual no habría dado respuesta, o bien no surge de estos obrados que lo hubiera hecho.

Además el actor envió correos electrónicos que – según sus dichos -dirigió al banco, específicamente se refirió al Sr Ricardo Martínez, (ricardo.martinez@bbvafrances.com.ar) requiriéndole ayuda porque «Lan Airlines» no estaba resolviendo su problema (ver fs.75 y 91).

A fin de corroborar la autenticidad de dichos correos, el experto informático se constituyó en el Banco e intentó expedirse pero no pudo.

Allí le informaron que debido a una migración de su servidor a España en el año 2012, la única forma de buscar los correos era accediendo a la computadora de su destinatario. Para ello, requirió una nueva entrevista, pero le manifestaron que «era técnicamente imposible acceder a los correos solicitados», ergo, no pudo verificar si esos correos fueron recibidos por el banco.

Sin embargo, el experto aclaró que la dirección de correo electrónico era reconocida por el servidor del banco porque no rechazaba los correos enviados a dicha casilla, mientras que si se enviaba un correo a una dirección ficticia era rechazado con la leyenda «No se ha encontrado la dirección». (fs. 400/401)

Merece reproche también el banco, por cuanto por encontrarse en mejores condiciones de hacerlo, pudo haber colaborado con el experto y demostrar que esos correos no habían sido recibidos por la entidad, ingresando en la casilla del empleado Ricardo Martínez o acreditando que no trabajaba allí al momento en que sucedieron hechos.

En consecuencia, rechazaré la queja del banco, pues demostrada su participación en el programa «LAN Pass», al ofrecer el servicio a sus clientes y lucrar con ello, debe responder. Además, tampoco demostró haber respondido los reclamos efectuados por el actor o no haberlos recibido.

Desde tal perspectiva el daño sufrido por el actor resultó de la deficiencia del servicio prestado por ambas co- demandadas, quienes deben responder solidariamente conforme lo dispone el artículo 40 de la Ley de Defensa del Consumidor, máxime cuando no han demostrado que la causa del daño les ha sido ajena.

Por último, me ocuparé de los agravios formulados por el actor requiriendo:i) La procedencia del daño punitivo y ii) la devolución de los valores correspondientes al crédito en kilómetros o millas premio.

En relación al daño punitivo, tengo dicho que se trata de una institución de sólido predicamento en el derecho anglosajón, que tiene adeptos y detractores, que ha comenzado a proyectarse, gradualmente, también dentro del sistema del derecho continental europeo y en Canadá y que ahora hace su aparición entre nosotros. Participa de la naturaleza de una pena privada, que se manda a pagar por encima de los valores que se condene en calidad de daños y perjuicios, destinadas en principio al propio damnificado. Y ésta existe cuando por expresa disposición de la ley o por la voluntad de las partes, sin acudir a los principios, normas y garantías del derecho penal, se sancionan ciertas graves inconductas, mediante la imposición de una suma de dinero a la víctima de un comportamiento ilícito o, más excepcionalmente, al propio Estado o a otros terceros (liga de consumidores, organizaciones de tutela del medio ambiente, etc.). La pena privada está estrechamente asociada a la idea de prevención de ciertos daños, y también a la punición y al pleno desmantelamiento de los efectos de ilícitos que, por su gravedad o por sus consecuencias, requieren algo más que la mera indemnización resarcitoria de los perjuicios causados.

Si bien es cierto que ha sido criticado el alcance amplio con el que ha sido legislada la multa civil, en cuanto se alude a cualquier incumplimiento legal o contractual, existe consenso dominante en el derecho comparado en el sentido de que las indemnizaciones o daños punitivos sólo proceden en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o la culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva (Stiglitz, Rubén S.y Pizarro, Ramón D., «Reformas a la ley de defensa del consumidor», LL, 2009-B, 949).

En ese contexto no resulta razonable considerar que en el caso – a partir de las pruebas producidas y la trama fáctica que se verificó- se encuentren reunidos los extremos mencionados precedentemente necesarios para la procedencia del rubro reclamado. La queja sobre este punto será rechazada y se confirmará la condena.

Por último, trataré si corresponde la devolución del valor en dinero del beneficio (kilómetros o millas) del que era acreedor y la aerolínea no le otorgó.

Según los dichos del propio actor, la acumulación de «kilómetros» se acreditaban por los gastos realizados en otros conceptos por medio de productos bancarios del banco demandado y no con erogación de sumas de dinero en efectivo del actor.

Evaluando las circunstancias expuestas, esta preopinante considera que habiéndose admitido la devolución del monto correspondiente a los pasajes que tuvo que incurrir para no frustrar su viaje porque nunca pudo conseguir plazas disponibles para los dos billetes que solicitaba para viajar a Londres, no corresponde la devolución del valor en dinero del beneficio de las millas que la aerolínea no le otorgó.

En este sentido, coincido con el anterior sentenciante en relación a que, la restitución de las sumas abonadas por los pasajes sería a modo de canje de los kilómetros pertinentes, de lo contrario, se estaría admitiendo un doble resarcimiento por un mismo concepto, generándose un enriquecimiento sin causa del accionante, por lo que no corresponde su restitución. Ergo, se rechaza la queja.

V. Costas:

En relación a las costas considero que deben ser impuestas a cargo exclusivo de las demandadas por tratarse de un reclamo de reparación de daños y perjuicios. Solución compatible con el criterio objetivo del vencimiento del art. 68, 1er. Párrafo, del Cód.Procesal.

El hecho de que algún pedido indemnizatorio no fuese admitido no obsta a dicha conclusión, toda vez que, en los reclamos por daños y perjuicios -como se da el caso en el sub lite-, las costas deben imponerse a la parte que con su proceder dio motivo al pedido resarcitorio, de acuerdo con una apreciación global de la controversia y con independencia que las reclamaciones del perjudicado hayan progresado parcialmente, sin que quepa sujetarse en esta materia a rigurosos cálculos aritméticos (conf. CNCom. esta Sala, in re: «Enrique R. Zenni y Cía. S.A c/ Madefor S.R.L. y otro s/ ordinario» del 14-02-1991; idem, in re: «Pérez, Esther Encarnación c/ Empresa Ciudad de San Fernando S.A. y otro s/ sumario» del 02-02-1999, entre otros).

VI. Conclusión:

Como consecuencia, por lo expuesto propongo a mi distinguida colega: hacer lugar parcialmente al recurso de fs. 502, rechazar los restantes y, en consecuencia, modificar la sentencia en relación al daño moral cuyo importe de condena se reduce a $5.000 y confirmar en lo que demás se decide, con costas de ambas instancias a cargo de las demandadas sustancialmente vencidas (CPr. 68), dejándose constancia que los honorarios devengados serán regulados tomando como base el monto por el que prospera la demanda.

He concluido.

Por análogas razones la señora juez de Cámara la doctora Matilde E. Ballerini, adhirió al voto anterior.

Con lo que terminó este Acuerdo que firmaron las señoras Jueces de Cámara, María L. Gómez Alonso de Díaz Cordero y Matilde E. Ballerini.

Es copia fiel del original que corre a fs. 575/86 del Libro de Acuerdos Comerciales. Sala B.

RUTH OVADIA

SECRETARIA DE CÁMARA

Buenos Aires, 12 de julio de 2019

Y VISTOS:

Por los fundamentos del Acuerdo que precede, se resuelve: hacer lugar parcialmente al recurso de fs. 502, rechazar los restantes y, en consecuencia, modificar la sentencia en relación al daño moral cuyo importe de condena se reduce a $5.000 y confirmar en lo que demás se decide, con costas de ambas instancias a cargo de las demandadas sustancialmente vencidas (CPr. 68), dejándose constancia que los honorarios dev engados serán regulados tomando como base el monto por el que prospera la demanda. Regístrese por secretaría, en su caso, conforme Acordadas N° 31/11 y 38/13 CSJN y devuélvase. Oportunamente, cúmplase con la publicación a la Dirección de Comunicación Pública de la CSJN, según lo dispuesto en el art. 4 de la Acordada N° 15/13 CSJN.

MARÍA L. GÓMEZ ALONSO DE DÍAZ CORDERO

MATILDE E. BALLERINI

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