Entre lesiones y homicidio hay diferencia: Cambio de calificación de homicidio agravado a lesiones graves al no acreditarse la relación entre dichas lesiones y su posterior fallecimiento

Partes: R. P. E. S. s/ recurso de casación

Tribunal: Tribunal de Casación Penal de Buenos Aires

Sala/Juzgado: I

Fecha: 11-jul-2019

Cita: MJ-JU-M-120476-AR | MJJ120476 | MJJ120476

Cambio de calificación de homicidio agravado a lesiones graves al no haberse acreditado la relación de causalidad entre las lesiones provocadas por la encartada a su hija menor y el posterior fallecimiento de ésta.

Sumario:

1.-Corresponde revocar parcialmente la sentencia en cuanto condenó a la encartada por resultar autora responsable del delito de homicidio agravado por el vínculo, debiendo calificarse el delito como de lesiones graves agravadas por el vínculo, pues los magistrados de la instancia anterior han efectuado un análisis meramente naturalista e intuitivo, toda vez que el razonamiento se centra únicamente en una presunta relación causal entre las lesiones originales provocadas por la acusada y la muerte de la niña, que no alcanza para imputarle la muerte.

2.-La sentencia atacada resulta sobreabundante respecto a la procedencia y entidad de las lesiones que desencadenaron el paro cardio respiratorio de la menor y la consiguiente internación, pero insuficiente respecto a la vinculación entre aquellas primigenias lesiones y el desenlace fatal.

Fallo:

En la ciudad de La Plata, Provincia de Buenos Aires, Sede de la Sala I del Tribunal de Casación Penal (Cf. R.C. 1805 de la S.C.J.B.A.), el 11 de julio de 2019 se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores jueces doctores Daniel Carral y Ricardo Maidana (art. 451 del Código Procesal Penal), con la presidencia del primero de los nombrados, a los efectos de resolver la Causa N° 93092 caratulada “R. P., E. S. S/ RECURSO DE CASACION”, conforme al siguiente orden de votación: CARRAL – MAIDANA.

ANTECEDENTES

Llegan estas actuaciones para conocimiento del Tribunal, a raíz del recurso de casación interpuesto por el defensor de E. S. R. Pérez contra la sentencia dictada con fecha 21 de agosto de 2018 por el Tribunal Único de Responsabilidad Penal Juvenil del Departamento Judicial de Lomas de Zamora, a través de la cual se condenó a la mencionada a la pena de dieciséis (16) años de prisión, accesorias legales y costas del juicio, por resultar autora responsable del delito de homicidio agravado por el vínculo (art. 80, inc. 1, Cód. Penal). En el recurso impetrado a fs. 48/56 del legajo casatorio, la asistencia técnica de la acusada denuncia que al momento de valorar la prueba producida en el debate y la incorporada por lectura, se aplicó erróneamente el art. 210 del Código Procesal Penal y -asimismo- se violaron los arts. 1 y 106 del mismo cuerpo legal, por cuanto los sentenciantes se habrían apartado de las reglas de la lógica, la psicología, la experiencia y el sentido común. Esgrime que el tribunal condenó a partir de “meros indicios”, agregando que ninguna declaración hizo referencia a que el autor de las lesiones hubiera sido su asistida. Cuestiona la declaración de M. V. P., refiriendo que se contradice, en tanto menciona que nunca vio a la imputada golpear a la víctima y -al mismo tiempo- refiere que está segura que ella la mató. También critica la declaración de C. A.G., por cuanto dijo, por un lado, que no observó a E. R. golpear a K. y, por el otro, efectuó consideraciones “parcializadas y subjetivas” de cómo era como madre. Tilda de subjetivos a los testimonios del padre de K. y de sus progenitores, G. P. y L. P., ya que tampoco observaron a la imputada golpear a la víctima e, igualmente, manifiestan que le efectuó malos tratos. Refiere que los elementos incorporados por lectura al debate nada aportan en relación a la participación de su defendida en el evento.

Entiende que “.de la simple lectura del fallo aquí criticado, permite advertir sin mayores esfuerzos el carácter fundacional que adquirieron aquellos testimonios en la convicción del tribunal, tanto en la reconstrucción histórica de los hechos, como en el juicio de responsabilidad de la acusada, pero lo cierto es que, todos y cada uno de ellos fue ‘mutilado’ y desmembrado por el ‘a-quo’ de forma absolutamente parcializada con el objeto de arribar a un proceso condenatorio.-“(foja 52 vta., último párr.). En definitiva, arguye que, en virtud del principio de in dubio pro reo (art. 1, CPP), se debe revocar la sentencia y absolver a su asistida. En forma subsidiaria, se agravia del quantum punitivo impuesto, alegando la errónea aplicación e inobservancia de los arts. 1, 18 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional; 26 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos; 168 de la Constitución Provincial; 40 y 41 del Código Penal; y 1, 106 y 375 del Código Procesal Penal. En cuanto a la aplicación de agravantes, señala que la decisión no fue unánime, ya que un voto fue afirmativo, otro negativo y el restante adhirió a ambos, no advirtiendo -entonces- cuál sería la decisión final

Señala que la pena resulta, en el caso, muy superior al mínimo legal, citando un precedente judicial de ésta Sala en sustento.Concluye el agravio requiriendo que, teniendo en cuenta las pautas atenuantes valoradas y la improcedencia de agravantes propuesta, se imponga una pena que no supere el mínimo de la escala penal prevista para la conducta imputada, conforme la regla del art. 4 de la ley 22.278. Hace reserva del caso federal. Sorteadas que fueron las actuaciones se notificó a las partes (foja 63 vta.).

A foja 64, la defensora adjunta ante esta sede mantuvo los motivos de agravio planteados por su antecesor, considerando -asimismo- que el resolutorio desnaturaliza la finalidad del régimen minoril, adoptando un criterio retributivo, incompatible con los arts. 3, 37 y 40 de la Convención sobre Derechos del Niño. Por su parte, la fiscal adjunta ante este Tribunal propició el rechazo del recurso, por cuanto entiende que no se configuran las infracciones legales denunciadas. Habiendo ejercido la joven E. S. R. P. su derecho a ser oída ante este Tribunal de Casación, de conformidad con lo establecido por los arts. 12 de la Convención de los Derechos del Niño, 3 y 60 ley 13.634, en la audiencia llevada a cabo el 10 de abril del corriente año, su defensa solicitó que, previo al dictado de la sentencia, se solicitaran informes psicológicos y psiquiátricos (V. fs. 95 y vta.). Así, el Tribunal se encuentra en condiciones de dictar sentencia, decidiendo plantear y votar las siguientes

CUESTIONES:

Primera: ¿Es procedente el recurso de casación interpuesto?

Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

VOTACION

A la primera cuestión el señor juez doctor Carral dijo: I. Previo al tratamiento de los motivos de agravio traídos a estudio, y a efectos de otorgar una adecuada respuesta a los mismos, debe tenerse en consideración que las magistradas y el magistrado del tribunal anterior tuvieron por acreditado que: “.el día 19 de marzo de 2014, escasas horas antes de las 10.55 de la mañana, en el domicilio de la calle Larreta n° 768 de la localidad de Glew, partido de Almirante Brown, la progenitora de K. Y.P., de dos meses de edad al momento del hecho, no sólo comprimió su cuello sino que la agredió físicamente mediante sacudimientos, acciones éstas que le provocaron múltiples y graves lesiones que le dejaron severas secuelas cerebrales que pusieron en un delicado esta su salud y que finalmente desembocaron en su fallecimiento el día 5 de septiembre de 2015.” (foja 28 vta.). Sentado ello, atribuyeron el evento a E. S. R. como autora responsable del delito de homicidio agravado por el vínculo (foja 44 vta.).

II. Conforme los lineamientos esbozados por la defensa en su pieza recursiva, advierto que -en primer lugar- se agravia de la valoración de la prueba efectuada por el tribunal anterior para tener por acreditada la intervención de su asistida en el evento, señalando que -en su parecer- fue tendenciosa y con el objetivo de arribar a un veredicto de condena. Sobre el punto, en la cuestión segunda del veredicto, la magistrada que lidera el acuerdo -al que adhieren sus colegas del tribunal- comenzó por analizar la declaración exculpatoria de la imputada, E. S. R., en tanto refirió que el día previo a la primera internación de la menor K. Y. P., ésta había estado alrededor de tres horas con su padre, F. P., sugiriendo que habría sido en ese momento en el que la bebé habría sufrido las lesiones, puesto que él era muy agresivo y tenía problemas de adicciones. La magistrada descartó dicha coartada a partir de las declaraciones de los integrantes de dos grupos convivientes distintos -la familia de R. Nicolás R. y la de F. G. P.-, quienes fueron contestes en cuanto a que el día anterior a aquella internación, R. no había cumplido con el régimen de visitas acordado con su ex pareja -por ende, la niña no había estado con su padre- y, asimismo, que la mencionada había permanecido en la vivienda de la familia P. junto a su hija (V. foja 36, tercer párr.). En particular, valoró las declaraciones de F. G. P., P.L. P., C. A. G. y Marta Verónica P., quienes narraron que el día lunes 17 de marzo de 2014 fue la última vez que tuvieron contacto con K. -previo a aquella internación-, fecha en la cual habían notado una quemadura en uno de sus pies. Esa lesión, sumado a que no le llevó a su hija al día siguiente -incumpliendo el régimen de visitas acordado-, en tanto concurrió solo la acusada a pedirle pañales y toallitas, fue lo que lo llevó a F.P. a realizar una denuncia en la Oficina de Derechos del Niño de Almirante Brown, ya que temía que su hija corriera riesgo. En igual sentido, ponderó las declaraciones de R. Nicolás R., de su progenitora -Deolinda Torres-, de su hermano -L. D. R.- y de Horacio Hugo Más, quienes dijeron que los tres días previos a aquella primera internación, R. permaneció junto a ellos en la vivienda de calle Larreta 768 de Glew, partido de Almirante Brown.

Todos los testigos hasta aquí mencionados refirieron que no advirtieron ninguna lesión en la menor -a excepción de la quemadura referida- con anterioridad a la internación, lo cual fue ponderado por la magistrada al momento de situar en tiempo y espacio la conducta disvaliosa (V. fs. 30 vta./32). Especial relevancia le asignó al testimonio de L. D. R., en la medida en que precisó que la noche anterior a aquella internación, R. durmió junto a K. en un ambiente que contaba con una puerta, la que una vez cerrada brindaba total privacidad, lo cual explica – en la consideración del sentenciante- que ninguno de los integrantes de dicha vivienda hubiera presenciado el maltrato que la madre le propició a su hija (V. foja 37 vta., cuarto párr.). Ello fue reforzado con las declaraciones de D. E. T. y R. R., quienes manifestaron que aquella noche R. durmió sola con la bebé, en la parte inferior de la casa. A partir de dichas declaraciones, los magistrados del tribunal de juicio consideraron demostrado que E. S. R.fue la única persona que estuvo a solas con la víctima, en los momentos previos a la internación del día 19 de marzo de 2014, en los cuales necesariamente tuvo lugar el ataque (V. foja 37 vta., in fine). En lo que hace a la necesariedad del ataque en dichos momentos, valoraron las manifestaciones de las dos medicas pediatras del Hospital Cecilia Grierson de Guernica, q uienes recibieron en un primer momento a la menor, mientras se encontraba cursando un paro cardio respiratorio, y coincidieron en señalar una visible “lesión de ahorque” en su cuello (V. fs. 28 vta. y 29). A ello, se suma la declaración de la médica legista M. Blanca C., quien revisó a la víctima al mes de estar internada en el Hospital de Niños de La Plata, al cual fue traslada luego de haberla reanimado y estabilizado, y detalló que la compresión en el cuello antes señalada junto a las lesiones encefálicas (detectadas mediante tomografía) habían sido las causantes del paro aludido (V. foja 29 vta., anteúltimo párr.).

Respecto a las lesiones encefálicas, consistentes en hemorragia subaracnoidea, laminar, una hemorragia subdural del lado derecho y hemorragias retinianas, afirmó que era correcto sospechar que había existido maltrato infantil, cuyo mecanismo de producción era el sacudimiento con violencia del bebe, al cual denominó mecanismo de cizalla -“es un golpe, no contra el cuerpo. sino dentro del cuerpo, es un ir y venir con violencia.que desemboca en hemorragias internas”- (V. fs. 29 vta. cuarto párr. y 30 tercer párr.). De las evidencias examinadas no encuentro ninguna contradicción, ni tampoco -conforme el lineamiento de la crítica intentada- opiniones respecto a las aptitudes de R. como madre, que hubieran determinado a los magistrados a endilgarle a la acusada la violencia a la que fue sometida la víctima, previo a aquella primera internación hospitalaria.En efecto, entiendo que, con razonado criterio, los colegas del fuero minoril tuvieron por acreditada la solitaria presencia de la acusada junto a la víctima al momento en que, conforme las declaraciones de las profesionales médicas, tuvieron lugar las agresiones, sin advertir en ello la incongruencia pretendida por la defensa, en relación a las manifestaciones de los testigos que dijeron no haber observado a la imputada agredir a la bebé. En definitiva, la conclusión probatoria, en cuanto afirma la participación de la imputada en el hecho, encuentra basamento en la prueba producida en el debate, resultando -a contrario- la crítica defensista, una mera discrepancia con aquella, que no logra demostrar la arbitrariedad denunciada. La valoración de la prueba reconoce como límite a la arbitrariedad en la exigencia de la sana crítica que comprende la necesidad de ponderar los distintos medios dando cuenta de las razones que formaron el ánimo y/o convicción del juez al examinar con sentido crítico el plexo probatorio. En rigor de verdad, el veredicto examinado, al menos en este punto, constituye una unidad lógico-jurídica, razonada y autosuficiente.

III. Ahora bien, al amparo del art. 435 del Código Procesal Penal, debo ingresar a la significación jurídica asignada por el tribunal de la instancia al evento. Lo que examinaré -en primer lugar- es la atribución del resultado fatal a la conducta de la imputada, el cual, desde mi óptica, resulta incorrecto. Veamos. En la materialidad infraccionaria construida por la acusación y refrendada por la judicatura, luego de describir la actividad ilícita que se tuvo por probada (compresión en el cuello y sacudimientos), se sostuvo que: “.acciones éstas que le provocaron múltiples y graves lesiones que le dejaron secuelas cerebrales que pusieron en un delicado estado su salud y que finalmente desembocaron en su fallecimiento el día 5 de septiembre de 2015” (foja 28 vta., segundo párr.). Nótese, como una primera aproximación, la cantidad de enlaces gramaticales que se establecen en el párrafo transcripto, para poder cargarle el fallecimiento a la acusada.Pues bien, para establecer esa relación -entre las lesiones causadas momentos antes de las 10.55 hs. del día 19 de marzo de 2014 y el fallecimiento ocurrido el día 5 de septiembre de 2015-, las magistradas y el magistrado del tribunal se apoyaron en las siguientes evidencias:

I) el relato de F. P. (V. fs. 32 y vta.), en cuanto refirió que, una vez que fue reanimada a consecuencia del paro cardio respiratorio, quedó internada varios meses “en coma” en el Hospital de Niños de La Plata. Continuó explicando que, como no salía de ese estado, los médicos le dijeron que iban a tener que sacarle el oxígeno, pero reaccionó y pudieron pasarla “a sala”. Dijo que luego la trasladaron nuevamente al Hospital de Guernica hasta que lograron conseguir todo el equipamiento necesario para externarla: un tubo de oxígeno, un saturómetro, un aspirador de mocos y un nebulizador -también le pidieron que realice un curso de “RCP”-. Manifestó que tenía muchos mocos por la traqueotomía que le habían practicado, lo que le provocaba que se contagiara virus y la tuvieran que llevar constantemente a “Casa Cuna”, hasta que un día quedó internada y -luego- falleció.

II) la declaración de Paula P. (fs. 32 vta./33), abuela paterna de la víctima, quien manifestó que, luego de estar tres meses “en sala” en el Hospital de Niños de La Plata, le dieron el alta, pero hasta poder equipar su casa, la trasladaron nuevamente al Hospital de Guernica. Mencionó que la llevaba a la pediatra de “una sala” cercana a su casa, que la acompañaba al Hospital Elizalde, donde la atendían el neurólogo, el cardiólogo y el otorrino; también al kinesiólogo, ya que tenía las manos cerradas y, además, la estimulaban para que mueva los ojos, lo cual pudieron lograr.Por último, refirió que como no toleraba la leche, vomitaba “un montón”, “no podía hacer caca”, perdía peso y se arqueaba mucho, por lo que el 28 de agosto de 2015 la internaron para ponerle una válvula en la cabeza, intervención que no se realizó porque falleció el 5 de septiembre.

III) Los dichos de C. A. G. y Juana Azucena Trigo, en cuanto ratificaron el estado de salud de la menor y “el serio compromiso para su vida”, mencionando -además- ésta última un episodio en el cual, una noche, tuvo que ir a la casa porque se le había salido el tubo de la tráquea (V. foja 33). IV) Lo manifestado por Marta Verónica P., en cuanto se refirió también al equipamiento que tuvieron que comprar para la casa, agregando que necesitaba asistencia todo el tiempo, dormía poco, había que “aspirarle los mocos de la traqueotomía” y tenerla “casi siempre a upa”. V) La declaración de la kinesióloga Gabriela Alejandra Cano, quien dijo que K. tenía una lesión cerebral grave, con diagnóstico de encefalopatía crónica no evolutiva, traqueotomizada, con una espasticidad muy grave, por lo que trataban de relajar ese tono muscular.

Añadió que se alimentaba por sonda y que no tenía movilidad voluntaria ni fijación visual, y que tampoco se conectaba a través de la mirada. Aludió a que era una nena muy irritable, lloraba permanentemente, “producto de las lesiones que tenía” (foja 33 vta. segundo párr.).

VI) El resumen de la historia clínica del Hospital de Niños de La Plata, obrante a fs.256/258 del principal, confeccionado el 8 de agosto de 2014, en el cual se describe, con detalle, el estado de salud de la víctima durante su tránsito por dicho nosocomio, el diagnóstico de síndrome de maltrato infantil quedando secuelas neurológicas con convulsiones e hidrocefalia, las distintas evaluaciones -oftalmológica, neurológica, cardiológica, neumonológica, etc.- y tratamientos a los que fue sometida, y el requerimiento de trámite de certificado de discapacidad (V. fs. 33 vta./34 vta. del legajo).

VII) El dictamen médico de Adalberto Daniel Bonvicini, obrante a fs. 356 y vta. del principal, en el cual se afirma que: “.las causas de muerte de K. Y. P. guardan un nexo entre las lesiones padecidas anteriormente y la muerte de la niña”. De dicha reseña probatoria, la magistrada que lidera el acuerdo concluye que: “.ha quedado plenamente acreditado el grave estado de salud en el que quedó la víctima pese a superar en un primer momento el paro cario-respiratorio, y que tuvo evidentemente una íntima vinculación con el resultado fatal” (foja 34 vta., cuarto párr.).

IV. Ahora bien, en mi apreciación, los magistrados de la instancia anterior han efectuado un análisis meramente naturalista o, si se quiere, intuitivo de la vinculación señalada; toda vez que el razonamiento se centra únicamente en una presunta relación causal entre las lesiones originales provocadas por la acusada y la muerte de la niña, que no alcanza para imputarle la muerte. Con suma claridad, el profesor Jakobs enseña que: “La condición debe surtir efecto realmente (objetivamente, ex post); no basta una efectividad evaluada ex ante más la producción de resultado, porque el resultado puede deberse a una condición que se adelanta; dicho de otro modo, puede deberse a una interrupción de la condición esbozada ex ante.” (Jakobs, Gunter; Derecho Penal Parte General Fundamentos y teoría de la imputación, 2da. edición, Marcial Pons, Madrid, 1995, pág.229). Desde mi óptica, la sentencia atacada resulta sobreabundante respecto a la procedencia y entidad de las lesiones que desencadenaron el paro cardio respiratorio y, la consiguiente, internación – sucedida el día 19 de marzo de 2014-; pero insuficiente respecto a la vinculación entre aquellas primigenias lesiones y el desenlace fatal. Advierto que a partir de las declaraciones testimoniales de distintos familiares y allegados de la menor, que narraron los padecimientos que atravesaron desde aquella primera internación hasta el óbito (V. fs. 32/33 vta.), sumado al contenido de la historia clínica del Hospital de Niños de La Plata de fecha 8 de agosto de 2014 -es decir, realizado casi trece meses antes del fallecimiento- (V. fs. 33 vta./34 vta.), los sentenciantes determinaron que el comportamiento de E. R. abastecía el aspecto objetivo del delito de homicidio agravado. Entonces, si bien en doctrina se discute cómo decidir en los supuestos en que un resultado se produce como consecuencia muy posterior a un daño antes realizado, lo cierto es que en el caso traído a estudio se desconoce cuál fue la causa que determinó la muerte de la menor o, dicho de otro modo, de qué murió la niña. E n efecto, es notable que, pese a existir una investigación penal en curso, no se ha efectuado el informe de autopsia correspondiente, que detalle con suficiencia las causales del deceso. Los colegas de la instancia pretenden suplir ese déficit probatorio, mediante la consideración de un escueto dictamen médico, que fue incorporado por lectura al debate, pese a la oposición de la defensa (V. fs. 693/694 vta. y 702/704 vta. del principal), en donde se afirma que: “.las causas de muerte de K. Y. P. guardan un nexo entre las lesiones padecidas anteriormente y la muerte de la niña.” (foja 34 vta., cuarto párr.El subrayado me pertenece). Conforme los términos utilizados por el galeno, lo que parece afirmarse es la existencia de una relación -acaso causal-, pero en ausencia total del consiguiente juicio de imputación; es decir, sin que se fundamente respecto a cuál fue el riesgo generado por el comportamiento de la acusada (“escasas horas antes de las 10.55 hs. del día 19 de marzo de 2014”) y si el resultado muerte -ocurrido el 5 de septiembre de 2015- se explica a partir de ese riesgo o si fue producto de la introducción de otro u otros riesgos, por los cuales no debe responder aquella. Con justa razón, se ha dicho que: “.Un riesgo jurídicamente desaprobado se ha realizado en el resultado sólo si la acción es jurídicamente reprobada precisamente por su aptitud para producir el resultado en la forma en que ocurrió (.) Con prescindencia de la reprobación jurídica de la acción misma, la producción del resultado puede deberse, en el caso concreto, a un curso causal inadecuado, permitido en general por intereses preponderante, en el que hayan incidido acciones de terceros o del propio lesionado” (Frister, Helmut; Derecho penal. Parte general, 4ta. edición, Hammurabi, Buenos Aires, 2011, pág. 207). Entiendo que, en este caso en particular, hay diversas circunstancias que debieron ser atendidas por el órgano decisor al realizar el riguroso juicio que aquí propongo, ya que no se trata de la atribución de un resultado a la conducta inmediatamente anterior. En ese sentido, se debe considerar que transcurrieron casi dieciocho meses entre aquella primera internación y el fallecimiento de la víctima; que, durante ese periodo, la menor transitó por distintos establecimientos de salud, siendo -inclusive- dada de alta, permaneciendo prácticamente un año al cuidado de su familia paterna -en concreto, la guarda legal le fue asignada a la abuela paterna-; entre otras cuestiones que bien pudieron incidir en el resultado fatal.Asimismo, la incomparecencia al debate del galeno que afirmó la existencia de un vínculo entre las lesiones iniciales y el resultado de muerte, privó a la defensa de poder examinarlo y, en consecuencia, de ejercer su legítimo derecho de defensa -así como de esclarecer el significado y alcance de su aseveración-, lo cual, al mismo tiempo, determina el débil rendimiento probatorio de ese elemento de prueba. En resumen, el material probatorio disponible, en lo tocante a las causas de muerte de la víctima, resulta insuficiente, en la medida en que no permite atribuir el resultado final a las lesiones causadas por R. -con la certeza que exige un veredicto de condena, claro está-, lo que evidencia un déficit en el razonamiento jurisdiccional sobre el punto.

V. Descartada entonces la figura penal escogida por el tribunal anterior, corresponde avanzar sobre cuál es la que corresponde asignarle al evento, partiendo de que las posibilidades serían – en mi consideración- tres: lesiones graves (art. 90, Cód. Penal), lesiones gravísimas (art. 91, Cód. Penal) y homicidio en grado de tentativa (arts. 42 y 79, Cód. Penal), agravado, en cualquier caso, por el vínculo (arts. 80 inc. 1 y 92, Cód. Penal).

Previo a ello, debo comenzar por reiterar que la acción infraccionaria que se tuvo por probada -a la cual se aludió en el punto II de este pronunciamiento- consiste en sacudir a la bebé y comprimir su cuello, lo que provocó el paro cardio respiratorio de fecha 19 de marzo de 2014 (Ver, en especial, la declaración de M. C., referenciada fs. 29/30 del Legajo). En lo que hace a su posible eventual encuadre como lesiones gravísimas, más allá de los dichos vertidos en juicio por la kinesióloga Cano, indicativos -en algún punto- de la presencia de una enfermedad cierta o probablemente incurable, no se cuenta con ninguna evidencia, con un mínimo rigor científico, que permita encasillar el caso en alguno de los supuestos del art. 91 del Código Penal.En cuanto al delito de lesiones graves, el informe médico de Bonvicini de fs. 94 del principal -incorporado por lectura al debate- dice que “.las lesiones sufridas (.) le han ocasionado una inutilidad mayor a un mes”. Sobre todo, considero que la circunstancia -harto mencionada- de que la víctima ingresó al Hospital de Guernica, aquel 19 de marzo de 2014, cursando un paro cardio respiratorio -producto de las lesiones encefálicas y el ahorcamiento- permite aseverar, sin hesitación, la puesta en peligro de la vida de la víctima.

Profundizando la cuestión, creo que el emprendimiento de la acción descripta importó la creación de un riesgo propio del delito de homicidio, en tanto el riesgo asociado a esa acción – sacudimientos y ahorcamiento de una niña de, aproximadamente, dos meses de vida- conllevaba una alta probabilidad de producción de un resultado letal, que no se concretó por las inmediatas maniobras de reanimación, lo cual permitiría encuadrar el hecho como un homicidio en tentativa. Sin embargo, de la declaración de A. N. P. y V. M. G. -médicas de guardia del Hospital de Guernica-, de R. Nicolás R. y D. E. T. -quienes estaban junto a la acusada, en aquel momento-, surge que la imputada impulsó contra factores dirigidos a evitar aquel resultado, lo cual debe ser apreciado para comprender el significado jurídico total de la conducta desplegada por R. Sobre el particular, Palma narró que se encontraba como médica de guardia, cuando golpearon la puerta de forma enérgica, pudiendo constatar que era una madre, la cual decía que su hija no respiraba (V. foja 28 vta. in fine). Coincidentemente, la médica Gonzalez refirió que escuchó un gran griterío en la guardia, advirtiendo que se trataba de una pareja joven -en alusión a R. y R. R.- que llevaba a una bebé “en paro” (V. foja 29, cuarto párr.). Asimismo, R. R.manifestó que, aquel día, llegó de trabajar y se acercó a ver a la bebé que estaba durmiendo, notando que no respiraba, entonces junto a su progenitora -Deolinda Torres- y E. R., egresaron de la vivienda y frenaron a una mujer que pasaba con su auto por el lugar, y llevaron a la bebé al Hospital de Guernica (V. foja 31 vta., cuarto párr.). Ello fue ratificado por Torres, quien además expresó que en los momentos previos, la víctima tomó la mamadera, la imputada le dio “el pecho” y se quedó dormida, siendo su hijo quien la levantó del sofa-cama en el que descansaba y notó que no respiraba (V. foja 32, segundo párr.). Dichos testimonios permiten advertir un “contra dolo” en la acusada, tendiente a evitar la concreción en el resultado del riesgo inherente a su conducta inmediatamente anterior, en la medida en que acudió al Hospital de Guernica a efectos de que las médicas intervengan y logren evitar el óbito de su hija. En mi consideración -entonces-, el caso constituye una infracción al art. 90 del Código Penal, en conjunción con los arts. 92 y 81, inc. 1, del mismo cuerpo legal, en la medida que abarca aquella conducta que provoque una lesión que hubiere puesto en peligro la vida del ofendido, supuesto que -a su vez- se ve agravado por el vínculo entre víctima y victimaria -circunstancia, ésta última, fuera de discusión-.

Entiendo que ésta calificación legal es la correcta, en la medida en que abarca todo el aporte de la acusada al injusto en trato, para lo cual hago propias las palabras de Sancinetti, quien -al respectoexplica que: “.Sería preferible que el ‘puente de oro’ (tendido al autor para la retirada) lo incitara todo lo posible a impedir la efectiva lesión del objeto del bien jurídico. Cuanto más beneficio obtenga el autor de su contra-dolo (arrepentimiento activo) más razones tendrá para desistir. Por ello, la interpretación del art.90 como recortante del efecto liberador del desistimiento hasta la pena ya ganada por el peligro de muerte es, sin duda, una interpretación posible, que daría al precepto el único margen de utilidad residual que puede tener.” (Sancinetti, Marcelo A.; Teoría del delito y disvalor de acción, 1era. edición, Hammurabi, Buenos Aires, 1991, pág. 226).

En punto a ésta interpretación, es importante diferenciar el espacio que tiene la exégesis “el peligro para la vida”, dado que ésta modalidad de peligro es, por cierto, el riesgo propio del delito doloso de homicidio; por lo tanto, la no concreción del resultado muerte implicaría la degradación al grado de conato.

En este sentido, la expresa mención al peligro de muerte en el delito de lesiones graves, tiene una posibilidad de interpretación plausible en que el resultado frustrado ha sido, como antes se explicara, promovido por el contra factor que implicó una conducta que ingresa dentro de las previsiones del desistimiento voluntario, de modo tal que eso excluye la imputación principal, dejando subsistente la porción de la conducta afianzada. VI. En orden a las consideraciones formuladas, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso interpuesto por la defensa, sin costas, y modificar la calificación legal establecida en el fallo, declarando que la conducta atribuida a E. S. R. configura el delito de lesiones graves agravadas por el vínculo, manteniendo el resto de las declaraciones de la sentencia (arts. 18 y 75 inc. 22, Const. nac.; 14.5, PIDCP; 8.2.h, CADH; 15, Const. pcial.; 80 inc. 1, 90 y 92, Cód. Penal; y 209, 210, 371, 373, 448, 454, 456, 459, 530 y 531, CPP). A esta cuestión, VOTO PARCIALMENTE POR LA AFIRMATIVA. A la primera cuestión el señor juez doctor Maidana dijo : Adhiero, por sus fundamentos, a lo expresado por el doctor Carral y a esta cuestión voto en igual sentido.

A la segunda cuestión el señor juez doctor Carral dijo: Conforme el resultado que arroja el tratamiento de la cuestión precedente, corresponde:HACER LUGAR PARCIALMENTE al recurso interpuesto por la defensa, sin costas; CASAR PARCIALMENTE la sentencia dictada por el Tribunal de Responsabilidad Penal Juvenil Único del Departamento Judicial de Lomas de Zamora, a nivel de la calificación legal; DECLARAR a E. S. R. autora responsable del delito de lesiones graves agravadas por el vínculo; y REENVIAR las actuaciones al tribunal de origen a los fines establecidos en el art. 4 de la ley 22.278 (arts. 18 y 75 inc. 22, Const. nac.; 14.5, PIDCP; 8.2.h, CADH; 15, Const. pcial.; 80 inc. 1, 90 y 92, Cód. Penal; 209, 210, 371, 373, 448, 454, 456, 459, 530 y 531, CPP). A la segunda cuestión el señor juez doctor Maidana dijo: Que voto en igual sentido que el doctor Carral, por sus fundamentos. Por lo que se dio por finalizado el Acuerdo, dictando el Tribunal la siguiente:

SENTENCIA

I. HACER LUGAR PARCIALMENTE al recurso interpuesto por la defensa, sin costas; II. CASAR PARCIALMENTE la sentencia dictada por el Tribunal de Responsabilidad Penal Juvenil Único del Departamento Judicial de Lomas de Zamora, a nivel de la calificación legal; III. DECLARAR a E. S. R. autora responsable del delito de LESIONES GRAVES AGRAVADAS POR EL VÍNCULO; IV. REENVIAR las actuaciones al tribunal de origen a los fines establecidos en el art. 4 de la ley 22.278. Rigen los artículos 18 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 8.2.h. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 80 inciso 1, 90 y 92 del Código Penal; 209, 210, 371, 373, 448, 454, 456, 459, 530 y 531 del Código Procesal Penal; y 4 de la ley 22.278. Regístrese, notifíquese y remítase a la Mesa Única General de Entradas para su devolución a origen.

RICARDO R. MAIDANA

DANIEL CARRAL

Jueces

JORGE ANDRES ALVAREZ

Secretario