La delgada línea entre la vida y la mala praxis: Responsabilidad de la médica obstetra por la muerte del hijo de la paciente, al haberse demorado en la interrupción del embarazo

Partes: M. C. A. y otros c/ P. A. s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: D

Fecha: 26-jun-2019

Cita: MJ-JU-M-120070-AR | MJJ120070 | MJJ120070

Es responsable la médica obstetra de guardia ante el daño sufrido por la paciente a causa de la muerte de su hijo, por haber demorado innecesariamente la interrupción del embarazo. Cuadro de rubros indemnizatorios.


Sumario:

1.-Es procedente considerar responsable a la médica obstetra de guardia que se desentendió de la situación de la paciente, quien, por los antecedentes clínicos, como los del bebé, debía tener una atención adecuada para esa circunstancia y simplemente dejó que transcurriera el tiempo hasta que llegara el nuevo médico de guardia, lo que produjo un daño irreparable que culminó con el deceso del niño al día siguiente, ya que la innecesaria demora en realizar la interrupción del embarazo fue lo que favoreció el cuadro de hipoxia fetal, corroborado al momento del nacimiento.

2.-La obligación de los médicos obstetras es de medios, pues estos profesionales de la salud, al igual que en cualquier otra especialidad, no pueden comprometer resultados, ello no solo porque le viene prohibido por las normas jurídicas y éticas que regulan su profesión -sin distingo de especialidad alguna- sino porque en esta especialidad también están presentes todo tipo de aleas que son las caracterizan a las obligaciones de medios.

3.-La responsabilidad de la obra social no se limita a las obligaciones de proporcionar asistencia médica mediante los profesionales correspondientes, y de conformidad con las normas que regulan la relación entre afiliados y la obra social, sino que el servicio se preste en las debidas condiciones, en cuanto a la intervención del profesional y servicios auxiliares, y que el paciente no sufra daños por deficiencia de la prestación prometida.

4.-Para establecer el monto de la reparación por la muerte de un hijo es necesario tener presente la situación patrimonial de los padres, y el posible detrimento patrimonial futuro, entendido ello como una pérdida de chance, para lo cual no es posible aplicar pautas matemáticas, sino que es preciso valorar las circunstancias de la causa, sin olvidar el fin de la norma aplicable que, por lo demás, deja librada a la prudencia de los jueces fijar el monto de la indemnización (art. 1084, segunda parte , CC.).

Fallo:

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 26 días del mes de junio de dos mil diecinueve, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados: “M. C. A. Y OTROS C/ P. A. S/ DAñOS Y PERJUICIOS”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Liliana E. Abreut de Begher- Patricia Barbieri- Víctor Fernando Liberman.- A las cuestiones propuestas la Dra. Abreut de Begher dijo:

I- Vienen los autos a este Tribunal con motivo de los recursos de apelación interpuestos por los codemandados Caballero, Red Omip S.A., la Obra Social de los Petroleros, y la parte actora contra la sentencia de fs. 868/891 que hizo lugar a la demanda interpuesta por C. A. Melo y Verónica Duarte contra Selva Marcela Caballero, Jorge A. Galarza, la Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica dela República Argentina, la Obra Social de Petroleros, y contra el tercero citado Red Omip S.A.; y se rechazó contra Ramón A. P., Cynthia Sabrina Farah y su aseguradora Seguros Médicos S.A. y Walter Antonio Blanco.

A fs.1048 expresa agravios la médica Caballero por cuanto entiende que no debe serle atribuida responsabilidad alguna por el deceso del hijo de los coactores. Que no existió errónea evaluación de la paciente, en tanto ese día había dejado la guardia a las 8 hs., y los controles sobre la parturienta eran normales. Recién luego de dejar la guardia en el control de las 9hs. realizado por otro galeno es que el monitoreo dio “no reactivo”, por lo que entiende que la tardanza en realizar la cesárea fue lo que llevo al luctuoso desenlace.Dice que la paciente fue evaluada correctamente durante su atención, y que el peso del recién nacido era adecuado a la edad gestacional, aun cuando había algún signo de retardo en el crecimiento intrauterino. También cuestiona los montos indemnizatorios otorgados para enjugar los daños padecidos.

A fs.1056 Red Omip S.A y a fs. 1061 la Obra social de Petroleros, cuestionan en idénticos términos la responsabilidad que les fue imputada por el Magistrado. Ambas piezas procesales, firmadas por diferentes abogados, resultan un calco uno de otro, con la diferencia de la tipografía y diseño de página, y llama la atención que ninguno de ellos se hubiera quejado de esa circunstancia. Dicen que no existió acción u omisión de sus partes, y que no deben responder por actos culposos o dolosos de los médicos, y que su responsabilidad únicamente puede verse comprometida en el caso de falta de servicio, lo que no sucedió en este entuerto.

Los accionantes cuestionan a fs.1065 las cuantificaciones de los diferentes rubros indemnizatorios, como es el valor vida, daño moral, daño psicológico, y las costas por el acogimiento favorable de la incidencia de falta de legitimación pasiva de la UTE.

II- Recurso de apelación de Caballero, Red Omip S.A. y Obra Social de Petroleros.

Por una cuestión de orden de estudio, procederé a tratar en primer término los cuestionamientos referidos a la responsabilidad que le fue atribuida a Caballero, Red Omip S.A. y la Obra Social de Petroleros por la muerte del bebé que naciera en grave estado de salud el dia 5 de octubre de 2007, y que falleciera el dia 6 de ese mes.

Aquí es cuestionada la atribución de responsabilidad por el deceso del recién nacido imputado a la obstetra Caballero, la Obra Social de Petroleros, y la empresa citada como tercero Red Omip S.A., quienes en extensas piezas procesales tratan de revertir en esta Alzada la solución condenatoria del caso.a- Me referiré a ellos en forma separada, en tanto primero analizaré la actuación de la médica, para luego estudiar la de los otros dos efectores de salud.

La coactora Duarte era afiliada de la Obra Social de Petroleros, siendo atendida en el Sanatorio Augusto Timoteo Vandor perteneciente a la OSUOMRA. Ingresó al sanatorio el 2 de octubre de 2007 aproximadamente a las 21.45hs. siendo atendida por el Dr. P., en fecha de parto, con hipertensión, por lo que se le ordenó un Eco Doppler y estudios de laboratorio, al igual que un monitoreo fetal. Hasta allí el Magistrado no observó un comportamiento alejado de la lex artis. Recién el 4 de octubre se obtuvieron las imágenes realizadas por un prestador externo, previo traslado alrededor de las 15 hs. La Dra. Farah que había entrado de guardia el dia 3 de octubre la concluyó el 4 de octubre a las 9hs, por lo que dio comienzo a partir de ese momento a la guardia de la Dra. Caballero. Existió demora en realizarse los estudios ordenados por el Dr. Provato, pero tal achaque no puede ser imputado al médico sino al prestador de salud, por cuanto debió ser trasladada a otro servicio sanitario para realizarlos.

Ahora bien, respecto de la Dra. Caballero, ella debía saber por la historia clínica la situación de la paciente internada, tanto el tiempo de gestación que era de 38,5 semanas, como la hipertensión que la aquejaba -inclusive ya la había atendido el 1 de octubre cuando la recibió por guardia-. Esa actitud expectante fue juzgada como desacertada por el a quo, dado que de acuerdo a los síntomas y los parámetros de la madre y el bebé debió actuar con premura, provocando el parto o haciendo una cesárea. La recepción de los estudios encargados por el Dr.Provato demostraron oligoamniosis y disminución de la circunferencia abdominial, que resultaban datos relevantes para hacer un diagnóstico de retardo de crecimiento intrauterino y una evidencia de compromiso de la salud fetal (ver pericia fs.658). A ello debemos agregar un cuadro de preeclampsia leve o moderada, lo que hacía que la interrupción del embarazo debía realizarse con la mayor premura.

La cesárea recién fue realizada el día 5 a la tarde, a pesar que a las 9 hs de ese dia el monitoreo dio “no reactivo”, cuando ya estaba de guardia el codemandado Dr. Galarza, quien también resultó condenado en este juicio. b- Nuestra doctrina y jurisprudencia es casi unánime al sostener que la obligación de los médicos es una obligación de “medios” o “de atención” u “obligación de actividad” (conf. Llambías, J. J., Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, T° I, págs. 207, 211, núms. 171 y 172; Alsina Atienza D.,”La carga de la prueba en la responsabilidad del médico. Obligaciones de medio y de resultado”, JA 1958-III-587; Bustamante Alsina, J., Teoría General de la Responsabilidad Civil, pág. 501, n. 1376; Bueres; A., Responsabilidad Civil de los médicos, pág. 183, n. 331; C. N. Civil Sala C, L.L. 115-116; C. N. Civil Sala D, 9/9/1989, “F.M.M. c/ Hospital Ramos Mejía”, del voto del Dr. Bueres, LL 1990-E-415).

En las obligaciones de medios, el deudor no se compromete a un resultado, sino que pone de su parte los medios conducentes para que el acreedor pueda obtener el resultado, el cual, sin embargo, no fue asegurado por el deudor. De ahí, que se dice que los médicos tienen una obligación de medios y no de resultado, cuya obligación consiste en arbitrar los medios adecuados para la recuperación del paciente, quedando a cargo de este la prueba que al brindar los medios empleados, se incurrió en imprudencia, impericia o negligencia.Por ello, el deber de los facultativos es por lo común de actividad, incumbe al paciente la prueba de la culpa del médico (Bustamante Alsina, Jorge, “Prueba de la culpa”, LL 99-892, entre otros). Entonces, la llamada culpa profesional es la impericia, negligencia o imprudencia en el ejercicio de la profesión, pero que se regula por los principios generales de la culpa precitados.

Mosset Iturraspe puntualiza que los deberes del médico, nacida la relación, se sitúan en tres momentos: antes de su tratamiento o intervención, durante la realización de ella, y después de concluida, e indica que “va implícito que la atención médica debe llevarse a cabo de acuerdo con las reglas del arte y de la ciencia médica; de conformidad con los conocimientos que el estado actual de la medicina suministra, con la finalidad de obtener la curación del paciente; observando el mayor cuidado, diligencia y previsión, tanto en el diagnóstico, como en el tratamiento” (conf. Responsabilidad Civil del médico, Astrea, Buenos Aires, 1979, pág.125).

El obstetra, en el Derecho argentino, tiene una situación particular. él tiene dos pacientes, porque contratan sus servicios la madre por derecho propio, y esta y en su caso el padre en representación tácita de su hijo nonato, pero que de acuerdo con nuestro ordenamiento ya es persona. Eso implica que no solo debe velar por el bienestar de la encinta, sino también por la vida y la salud del niño en gestación. (Garay, Oscar Ernesto [coord.], Responsabilidad Profesional de los médicos. ética, bioética y jurídica: civil y penal, La Ley, 2003, 1° reimpresión 2007, pág.827).

Es cierto que la obstetricia constituye una de las especialidades más conflictivas desde el punto de vista médico- legal, que tiene la particularidad de establecer una relación entre médicos y pacientes, que no son enfermas, sino jóvenes, sanas, y que bajo ningún concepto piensan que el hijo que esperan tenga algún problema, lo que diferencia netamente a esta rama de la medicina de otras en las que la patología es -precisamente- el objeto de la relación (Urrutia, Amílcar R. y otros, “Responsabilidad médico legal de los obstetras”, LL 1996-C, 1482).

La obligación de los médicos obstetras es de medios, pues estos profesionales de la salud, al igual que en cualquier otra especialidad, no pueden comprometer resultados. El obstetra, al igual que todo médico, no puede asegurar a su paciente resultado alguno. Ello no solo porque le viene prohibido por las normas jurídicas y éticas que regulan su profesión -sin distingo de especialidad alguna- sino porque en esta especialidad también están presentes todo tipo de aleas que son las caracterizan a las obligaciones de medios (Vázquez Ferreyra, “Resp onsabilidad por daños y prueba de la culpa del médico obstetra. El daño moral y los otros ‘perjuicios’ a la persona”, JA 1997-IV, 482). No obstante, es deber del médico colocarse a la altura de las exigencias del caso sometido a su atención, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, el modo que éste se presenta, las urgencias, vicisitudes, etc. (ver Mosset Iturraspe, “Deberes emergentes de la relación médico-paciente”, en Derechos del paciente, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal- Culzoni, 2010-3, pág.17). c- En el caso, se advierte que la Dra. Caballero se desentendió de la situación de la Sra.Duarte, quien, por los antecedentes clínicos, como los del bebé, debía tener una atención adecuada para esa circunstancia -lo que aquí no aconteció-, y simplemente dejó que transcurriera el tiempo hasta que llegara el nuevo médico de guardia a las 9hs., lo que produjo un daño irreparable.

Los sólidos argumentos brindados por el Magistrado de grado, no fueron rebatidos por la apelante, quien solo intenta la modificación del decisorio con el argumento que el monitoreo fetal que dio “no reactivo” fue realizado a las 9hs. del dia 5 de octubre cuando ya había dejado la guardia, y que la cesárea fue practicada esa tarde a las 16hs., muchas horas después.

La pericia realizada por la tocoginecóloga, Dra. María Silvia Severino, es irrefutable y contundente en relación al accionar médico de la Dra. Caballero, quien no hizo lo que tenía que hacer frente a la situación de la parturienta y los signos del niño por nacer con la premura del caso.

La innecesaria demora en realizar la interrupción del embarazo fue lo que favoreció el cuadro de hipoxia fetal, corroborado el día 5 cuando nació el niño. La médica no hizo lo que estaba a su alcance hacer, o sea, disponer la interrupción del embarazo lo antes posible, considerando la edad gestacional de 38,5 semanas, la preeclampsia, la oligoamniosis y disminución de la circunferencia abdominial, que resultaban datos relevantes para hacer un diagnóstico de retardo de crecimiento intrauterino y una evidencia de compromiso de la salud fetal (ver pericia obstétrica fs.648, fs.649, 653 y en especial, las conclusiones del dictamen pericial).

Las razones expuestas, hacen que los agravios de la codemandada Caballero deban ser desestimados.d- En cuanto a la responsabilidad de la obra social corresponde recordar que ella responde en virtud de las obligaciones tácitas de seguridad objetiva que asume respecto de los afiliados que utilizan los servicios médicos que aquélla brinda.

La responsabilidad de la obra social no se limita a las obligaciones de proporcionar asistencia médica mediante los profesionales correspondientes, y de conformidad con las normas que regulan la relación entre afiliados y la obra social, sino que el servicio se preste en las debidas condiciones, en cuanto a la intervención del profesional y servicios auxiliares, y que el paciente no sufra daños por deficiencia de la prestación prometida. De ahí que, frente a estas consideraciones, el argumento de que la reclamante tenía una amplia variedad de opciones para elegir al profesional o institución donde naciera su hijo carece de todo asidero.

La madre debió esperar los resultados de los primeros estudios ordenados por el Dr. P., los que tuvieron que realizarse fuera de la Clínica Vandor, tardanza que evidentemente conspiró con la sobrevida del niño. La médica Caballero y Galarza no actuaron conforme la lex artis, dado su desentendimiento de las condiciones clínicas de la madre y el niño -me remito a los párrafos anteriores, y el estudio profundo del caso efectuado por el Dr. Torterolo en la sentencia-. A su vez, el recién nacido recibido por el pediatra Blanco, debió ser derivado a otro centro asistencial de mayor complejidad, la Clínica Delta, y para ello se debió esperar hasta las 19.45hs., con ingreso en el nosocomio a las 20.25hs., cuando el bebé era un deprimido grave.

Lo hasta aquí dicho permite compartir las conclusiones del Magistrado, en el sentido que existió una falla sistémica respecto del adecuado funcionamiento del sistema de salud comprometido por la Obra Social de Petroleros a través de la OSOUMRA. El Magistrado marcó la culpa médica de los Dres.Caballero y Galarza, como la insuficiencia de medios técnicos para la correcta atención médica, ya sea para efectuar las prácticas ecográficas o de ecodoppler, la falta de un servicio de UTI neonatológica, equipos de RX, provisión de traslados en tiempo y forma adecuados, etc. Conforme lo dicho, no observo elemento alguno para revocar este aspecto del decisorio.

En relación a la apelación del tercero citado, Red Omip S.A., debo señalar que tampoco se advierten argumentos serios para apartarme de los términos de la sentencia.

Existió un vínculo entre la Obra Social de Petroleros y Red Omip S.A., por la cual ésta se ocupaba de brindar las prestaciones médicas que OSPe debe proveer a sus afiliados. Para ello, Red Omip S.A. celebró acuerdos con la OSUOMRA para la atención de sus afiliados de OSPe en el Hospital Augusto Timoteo Vandor, de Campaña, Pcia, de Buenos Aires.

El análisis de los términos del acuerdo fue prolijamente estudiado por el a quo, y sobre ello no existe controversia. Así, Red Omip S.A. contrajo con la demandada una cláusula de responsabilidad vinculado a la prestación de los servicios médicos, lo que motiva que ante su incumplimiento sobrevenga su responsabilidad, lo que sella la suerte del recurso. e- Respecto de los agravios de Caballero por los montos indemnizatorios que considera excesivos, debo señalar que no cumple dicha argumentación con los requisitos del art 265 y 266 CPCC, y debe ser declarado desierto el recurso. Son unas pocas líneas que no ahondan sobre el razonamiento del juez, ni dirigen sus críticas al error in iudicando, sino que expresan una mera disconformidad con la decisión de grado.

III-Recurso de apelación de los coactores. a- Se agravia la parte actora por las cuantificaciones efectuadas para resarcir los daños: valor vida, daño moral, daño psicológico, las que considera exiguas.a.1.Respecto del valor vida, el juez de grado fijó esta indemnización en la suma de $120.000 que distribuyó paritariamente entre ambos coactores.

Aquí estamos analizando de qué manera la pérdida irreparable de un hijo de apenas dos días de edad por una mala praxis médica puede impactar en la vida de sus padres.

No se trata bajo de valuar la vida misma -cuyo valor es incalculable, irreductible a una expresión pecuniaria-, sino de resarcir el daño que la supresión de la vida genera indirectamente a otro sujeto. En este sentido, ha señalado el tribunal que “la vida, como núcleo no tiene valor económico. Pero, en sus diversas trascendencias se traduce también en un valor económico. (Esta Sala, “Galiano Dalmacia c/ Industrias MD S.A; s/Ordinario”, Expte. 81.789/2008, 04/02/2011; “Bustamante, Omar Rubén y otro c/ Ortega, Santiago Nicolás y otros s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)”, Expte. 86.864/2004, 12/08/2011; “Transportes Almirante Brown SA c/ Petroff de Rama, Verónica Lilian y otros” s/ daños y perjuicios (acc. trán. sin lesiones)”, Expte. 21.248/2000, y “Petroff, Lilian Verónica y otro c/ Surdyn, Julián y otros s/ daños y perjuicios”, Expte. 26.781/2000, del 23/08/2010).

La muerte constituye un hecho virtualmente irreparable, pues la pérdida de la vida humana -subrayo, de cualquier hombre o mujer en tanto ser humano, de toda edad o condición, en un pie de igualdad esencial (conf. Art. 16 CN)- trasciende lo meramente económico o productivo y resulta en esencia, por lo que es, independientemente de lo que tiene o puede generar materialmente.

De este modo la supresión de una vida, aparte del desgarramiento del mundo afectivo en que se produce, ocasiona indudablemente efectos de orden patrimonial como proyección secundaria de aquel hecho trascendental.Lo que se mide en signos económicos no es la vida misma que ha cesado, sino las consecuencias que sobre otros patrimonios acarrea la brusca interrupción de una actividad creadora, productora de bienes. La valoración de una vida humana no es otra cosa que la medición de la cuantía del perjuicio que sufren aquellos que eran destinatarios de todos o parte de los bienes económicos que el extinto producía, desde el instante en que esta fuente de ingresos se extingue.

Resalta Roberto A. Vázquez Ferreyra que “.cuando una persona muere y los familiares reclaman indemnización por dicha muerte, estos lo hacen jure propio y no jure hereditatis.” (“Valor vida y daño moral. Mala praxis y responsabilidad civil de las obras sociales”, Diario LL, 11/10/994) Bueres indica que “.dicho suceso (la muerte) sea que provenga de una infracción contractual o de una acto ilícito aquiliano no crea ningún crédito en cabeza del causante susceptible de transmitirse a sus herederos por derecho de herencia. Por tanto.reclamarán en forma personal, como damnificados indirectos.”. (conf, Bueres, Alberto J., Responsabilidad civil de los médicos, Ed Hammurabi, vol. 122, en cita a pie de p. 523) Lo que se indemniza a los familiares del difunto no es la propia vida perdida, sino las consecuencias patrimoniales que el deceso ha ocasionado a esos terceros. La indemnización que se conceda debe guardar estrecha relación con el daño efectivamente sufrido, analizando en concreto el perjuicio que es la medida de la indemnización. Estas nociones son compartidas por Mosset Iturraspe-Kemelmajer de Carlucci-Ghersi-Stiglitz-Parellada- Echevesti, Responsabilidad Civil, Hammurabi, Bs. As., 1992, p ´G. 265, b; Matilde Zavala de González, Resarcimiento de Daños. Daños a las personas, Hammurabi, Bs. As., 1993, p. 27).

En conclusión, vale decir que la vida humana tiene un valor económico para alguien.Evidentemente, no para la víctima del ilícito, pues, como bien se apunta, el muerto ya no es un sujeto de derecho, no es un “damnificado”, en el sentido jurídico, pues no sufre un menoscabo patrimonial ni mo ral por su propia muerte.

A los fines de la fijación, debe tenerse en cuenta, no solo a la víctima, sino también a los reclamantes, en este caso los padres del recién nacido, quienes seguramente habrían recibido en el futuro alguna clase de ayuda durante su vida, en especial, su vejez, si no se hubiera tronchado por los hechos aquí ventilados.

Para establecer el monto de la reparación es necesario tener presente la situación patrimonial de los padres, y el posible detrimento patrimonial futuro, entendido ello como una pérdida de chance. Para ello no es posible aplicar pautas matemáticas a los fines de cuantificar la indemnización correspondiente al fallecimiento de la víctima de un hecho ilícito, sino que es preciso valorar las circunstancias de la causa, sin olvidar el fin de la norma aplicable que, por lo demás, deja librada a la prudencia de los jueces fijar el monto de la indemnización (art. 1084, segunda parte, Código Civil).

Del incidente del beneficio de litigar sin gastos, surge que Melo tiene una hija, y que ambos coactores tienen una hija en común. Que él se encontraba desempleado a la fecha de inicio de las actuaciones (2009), mientras que Duarte trabajaba en Carrefour como empleada, cobrando un sueldo bajo.

Por las razones expuestas, con los elementos de prueba, considero apropiado elevar los montos fijados por el a quo a la suma de $ 300.000 para cada uno de los coactores. a.2.El daño moral fue fijado en $ 150.000 para el coactor Melo, y en $ 200.000 para la coactora Duarte.

El daño moral es una afección a los sentimientos de una persona, que determina dolor o sufrimiento físico, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas, y en general toda clase de padecimientos susceptibles de apreciación pecuniaria (Conf.Bustamante Alsina, Teoría de la responsabilidad civil, p. 205; Zavala de González en Highton (dir.), Bueres (coord.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, tomo 3A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p.172).

Se ha dicho que: “cuando el daño moral es notorio no es necesaria su prueba y quien lo niegue tendrá sobre sí el onus probandi. Fuera de esta situación, esta clase de daño, como cualquier otra, debe ser objeto de prueba por parte de quien lo invoca (Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, t. 1, ps. 387/88).

El carácter estrictamente personal de los bienes lesionados al producirse un daño moral, está indicando por sí la imposibilidad de establecer una tasación general de los agravios de tal especie. Así, el daño moral corresponde que sea fijado directamente por el juzgado sin que se vea obligado en su determinación por las cantidades establecidas en otros rubros. Aquí se trata de la muerte de un recién nacido de dos días de edad por una mala praxis médica, por deficiente atención médica e inadecuados servicios asistenciales médicos prestados a la madre y a la criatura.

Para establecer la cuantía del daño, el juzgador debe sortear la dificultad de imaginar o predecir el dolor que el hecho dañoso produjo en la esfera íntima del reclamante para luego establecer una indemnización en dinero que supla o compense el desmedro injustamente sufrido, por lo que más que en cualquier otro rubro queda sujeto al prudente arbitrio judicial, que ha de atenerse a la ponderación de las diversas características que emanan del proceso. “La determinación del monto no depende de la existencia o extensión de los perjuicios patrimoniales pues no media interdependencia entre tales rubros, ya que cada uno tiene su propia configuración pues se trata de daños que afectan a esferas distintas” (cfr. Llambías, Obligaciones, t. I, p.229).

Teniendo en consideración las características personales de los coactores propongo elevar este rubro a la suma de $ 400.000 y 600.000 para Melo y Duarte, respectivamente. a.3 El daño psicológico fue justipreciado en $ 80.000 para Duarte, y en $ 30.000 para Melo.

En cuanto a los agravios expresados referidos a la cuantificación de este rubro, conforme la endeble pericia de fs.762/5 (conf.art.377, 386 y 477 CPCC), no encuentra mérito para apartarme de la justipreciación efectuada por el Magistrado, por lo que propongo su confirmación. b- Agravio por las costas impuestas a la parte actora por la incidencia planteada por la Buenos Aires Servicios de Salud (BASA) S.A.UTE.

Con relación al cuestionamiento de la imposición de costas a los coactores en su calidad de perdidosos por el acogimiento favorable de la excepción de falta de legitimación pasiva, debo realizar una aclaración.

No comparto la decisión del a quo en el sentido de considerar a la UTE como no sujeto de derechos. En efecto, esta clase de contratos asociativos que vinculan a varias empresas o sujetos de derecho, siempre adoptan una forma asociativa, que en este caso es una sociedad anónima, por lo que mal puede entenderse que no lo es.

Vemos una clara consagración de la especie en el Código Civil y Comercial de la Nación, cuando se hace referencia a ellos en el Capítulo 16 “Contratos asociativos”, Sección 4, “Uniones transitorias”, dentro del Libro Tercero, Derechos Personales, que aun cuando no sea aplicable al caso conforme lo dispone el art. 7 CCC, resulta una doctrina de inestimable valor para la solución del presente.

El art.1463 CCC define a las uniones transitorias nacidas de contratos asociativos, y el art.1464 nos da sus caracteres, en especial su denominación o razón social, además de su duración, domicilio, representantes, etc.

Sin embargo, en atención que la decisión sobre el fondo no fue cuestionada por la parte actora apelante, cabe modificar entonces, únicamente, la imposición de costas, que se imponen por su orden, por los argumentos indicados anteriormente, por cuanto la parte actora pudo creerse válidamente legitimada para demandar a la UTE en este proceso.

IV-Colofón Por los argumentos brindados en los considerandos, propongo al Acuerdo de Sala de mis distinguidos colegas:

I- Elevar los montos indemnizatorios fijados en concepto de valor vida a la suma de $ 300.000 para Melo y $ 300.000 para Duarte; el daño moral a la de $400.000 y $ 600.000 respectivamente también para Melo y Duarte. II-Confirmar el resto que decide y fuera materia de agravios. III-Imponer las costas del acogimiento de la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por Buenos Aires Servicios de Salud (BASA) S.A.UTE. por su orden (conf. art.68 CPCC). IV- Confirmar el resto que decide y fuera materia de agravios. V-Imponer las costas de Alzada por su orden, dada la forma de resolución del presente (conf.art.68 CPCC).

Los Señores Jueces de Cámara doctores Patricia Barbieri y Víctor Fernando Liberman, por análogas razones a las aducidas por la señora juez de Cámara doctora Liliana E. Abreut de Begher, votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Buenos Aires, 26 de junio de 2019.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, SE RESUELVE:

I- Elevar los montos indemnizatorios fijados en concepto de valor vida a la suma de $ 300.000 para Melo y $ 300.000 para Duarte; el daño moral a la de $400.000 y $ 600.000 respectivamente también para Melo y Duarte. II-Confirmar el resto que decide y fuera materia de agravios.III-Imponer las costas del acogimiento de la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por Buenos Aires Servicios de Salud (BASA) S.A.UTE. por su orden (conf. art.68 CPCC). IV- Confirmar el resto que decide y fuera materia de agravios. V-Imponer las costas de Alzada por su orden, dada la forma de resolución del presente (conf.art.68 CPCC).

De conformidad con el presente pronunciamiento y en atención a lo dispuesto por el art. 279 del Código Procesal, teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados en autos; las etapas cumplidas; el monto de condena más sus intereses; la proporción que deben guardar los honorarios de los peritos con los de los letrados; la incidencia de su labor en el resultado del pleito, y lo dispuesto por los arts. 1, 6, 7, 9, 10, 19, 37 y 38 de la ley 21.839 y su modificatoria 24.432, se adecuan los regulados a fs. 889 vta./891, fijándose los correspondientes a los Dres. Eric Natansohn y Mirta Noemí Averbuj, letrados apoderados de a parte actora, en pesos.($.), en conjunto, por el principal; los del Dr. Eric Natansohn, en pesos.($.) por la excepción de incompetencia resuelta a fs. 237/38 y en pesos.($.) por la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Buenos Aires Servicios de Salud; los de la Dra. Karina Beatriz Monteverde, letrada apoderada de la codemandada “Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica de la República Argentina”, por dos etapas, en pesos .($ .); los de la Dra. Tania Fraccarolli, letrada apoderada de la codemandada “Obra Social de Petroleros”, en pesos.($.) por dos etapas del principal y pesos.($.) por la excepción de incompetencia resuelta a fs. 237/38; los de los Dres. Julio Roberto Albamonte, Marco Aurelio Real (n), Pedro Oscar Alejandro Bancoff y Mariano Carlos Stalla, letrados apoderados de la codemandada Farah y de la citada en garantía “Seguros Médicos SA”, quienes no alegaron, en pesos.($.), en conjunto; los de la Dra.Elsa Edit Barbiero, letrada apoderada del codemandado P., en pesos.($ .); los del Dr. Oscar Alberto Longhi, en pesos.($ .) por su actuación como letrado apoderado del codemandado Bianco durante la primera y segunda etapas y en pesos.($.) por la representación del codemandado Caballero en la audiencia de fs. 736; los del Dr. Ricardo Juan Deveaux, letrado apoderado del codemandado Caballero en la primera y segunda etapas, en pesos.($.); los del Dr. Pablo Oscar Betenile, en pesos.($.) por su actuación como letrado apoderado de Caballero a fs. 519 y 686, y en pesos.($.) por la representación de Bianco a fs. 519 y 697; los de los Dres. Luciano Javier Ferrante Almanza y Santiago Czyz, letrados apoderados de la codemandada “Buenos Aires Servicio s de Salud (BASA) UTE”, en pesos.($.), por dos etapas del principal, en conjunto; los del Dr. Luciano Javier Ferrante Almanza, por la excepción de falta de legitimación pasiva, en pesos.($.); los de la Dra. María Estefanía German, letrada apoderada de la tercera citada “Red OMIP S.A.”, en pesos.($.); los del perito médico neonatólogo Dr. Guillermo José Colantonio, en pesos.($.); los de la perito psicóloga Alejandra Staiman, en pesos .($.); los de la perito médica obstetra María Silvia Severino, en pesos.($ .); los del consultor técnico Ricardo Américo Hermida, en pesos.($.), y los de la mediadora Dra. Cynthia Borgnia, en pesos.($.) (conf. art. 2°, inciso g), y art. 4° -adicional por cuarta y quinta audiencias- del Anexo III del Decreto 1467/11, modificado por Decreto 2536/15, y valor de la UHOM vigente al día de la fecha).

Por la actuación ante esta alzada, se fija la retribución del Dr. Ricardo Juan Deveaux en .UMA, equivalentes al día de la fecha a pesos.($ .); la de la Dra. María Estefanía German, en . UMA -pesos.($.); la de la Dra. Tania Fraccarolli, en . UMA -pesos .($ .)-; la de los Dres. Eric Natansohn y Mirta Noemí Averbuj, en . UMA, en conjunto -pesos .($ .)-, y la del Dr.Luciano Javier Ferrante Almanza, ponderando el monto comprometido en el recurso -costas generadas por la intervención en autos de BASA UTE- en . UMA -pesos.($.)- (art. 30 ley 27.423 y Acordada CSJN 8/2019).

Ponderando, a los fines de evaluar la oficiosidad de la tarea desarrollada en la alzada por el Dr. Julio Roberto Albamonte, que el rechazo de la demanda contra sus mandantes decidido en la sentencia de primera instancia no fue objeto de agravio alguno, se fija su retribución por la presentación de fs. 1082 en . UMA -pesos. ($.)- (art. 16 ley 27.423).

La Doctora Patricia Barbieri deja constancia de que, si bien entiende que la nueva ley de aranceles profesionales N° 27.423 es aplicable a toda regulación de honorarios que no se encuentre firme, aun tratándose de trabajos llevados a cabo con anterioridad (conf. esta Sala, en autos “Pagliaro, Claudia Alicia c/Banco Comafi S.A. y otro s/daños y perjuicios” del 21/3/18), atento la mayoría conformada en el Tribunal en torno a la cuestión, no se extenderá a su respecto.

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2° párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Notifíquese por Secretaría y devuélvase.

LILIANA E. ABREUT DE BEGHER

VICTOR FERNANDO LIBERMAN

PATRICIA BARBIERI