El valor del tiempo: Mala praxis médica por la demora en realizar una cesárea, que produjo un daño cerebral de importante magnitud a la bebé

Partes: R. F. C. F. y otros c/ Obra Social para la actividad Docente y otros s/ daños y perjuicios resp.prof.médicos y aux

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: D

Fecha: 10-jul-2019

Cita: MJ-JU-M-120490-AR | MJJ120490 | MJJ120490

Procedencia de la demanda por los daños y perjuicios derivados de la deficiente atención médica, ya que la demora en realizar una cesárea a la actora produjo un daño cerebral de importante magnitud en su hija. Cuadro de rubros indemnizatorios.


Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia que hizo lugar a la demanda por los daños y perjuicios derivados de la deficiente atención médica, pues se acreditó que la demora generalizada en realizar una cesárea a la actora a los fines de evitar una exposición a la hipoxia prolongada en su hija demuestra por sí mismo la culpa de los accionados y la relación de causalidad entre los daños sufridos por la niña, quien padece un daño cerebral de importante magnitud y el negligente actuar de los intervinientes en la ocasión.

2.-Los vicios que presenta la Historia Clínica de la actora generan una presunción en contra del establecimiento médico y los galenos intervinientes en el acto médico, pues las incongruencias manifiestas en horarios y enmendaduras no pueden ser pasadas por alto dado la seriedad del evento acaecido y las consecuencias que en la vida diaria trajo aparejada a la totalidad de los accionantes el suceso producido.

3.-Al aparecer demostrada la culpa del médico la responsabilidad de la obra social se torna inexcusable e irrefragable, pues así queda de manifiesto la violación del crédito a la seguridad, no resultando admisible que se libere mediante la prueba de su no culpa en la elección o en la vigilancia, habida cuenta de que ‘garantizar’ significa afianzar un resultado concreto y no una actividad meramente diligente y de que lo que se asegura es la indemnización aun sin infracción previa de algún deber por el responsable, quien solo podrá excusarse acreditando la concurrencia de una causa extraña -culpa de la víctima o de un tercero por el que no deba responder o algún otro casus ajeno- .

4.-Desde la sanción del CCivCom. -especialmente me refiero al art. 1746 -, que para el cálculo de las indemnizaciones por incapacidad o muerte, debe partirse del empleo de fórmulas matemáticas, que proporcionan una metodología común para supuestos similares.

5.- Los médicos son simples auxiliares de cumplimiento de las obligaciones de la obra social (arg. arts. 732 y 1753 del CCivCom.), siendo la obra social la primer y principal deudora hacia los afiliados de una correcta prestación asistencial.

Fallo:

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 10 días del mes de julio de dos mil diecinueve, reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados: “R. F. C. F. C/ SINDICATURA OSPLAD S/ DAÑOS Y PERJUICISO”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Liliana E. Abreut de Begher- Víctor Fernando Liberman- Patricia Barbieri.

A la cuestión propuesta la Dra. Liliana E. Abreut de Begher, dijo:

I)Apelación y Agravios.

a)El codemandado P. apeló la sentencia de fs. 1653/1672 a fs. 1674, la citada en garantía “Caja de Seguros S.A” a fs. 1676, el co-accionado K. a fs. 1678 , OSPLAD a fs. 1681 , la parte actora a fs. 1683 y la Sra. Defensora de Menores e Incapaces de la anterior instancia a fs. 1689, con recursos concedidos libremente a fs. 1675, 1677,1680, 1682, 1684 y 1689.

Los recurrentes expresaron agravios a fs. 17342/1734, 1735/1740, 1741/1805, 1806/1831, 1832/1833 y 1895/1897.

Habiéndose corrido los pertinentes traslados, los mismos fueron contestados a fs. 1844/1846, 1847/1854, 1855/1857, 1858/1867, 1868/1869, 1870/1876 y 1877/1882 respectivamente.

A fs. 1898/1899 obra el dictamen del Sr. Fiscal de Cámara.

Con el consentimiento del llamado de autos obrante a fs. 1904 las presentes actuaciones quedaron en condiciones de que se dicte un pronunciamiento definitivo. b) A fs.1732 expresó agravios OSPLAD.

Se alza por encontrarse disconforme con la responsabilidad endilgada a su parte por el hecho ventilado en estos actuados.

Esgrime que el sufrimiento fetal grave (bradicardia) tuvo origen en una causa no determinada, no siendo atribuible al desempeño de los médicos tal padecimiento.

Agrega que no se ha acreditado que sí se hubiera realizado la cesárea con la inmediatez que se exige, se hubiera evitado el daño, o el menos disminuido su entidad.

En su virtud, requiere la revocación del fallo en su totalidad, con costas a la actora vencida.

Subsidiariamente, se alza por considerar excesivos los montos otorgados por ante la anterior instancia.

Finalmente requiere se deje aclarado que el crédito que eventualmente prospere a favor de los actores tiene el carácter de concursal, debiendo el acreedor someterse a los términos de la ley 24.522.

A fs. 1735/ 1740 esbozaron sus quejas los accionantes.

Aseguran que los montos reconocidos en el pronunciamiento recurrido resultan reducidos atento la grave discapacidad que sufre C. y las consecuencias que padecen los progenitores de la misma, motivo por el cual requieren su elevación a sus justos límites.

A fs. 1741/1805 presenta sus agravios el co-demandado K.

Se agravia por entender que el Sr. Juez “a-quo” efectúo una errónea interpretación y aplicación del derecho en la especie, particularmente en lo atinente al análisis de los presupuestos de la responsabilidad civil y verificación concreta y correcta al caso de marras, por lo que luego de haber analizado pormenorizadamente las circunstancias fácticas que rodearon el caso a estudio, asegura que no se cumplen en la especie- al menos respecto de lo que a su particular actuación respecta-, los requisitos de la responsabilidad civil que habilitan un resarcimiento en concepto de daños y perjuicios, por lo que requiere la revocación del fallo cuestionado con costas a la parte actora.

Luego de ello, se alza por encontrarse disconforme con el rechazo de la excepción de falta de legitimación activa de los padres de C.Rodríguez para reclamar daño moral por su propio derecho.

Subsidiariamente, y para el hipotético caso en que no se hiciera lugar a la pretensión recursiva presentada, se agravia por considerar improcedentes y excesivos los montos reconocidos por ante la anterior instancia, motivo por el cual solicita la reducción de los mismos.

Por último, requiere la morigeración de los intereses fijados en el pronunciamiento en crisis.

A fs. 1806/1831presenta sus quejas el co-demandado P.

Asegura que el magistrado de la anterior instancia efectúo una valoración parcial y errada de las probanzas agregadas en autos, apartándose de las reglas de la sana critica.

Asevera, en particular, que dicha valoración yerra en cuanto al nexo de causalidad entre la conducta médica de su parte y los daños que padecen los actores y la configuración de la culpa en su actuar.

Posteriormente, y para el hipotético caso de no hacerse lugar a la anterior queja, se alza por considerar elevados los montos reconocidos a los actores como así también entender que la tasa de interés aplicada resulta excesiva al caso de autos, por lo que pretende su morigeración.

La citada en garantía “Caja de Seguros S.A” se adhirió con la presentación de fs. 1832/1833 a las quejas vertidas por sus asegurados (Dr. K. y Dr. P.).

A fs. 1895/1897 obran las quejas vertidas por la Sra. Defensora de Menores e Incapaces de Cámara.

Requiere la elevación de la totalidad de los montos reconocidos a C. R. F. B. bajo los conceptos de incapacidad física, daño moral y gastos.

A fs. 1898/1899 obra el dictamen del Sr. Fiscal de Cámara. c)El fallo:

En el pronunciamiento de la anterior instancia: a) Se desestimó las excepciones de falta de legitimación activa y se decretó la inconstitucionalidad del art. 1078 del Código Civil, con costas por su orden; b) Se admitió la demanda promovida por C. F. R. F. y M. C. D. B., por sí y en representación de su hija C. R.F. B., y en consecuencia, se condenó a L. P., S. K., V. C. y OSPLAD (Obra Social para la Actividad Docente) , a pagarle a C. la suma de $ 3.300.000, a M. C. D. B. la cantidad de $ 898.000 y a C. F. R. F. el monto de $ 1.108.000 dentro del plazo de diez días de notificados con más los intereses estipulados en el considerando 9 de dicho resolutorio y costas del proceso; c) Se ordenó que las sumas correspondientes a C. R. F. B. deberán ser depositadas en una cuenta a abrirse en el Banco Nación, Sucursal Tribunales, a nombre de autos y d) Se hizo extensiva la condena a la citada en garantía “Caja de Seguros S.A” en la medida del seguro y se difirió la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes para el momento procesal oportuno.

II.-Responsabilidad: a) En primer término, corresponde aclarar que entiendo que resulta de aplicación al caso lo dispuesto por la normativa contenida en el Código Civil, hoy derogado, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 7 del Código Civil y Comercial de la Nación, actualmente vigente. b) Corresponde dejar sentado que la relación médico-paciente – cuando existe un acuerdo de voluntades en donde aquel se obliga a prestar sus servicios profesionales- es de naturaleza contractual. Por lo tanto, desde dicha órbita será analizado el presente caso.

Así, las obligaciones nacidas de la relación médico paciente son de naturaleza contractual y regidas, por lo tanto, por los arts. 499, 512, 519, 520, 521 y 902 del Código Civil.

En consecuencia, son presupuestos de la responsabilidad médica, la existencia del daño, la relación de causalidad adecuada entre este y la conducta imputada y el carácter antijurídico de tal conducta, consistente en un incumplimiento de las obligaciones asumidas a título de dolo o culpa (conf. Yungano-López-Poggi-Bruno, Responsabilidad profesional de los médicos: cuestiones civiles, penales, médico-legales, deontológicas, Universidad, Buenos Aires, 1986, págs.134 y 55; Cazeaux-Trigo Represas, Obligaciones, T. I, pág. 316 y 367; CNCivil y Comercial San Isidro, Sala 2da., 1/6/1990, “Basabilvaso, M. A. c/ Prata, Ernesto”, JA 29/5/1991, pág. 11).

Nuestra doctrina y jurisprudencia es casi unánime al sostener que se trata principalmente de una obligación de “medios” o “de atención” u “obligación de actividad” (conf. Llambías, J. J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T. I, págs. 207, 211, nums. 171 y 172; Alsina Atienza D., “La carga de la prueba en la responsabilidad del médico. Obligaciones de medio y de resultado”, JA 1958-III-587; Bustamante Alsina, J., Teoría General de la Responsabilidad Civil, p g. 501, n. 1376; Bueres, A., Responsabilidad Civil de los médicos, pág 183; CNCivil Sala C, LL 115-116; CNCivil Sala D, 9/9/1989, “F.M.M. c/ Hospital Ramos Mejía”, del voto del Dr. Bueres, publicado en LL 1990-E-415).

Por ello, en las obligaciones de medio el deudor no se compromete a un resultado sino que pone de su parte los medios conducentes para que el acreedor pueda obtener el resultado.

De ahí que se dice que los médicos tienen una obligación de medios y no de resultado, cuya obligación consiste en arbitrar los medios adecuados para la recuperación del paciente, quedando a cargo de este la prueba que al brindar los medios empleados, se incurrió en imprudencia, impericia o negligencia.

Incumbe al paciente la prueba de la culpa del médico (Bustamante Alsina, Jorge, “Prueba de la culpa”, LL 99-892, entre otros). Entonces, la llamada culpa profesional es la impericia, negligencia o imprudencia en el ejercicio de la profesión, pero que se regula por los principios generales de la culpa.

Debe señalarse, conforme con lo ha establecido la doctrina que “La culpa profesional es la culpa común o corriente emanada, en lo esencial, del contenido de los arts.512, 902 y 909 del Cód. Civil y se rige por los principios generales en materia de comportamiento ilícito.El tipo de comparación debe ser el de un profesional prudente y diligente de la categoría o clase en la que queda encuadrar al deudor en cada caso concreto” (conf. Despacho de comisión aprobado en V Jornadas Rioplatenses de Derecho, celebrada en San Isidro en junio de 1989).

De esta forma, se descartan aquellas teorías que hablan de la culpa médica o profesional especial, según las cuales los profesionales no respondían sino de la negligencia profesional grave, patente o grosera.

En cuanto a l a carga de la prueba (conf. art. 377 CPCC), es principio general que pesa sobre quien ha sufrido un daño, o sea el paciente o la víctima. Este debe demostrar que el médico ha obrado con imprudencia o negligencia, o impericia, ya sea en la intervención quirúrgica que le haya practicado, en la confección del diagnóstico, etc. O sea que el paciente debe acreditar la culpa que imputa al médico en el desarrollo de su tratamiento o en la realización de la intervención quirúrgica, demostrando la existencia de negligencia.

A esta altura del desarrollo teórico considero conveniente destacar la denominada “teoría de las cargas probatorias dinámicas”, es decir, aquella que le impone la carga a quien está en mejores condiciones de probar: “.ambas partes deben acreditar sus derechos y desvirtuar sus responsabilidades, como forma de colaborar en el logro de una aplicación justa del derecho, pero es evidente que la carga pesa sobre quien se encuentra en mejor situación para producir pruebas, en el caso, el médico, ya que es quien tiene los conocimientos técnicos necesarios para explicar los hechos ocurridos y la vivencia directa de ellos” (conf. Mosset Iturraspe, Responsabilidad Civil del medico, pág. 260; Lorenzetti, Responsabilidad Civil del médico”, pág. 266; CNCivil Sala I, 25/10/1990, “Favill, Humberto c/ Piñeyro, J.y otro”, voto de Borda de Radaelli, en LL 5/8/1991, pág.3).

Corresponde recordar, asimismo, que las constancias de la historia clínica son un elemento valioso en los juicios que se debate la responsabilidad del galeno o del nosocomio, y sus imprecisiones y omisiones no deben redundar en perjuicio del paciente, atendiendo a la situación de inferioridad en que éste se encuentra y la obligación de colaborar en la difícil actividad esclarecedora de los hechos que a aquéllos les incumbe (ver esta Sala, in re “Gangale, Marta Isabel c/ Scarpello, Eduardo y otros; s/ daños y perjuicios derivados de mala praxis médica”, expte. 110.831/2008, R. 568.511 del 8/6/2011; Luis M.Gaibrois, “La historia clínica manuscrita o informatizada”, en la obra Responsabilidad profesional de los médicos. Etica, bioética y jurídica: civil y penal, Coord. O. E. Garay, La Ley, 2007, pág.85; Enzo F.Costa, La historia clínica: su naturaleza y trascendencia en los juicios de mala praxis, ED 168-962; Roberto Vázquez Ferreira, La importancia de la historia clínica en los juicios por mala praxis médica, LL 1996-B-807; conf. CSJN, del 4/9/2001, P. 120. XXXVI Recurso de hecho, in re “Plá, Silvio Roberto y otros c/ Clínica Bazterrica S.A. y otros” ; entre otros). c)Sentado lo expuesto, corresponde analizar los agravios esbozados a la luz de las probanzas de la causa (conf. arts. 377 y 386 CPCC).

Para comprender la situación reseñaré los hechos conforme los dictámenes médicos que ilustran la causa.

A fs. 1344/1353 obra el informe presentado por la perito calígrafo, Ivana E. Guerra.

La conocedora adujo, luego de haber analizado con profundidad la historia clínica sometida a estudio, que “.El documento obrante a fs.25, encabezado como “Parto” se encuentra escrito de “corrido” en una sola oportunidad; si en su caso se puede diferencias momentos, no se puede establecer.”.

Añadió que “. Se observa una sobre-escrituración en el campo “observaciones” por sobre el número indicativo a los minutos de la hora “22” y los guarismos ubicados entre los grafos “LF +” y “x”; en ambas oportunidades; no es posible determinar con exactitud cuáles son las numeraciones primitivas.”.

A fs. 1115/1123 se encuentra otra de las pericias efectuadas, pero ahora por una especialista en obstetricia, Dra. Livia Biasatti.

La especialista recalcó que “.En un determinado momento la embarazada comienza con contracciones muy dolorosas y solicita junto con su esposo la presencia de alguien que la revise, concurriendo la misma partera de siempre y después de revisarla considera que debe ser trasladada a Sala de partos, donde es sentada en un sillón de partos y la partera le indica que tiene que pujar, repitiéndose los pujos tres a cuatro veces. No existía dilación completa del cuello uterino, la presentación (la cabeza fetal) se encontraba entre I y II plano, existiendo sufrimiento fetal.” (v.fs.

1116 vta).

Agregó que “.Al poco tiempo la desaceleración de los latidos se hace muy acentuada, diríamos grave llegando a una frecuencia de 64 lat. Por minuto (hist-cl. a fs. 25) podemos afirmar en este momento que estamos ante una hipoxia-anoxia fetal que si se prolonga el feto muere.”.

Aseguró que la detección de la alteración de los latidos según la historia clínica fue a las 22.20 horas y la operación de cesárea fue realizada por un médico que llegó al Sanatorio a las 22:30 horas, reemplazando a los facultativos que no pudieron asistir a la Sra. B., no coincidiendo la hora que aparentemente comenzó el Dr. K. a operar (23:10 hs), con el parte de quirófano de fs.33 que dice a las 22:30 hs.

Resaltó que la importancia del comienzo de la cesárea demuestra la poca diligencia con que se actuó ante un sufrimiento fetal grave y las incongruencias que se demuestran en la historia clínica como : diferencia en los horarios de la amniorexis, horarios enmendados del comienzo del sufrimiento fetal (no salvados), frecuencia de latidos fetales enmendado (dice 120 y debajo de la enmienda hay otro número), distorsión del horario de comienzo de la operación cesárea, historia clínica incompleta y dichos extraños a fs. 25 vta.

Finalizó al destacar que “.el sufrimiento fetal grave que sufrió la niña no fue asistido en forma urgente, produciendo el desenlace expuesto.” (la negrita me pertenece), reafirmando a fs. 1165 vta. que la tardanza acaecida fue de 60 minutos o más para realizar el acto quirúrgico.

Si bien dicha pericia fue impugnada por el Dr. K., P. y por la Obra Social, entiendo que los fundamentos ensayados por los impugnantes por ante la anterior instancia no lograron conmover las sólidas conclusiones a las que arribara el profesional designado de oficio en su informe preliminar, por lo que estaré a sus conclusiones (conf. art. 477 del CPCCN).

Por si todo ello fuera poco, resta conocer respecto de la última pericia realizada, esta es la presentada por el Dr. Julio C. Irisarri a fs.1076/1090.

El especialista afirmó que en la H.C existen asientos en blanco, enmendaduras y raspados sin salvar, siendo de suma importancia dicha circunstancia ya que entre los vicios antes señalados figura la medición de los latidos fetales en la cantidad de 120 por minuto, hecho que sí hubiese sido real no hubiera justificado la realización de ninguna medida de urgencia en el caso de marras.

Agregó que el suministro de glucosado al 25 % no es de uso habitual; que no consta monitoreo fetal electrónico al ingreso ni que método se utilizó; que existen contradicciones entre la hoja de parto y la de anestesia y la hora en que se produjo la rotura artificial de las membranas.

Añadió que ante un cuadro de bradicardia, sufrimiento fetal y falta de descenso, debió de hacerse cesárea de manera inmediata dado el carácter de urgente de la situación vivida.

Estableció que la decisión de realizar la cesárea se demoró más de veinte minutos, siendo muy factible que ese retraso haya causado depresión grave, como la ocurrida.

Si bien, nuevamente, las partes impugnaron las conclusiones a las que arribará dicho profesional (v.fs. 1101/1102, 1104/1105 y 1107/1110), entiendo que ninguno de los argumentos esbozados lograron conmover el dictamen de referencia. Máxime si se tiene en consideración que con las presentaciones de fs. 1125/&1127, 1131 y 1129 el experto interviniente ratificó su informe preliminar como asimismo que a fs. 1536 el especialista de autos concluyó que “.la magnitud del daño cerebral de C.es producto de una exposición a la hipoxia prolongada.” ( la negrita me pertenece).

Habiendo analizado la totalidad de la prueba producida, debe adelantar que comparto las consideraciones efectuadas por el anterior magistrado en el sentido que los vicios que presenta la H.C de referencia generan una presunción en contra del establecimiento médico y los galenos intervinientes en el acto médico aquí ventilado, pues las incongruencias manifiestas en horarios y enmendaduras (ver fojas 1116 y 1117 de la pericia obstetricia ) no pueden ser pasadas por alto dado la seriedad del evento acaecido y las consecuencias que en la vida diaria trajo aparejada a la totalidad de los accionantes el suceso producido.

Resulta acertado destacar, asimismo, que la demora generalizada de todos los codemandados en realizar la cesárea a los fines de evitar una exposición a la hipoxia prolongada en C. demuestra por sí mismo la culpa de los accionados y la relación de causalidad entre los daños sufridos por la co-accionante y el negligente actuar de los intervinientes en la ocasión.

En resumidas cuentas, entiendo -por todos los fundamentos esgrimidos anteriormente- que la responsabilidad endilgada a los codemandados K., P. y C. debe ser confirmada, lo que así propongo al acuerdo. d)Ello también acarrea por vía de consecuencia la de la Obra Social para la Actividad Docente (OSPLAD).

Se ha sostenido que la obra social es deudora de una obligación asistencial asumida frente al afiliado a través de un vínculo de naturaleza contractual. Y quien promete en virtud de un contrato el servicio de salud debe cumplirlo, ya esté previsto que lo haga por sí o por terceros (conf. esta Sala, causa 7496/94 del 18-4-2000 y sus citas; CNCiv. y Com. Federal, sala III, causas 7501/92 del 2-6-98; Mosset Iturraspe, J., Responsabilidad civil del médico, Buenos Aires, 1985, p.114).

El hecho de que la obra social haya formalizado la estipulación en favor de terceros en beneficio de sus afiliados, no implica que su responsabilidad hacia él quede eliminada o disminuida.

Si la obra social es quien tiene a su cargo el deber asistencial, ha de responder por su incumplimiento, sin que interese que para la ejecución de tal deber haya tenido que contratar a su vez con terceros, ya que al afiliado en principio le resulta indiferente que su “deudor” cumpla por sí mismo o valiéndose de otras personas, bastándole con obtener la satisfacción de sus acreencias (conf. Cazeaux, P.- Trigo Represas, F., Derechos de las Obligaciones, t. V, 3° ed., 1996, pág.

646). Así resulta, por otra parte, de lo dispuesto en los arts. 626 y 630 del Cód. Civil, que admiten que la prestación pueda ser ejecutada por otro que el obligado pero por cuenta de este último, quien además no habrá de desligarse de su debitum, ni de las consecuentes responsabilidades que pueden surgir del incumplimiento de aquel.

El deber de la obra social de prestar a sus adherentes cobertura médica lleva implícita una obligación tácita de seguridad, que funciona como un deber de garantía y con carácter accesorio de la obligación principal de prestar asistencia médica por intermedio de los facultativos y establecimientos que contrata. De acuerdo con caracterizada doctrina que ha aplicado reiteradamente la sala (conf. causas 2722 del 16-11-84; 4340 del 27-5-86; 45.877/95 del 28-5-96; 5078/92 del 30-10-97, entre muchas otras) la obra social asume una obligación tácita de seguridad -garantía- por la eficacia del servicio de salud: garantiza no solo que el servicio se preste, sino que se preste en condiciones tales que el paciente no sufra daños por deficiencias en la prestación prometida. Tal obligación surge de aplicar el principio cardinal de la buena fe que recoge el art. 1198 del Código Civil, a relaciones contractuales como son las anudadas entre obra social y afiliado.Es por ello que corresponde extender “el deber de responder de las obras sociales hasta el afianzamiento de los actos culposos de los médicos” (conf. CNCiv. y Com. Fed., sala III, 9-3-94, en JA, 1994-II-589; CNCom., sala C, 20-12-93, La Ley, 1994-E, 1; Mosset Iturraspe, J., ob. cit., loc. cit.).

Esta conclusión se fortalece a poco que se repare en “el respeto debido a la persona humana y la necesidad de protección del consumidor (consumidor del servicio de asistencia médica, art. 1,° inc. b), ley 24.240) que es la parte débil de la relación y no posee los elementos de control necesarios para conocer el nivel de los servicios ofrecidos (conf. esta sala, causa 6301/93 del 2-7-96) “y en que la salud es cuestión de auténtico interés social que trasciende el ámbito privado y se proyecta en la satisfacción de necesidades comunitarias que comprometen el orden público y social” (conf. Bueres, A., Responsabilidad civil de los médicos, Buenos Aires, 1992, págs. 472 y 473). Porque en la actividad de las obras sociales ha de verse una proyección de los principios de la seguridad social, a la que el art. 14 nuevo de la Constitución Nacional confiere un carácter integral (conf. CSJN, Fallos 306:187; causa “Brescia, N. c. Prov. de Buenos Aires” del 22-12-94).

Es por eso que acreditada que fuera la culpa del médico, la obra social responde, porque de tal modo queda revelado su incumplimiento de la obligación de seguridad que le incumbe (conf. Bueres, A., ob.cit., p. 385; jurisprudencia y autores citados antes). Y toda vez que las obligaciones de seguridad como la que aquí se trata reposan en el factor objetivo de atribución que es la garantía (conf. CNCiv., sala H, 26-3-97, La Ley, 1998-E, 611; Zavala de González, M., “Algunas observaciones al Proyecto de Código Civil de 1998”, La Ley, 1999-C, 877; Alterini, A.- Ameal, O – López Cabana, R., Derecho de obligaciones civiles y comerciales, Buenos Aires 1995, p. 200), al aparecer demostrada la culpa del médico la responsabilidad de la obra social se torna inexcusable e irrefragable, pues así queda de manifiesto la violación del crédito a la seguridad, no resultando admisible que se libere mediante la prueba de su no culpa en la elección o en la vigilancia, habida cuenta de que “garantizar” significa afianzar un resultado concreto y no una actividad meramente diligente y de que lo que se asegura es la indemnización aun sin infracción previa de algún deber por el responsable, quien solo podrá excusarse acreditando la concurrencia de una causa extraña -culpa de la víctima o de un tercero por el que no deba responder o algún otro casus ajeno- (arg. art. 40, ley 24.240, texto según ley 24.999; conf. Zavala de González, M., ob. cit., loc. cit.; Bueres, A., ob.cit., p. 386/387 texto y nota 39, p. 389) (confr. “Mezquiriz Rodolfo R. c.Hospital Italiano y otros s/ responsabilidad médica” CNCiv. y Com Fed – sala II – 23/05/2000 el Dial – AA513).

A las contundentes consideraciones reseñadas en el fallo citado, cabe agregar que al hablar de sistemas abiertos aludimos a que más allá de la nómina de médicos y de establecimientos médicos adheridos, los afiliados pueden atenderse con quien y en donde deseen con toda amplitud.En los sistemas cerrados, en cambio la obra social ofrece un listado de médicos y de centros asistenciales a los que los afiliados pueden recurrir sin la posibilidad de acudir a otros galenos o centros pues aquella no los cubre económicamente.

Ahora bien, sucede que si la obra social se valió de un tercero para el cumplimiento de su obligación, es quien debe cargar con las consecuencias dañosas de la traslación del riesgo, al haber elegido mal al médico o al centro de salud.

Así, se ha expresado que la obra social debe poner en marcha todos los recaudos necesarios para evitar que se ofrezca al enfermo una atención médica deficiente, quedando dentro de la esfera de responsabilidad de aquella las prestaciones médico-asistenciales que son contratadas mediante terceros. En efecto, es la obra social quien asume la obligación asistencial, razón por la cual debe responder por su incumplimiento, debiendo tenerse en cuenta que el tercero a quien contrata es elegido por ella (CNCiv., sala E, “Paredes, Honoria c. Sanatorio Humboldt S.A. y otro s/ daños y perjuicios” del 14/08/96).

Demostrada la culpa médica, deberá responder por su obligación tácita de seguridad la obra social que contrató los servicios de los mismos, pues lo cierto es que incumplió en prestar la debida atención a la hija de los accionantes de autos (conf. Sala “H” de esta Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que integro como vocal titular en el expte. n° 6301/93 del 2/7/1996; Alberto Bueres, Responsabilidad civil de los médicos, Buenos Aires, 1992, pág.472 y 473).

Teniendo en cuenta el estudio de los hechos analizados en los apartados precedentes, y que se acreditó la culpa de los profesionales médicos, propongo al acuerdo la confirmación del pronunciamiento recurrido en cuanto hizo extensiva la condena a la susodicha.

III.Previo a analizar las circunstancias fácticas y objetivas relativas a las incapacidades de los actores de autos, estimo prudente recordar que esta Sala ha conocido recientemente en un caso análogo al presente con fecha 7 de mayo del presente año (v. expediente N ° 99.620/10 “R, C. L y otros c/C. G. de B.A y otros s/Ds y Ps ) guardando estrecha vinculación este proceso con aquél dado las características del obrar médico en ambos procedimientos y la gran discapacidad con la que tienen que convivir tanto la perjudicada directa del obrar médico como los familiares de aquellas.

En su virtud, entiendo prudente dejar aclarado que tal antecedente servirá al caso concreto como parámetro para la fijación de las indemnizaciones requeridas en el escrito inicial de estos actuados.

IV.- Rubros Indemnizatorios:

a) C. R. F. B.:

1) Incapacidad Sobreviniente:

A fs. 1076/1090 obra la pericia efectuada por el especialista desasinculado de oficio, Dr. Julio C. Irisarri.

El experimentado adujo que C. se desplaza en silla de ruedas, impulsada por su padre-

Agregó que carece de movimientos espontáneos, apertura bucal permanente, babeo, cuadriparesia espástica y realiza sonidos guturales.

En cuanto a la movilidad de la misma, afirmó que la hija de los co-actores padece de “. Hipertonía, diplejía espástica que afecta las 4 extremidades, moviliza en forma lenta y con movimiento incompleto cabeza frente a estímulos sónicos. Hipertonía al estiramiento de ambos miembros con hipotonía e hiporreflexia a la flexión. Posición rígida y valgo de cadera.”.

Añadió que la misma padece cicatrices visibles a distancia, varias en miembros inferiores en zona externa, femorales parte lateral externa de 25 cm por 1 en ambos fémures y cicatrices quirúrgicas en zonas rotulianas y en ambos tobillos.

Por todo ello es que el profesional interviniente estimó que C. R. F. B. padece de una incapacidad física total y permanente del 100 % de la T.O (v.fs. 1085).

Si bien dichas conclusiones merecieron las correspondientes impugnaciones a fs.1101/1102, 1104/1105 y 1107/1110, entiendo que ninguno de los fundamentos ensayados lograron conmover las sólidas estipulaciones efectuadas por el perito oficial. Máxime si se tiene en consideración que con las contestaciones de fs. 1125/1127, 1129 y 1131 el experto ratificó en un todo las primeras aproximaciones realizadas por ante la anterior instancia.

En su virtud, estaré a sus conclusiones (conf. art. 477 CPCCN).

Es dable recordar, ahora, que los porcentajes de incapacidad no atan a los jueces sino que son un elemento que sirve para orientar y estimar la gravedad del daño padecido, cuya cuantificación debe realizarse evaluando, entre otras cosas, las circunstancias personales de la víctima.

La indemnización por incapacidad sobreviniente -que debe estimarse sobre la base de un daño cierto – procura el resarcimiento de aquellos daños que tuvieron por efecto disminuir la capacidad vital de la persona afectada, no solo en su faz netamente laboral o productiva sino en toda su vida de relación (social, cultural, deportiva e individual) (Mosset Iturraspe, Jorge y Ackerman, Mario E., El valor de la vida humana, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2002, pág. 63 y 64).

Entraña la pérdida o la aminoración de potencialidades de que gozaba el afectado, teniendo en cuenta de modo predominante sus condiciones personales. Habrá incapacidad sobreviniente cuando se verifica luego de concluida la etapa inmediata de curación y convalecencia y cuando no se ha logrado total o parcialmente el restablecimiento de la víctima. (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, 2ª ed., “Daños a las personas”, pág.

343; CSJN, Fallos: 315:2834, in re “Pose, José D. c. Provincia de Chubut y otra”, 01/12/1992).- Por ello, la reparación comprende no sólo el aspecto laborativo, sino también todas las consecuencias que afectan la personalidad íntegramente considerada. En general, se entiende que hay incapacidad sobreviniente cuando se verifica luego de concluida la etapa inmediata de curación y convalecencia y cuando no se ha logrado total o parcialmente el restablecimiento de la víctima.(Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, 2ª ed., “Daños a las personas”, p. 343).- En tal sentido es uniforme la jurisprudencia en el sentido que la finalidad de la indemnización es procurar restablecer exactamente como sea posible el equilibrio destruido por el hecho ilícito, para colocar a la víctima a expensas del responsable, en la misma o parecida situación patrimonial a la que hubiese hallado si aquél no hubiese sucedido. Justamente, cuando al fijar los montos se establecen sumas que no guardan relación adecuada con la magnitud del daño y con las condiciones personales de la víctima, ello provoca un enriquecimiento sin causa de la víctima, con el correlativo empobrecimiento del responsable.- Se ha insistido recientemente, más aún desde la sanción del Código Civil y Comercial -especialmente me refiero al art. 1746-, que para el cálculo de las indemnizaciones por incapacidad o muerte, debe partirse del empleo de fórmulas matemáticas, que proporcionan una metodología común para supuestos similares. Nos ilustran Pizarro y Vallespinos que “No se trata de alcanzar predicciones o vaticinios absolutos en el caso concreto, pues la existencia humana es por sí misma riesgosa y nada permite asegurar, con certidumbre, qué podría haber sucedido en caso de no haber ocurrido el infortunio que generó la incapacidad o la muerte. Lo que se procura es algo distinto: efectuar una proyección razonable, sin visos de exactitud absoluta, que atienda a aquello que regularmente sucede en la generalidad de los casos, conforme el curso ordinario de las cosas. Desde esta perspectiva, las matemáticas y la estadística pueden brindar herramientas útiles que el juzgador en modo alguno puede desdeñar” (Pizarro, Obligaciones, Hammurabi, T 4, pág. 317).

Es que no debe olvidarse que el principio de reparación integral, ahora denominado de “reparación plena” (conf.art.1740 CCC) -que, como lo ha declarado reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tiene status constitucional (Fallos, 321:487 y 327:3753 , entre otros)- importa, como lógica consecuencia, que la indemnización debe poner a la víctima en la misma situación que tenía antes del hecho dañoso (art.1083 CC). Resulta adecuado a esos efectos el empleo de cálculos matemáticos para tratar de reflejar de la manera más exacta posible el perjuicio patrimonial experimentado por el damnificado.

Para utilizar criterios matemáticos, debemos ponderar los ingresos de la víctima – acreditados en el expediente -, las tareas desarrolladas al momento del hecho, cuales se vio impedido de seguir realizándolas y las posibilidades de ingresos futuros, suma final que invertida en alguna actividad productiva, permita a la víctima obtener una renta mensual equivalentes a los ingresos frustrados por el ilícito, de manera que el capital de condena se agote al final del periodo de vida económica activa del damnificado. Así se tiene en cuenta, por un lado, la productividad del capital y la renta que puede producir, y por el otro, que el capital se agote o extinga al finalizar el lapso resarcitorio (Zavala de González, Resarcimiento de daños. Daños a las personas, Hammurabi, 1993, T. 2a, pág.523).- Si bien existen diversas fórmulas de cálculo con variantes (ej. “Vuoto”, “Marshall”, “Las Heras-Requena”, etc.) para obtener el valor presente de una renta constante no perpetua, o en su caso, en forma más justa, con una fórmula de valor presente de rentas variables (y probables) (ver sobre estos aspectos Acciarri, Hugo – Testa, Matías I., “La utilidad, significado y componentes de las fórmulas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad y muertes”, La Ley del 9/2/2011, pág.2; y mismo autor, “Sobre el cómputo de rentas variables para cuantificar indemnizaciones por incapacidad”, RCCy C 2016 (noviembre), 17/11/2026,3), lo cierto es que el juzgador no tiene porqué atarse férreamente a ellas, sino que llevan únicamente a una primera aproximación, o sea, una base, a partir del cual el juez puede y debe realizar las correcciones necesarias atendiendo a las particularidades del caso concreto (Pizarro-Vallespinos, op. cit., T 4, pág. 318; Zavala de González, op. cit., T 2a, pág. 504). Por ende, no corresponde otorgar a la víctima, sin más, la suma que en cada caso resulte de la aplicación rígida de la fórmula mencionada, sino que ella servirá simplemente como pauta orientadora para un resarcimiento pleno.

De allí que en materia civil y a los fines de su valoración, no puedan establecerse pautas fijas por cuanto habrá de atenderse a circunstancias de hecho variables en cada caso en particular. Al tratarse de una reparación integral, para que la indemnización sea justa y equitativa deben apreciarse diversos elementos y circunstancias de la víctima, tales como su edad, sexo, formación educativa, ocupación laboral y condición socioeconómica (esta Sala, in re “Cabrera, O. Alejandro c/ Cergneaux, Elvio Omar y otros s/ daños y perjuicios”, R. 539.455, 19/03/2010; in re “Echazu, César O. c/ Rebori, Tomás Esteban y otro s/ daños y perjuicios (acc. trán. c/ les. o muerte)”, R.544.834, del 30/03/2010).- Por otra parte, cabe destacar que los porcentuales de incapacidad que se determinan en los dictámenes periciales no constituyen un dato rígido sobre el cual deben establecerse las indemnizaciones pues estas no son tarifadas, sino que dichas incapacidades deben ser meditadas por el juzgador en función de pautas razonablemente generales, siempre con un criterio flexible, para que el resarcimiento pueda ser la traducción lo más real posible del valor verdadero y concreto del deterioro sufrido.- Atento a lo expuesto y a la gravedad del cuadro que presenta y presentará la joven de por vida, estimo que el monto fijado por el magistrado de primera instancia para resarcir este ítem resulta reducido, motivo por el cual propongo al acuerdo su elevación a la suma de tres millones de pesos ($3.000.000) (conf. art. 165 CPCCN).

2) Daño Moral:

El anterior magistrado concedió la cantidad de $ 1.000.000 bajo el presente concepto.

Debo indicar que participo de la postura doctrinaria y jurisprudencial que considera la indemnización por daño moral, de carácter resarcitorio, y no sancionatorio, pudiendo no guardar relación alguna con la fijación de la incapacidad sobreviniente, dado que puede existir con independencia del mismo (v. Orgaz, El daño resarcible, 1967).

El daño moral es una afección a los sentimientos de una persona, que determina dolor o sufrimiento físico, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legítimas, y en general toda clase de padecimientos susceptibles de apreciación pecuniaria (Conf.

Bustamante Alsina, Teoría de la responsabilidad civil, p. 205; Zavala de González en Highton (dir.), Bueres (coord.), Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, tomo 3A, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p.172).

Respecto de la prueba del daño moral, se ha dicho que:

“cuando el daño moral es notorio no es necesaria su prueba y quien lo niegue tendrá sobre sí el onus probandi.Fuera de esta situación, esta clase de daño, como cualquier otra, debe ser objeto de prueba por parte de quien lo invoca (Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las Obligaciones, t. 1, ps. 387/88).

El carácter estrictamente personal de los bienes lesionados al producirse un daño moral, está indicando por sí la imposibilidad de establecer una tasación general de los agravios de tal especie. Así, el daño moral corresponde que sea fijado directamente por el juzgado sin que se vea obligado en su determinación por las cantidades establecidas en otros rubros (“Rojas Lozano, María Margarita c/ Herederos de Carbajal Eduardo Daniel y otros s/ daños y perjuicios”, Expte. 43.837/2008; “Costaguta Rojas, Emir c/ Carbajal, Cecilia y otros s/ daños y perjuicios”, Expte. 58.373/2007; “Laura Sirpa, F. Reynaldo c/ Carbajal, Cecilia y otros s/ daños y perjuicios”, Expte. 58.388/2007 del 06/02/2012; “Lisi, José y otros c/ Salud Oeste SRL (Sanat. 15 de Diciembre H.A. Moyano) y otros s/ daños y perjuicios-resp. prof. médicos y auxiliares”, Expte. 85.446/2004, del 07/08/2012).

Para establecer la cuantía del daño, el juzgador debe sortear la dificultad de imaginar o predecir el dolor que el hecho dañoso produjo en la esfera íntima del reclamante para luego establecer una indemnización en dinero que supla o compense el desmedro injustamente sufrido, por lo que mas que en cualquier otro rubro queda sujeto al prudente arbitrio judicial, que ha de atenerse a la ponderación de las diversas características que emanan del proceso.

“La determinación del monto no depende de la existencia o extensión de los perjuicios patrimoniales pues no media interdependencia entre tales rubros, ya que cada uno tiene su propia configuración pues se trata de daños que afectan a esferas distintas” (cfr. Llambías, Obligaciones, t. I, p.229).

A tenor de las condiciones personales de la co-actora, sexo y edad (19 años a la fecha de esta sentencia, recién nacida a la fecha de los hechos) y las contingencias y padecimientos que debió y debe atravesar a raíz de las consecuencias que le provocó la hipoxia perinatal que sufrió durante el proceso de su nacimiento en el Policlínico del Docente (propiedad de la obra social demandada) , estimo prudente y equitativo elevar el monto otorgado para resarcir este rubro a la suma de dos millones de pesos ($2.000.000) (conf. art. 165 CPCCN).

3) Gastos: médicos, farmacia, auxiliar, ortesis, movilidad, arquitectura:

El anterior magistrado concedió la cantidad de $ 500.000 bajo el presente concepto.

Es criterio de esta Sala que los gastos médicos y de farmacia constituyen una consecuencia forzosa del accidente, de modo tal que el criterio de valoración debe ser flexible. Lo fundamental es que la índole e importancia de los medios terapéuticos a que responden los gastos invocados guarden vinculación con la clase de lesiones producidas por el hecho, es decir, que exista la debida relación causal. En esta valoración debe primar la evaluación de las circunstancias del caso, como ser el lugar donde fue atendida la víctima, importancia y extensión de las lesiones sufridas, ausencia total de comprobantes, que determinarán el obrar prudente del magistrado en la ponderación del monto a fijarse, haciendo justo y equitativo uso de lo dispuesto por el art.165 de la ley ritual. (Esta Sala, “Hornos González, Alejandro Leonel c/ Paz, José Raúl s/ Daños y Perjuicios”, 29/12/2011; Sala G, “Harire de Scafa, Idelba Ofelia c. Arcos Dorados S. A. s/daños y perjuicios”, 09/04/2013; Sala E, “Navarro, Epifania y otros c. General Tomás Guido S.A.C.I.F.I. s/ daños y perjuicios”, 08/02/2013, entre otros).

Respecto de los gastos de traslados es razonable pensar, por la incapacidad que afecta a C., que deberá movilizarse en vehículos apropiados.Aunque no estén acreditados estos gastos en forma cierta, ello no es óbice para la procedencia del rubro, ya que no suelen obtenerse comprobantes que permitan una fehaciente demostración (CNCiv, Sala L, del 31/8/07; criterio que he sostenido en autos “Ojeda, Marcia Soledad c/ Prado, Gabriela Lorena s/ daños y perjuicios”, 22/08/2012 y “Brugorello, Marta Antonia c/ Instituto Dupuytren S.A. y otros; s/ Ordinario”, 06/09/2012, entre otros).

Lo expuesto permite presumir la existencia de tales gastos por un monto básico, que solo podrá ser incrementado si la parte interesada arrima pruebas que permitan inducir erogaciones superiores a las que normalmente cabe suponer de acuerdo a la dolencia padecida. (CNCiv., sala G, “C., G. S. c. G. U., M. y otro s/daños y perjuicios”, del 03/05/2013, RCyS 2013-IX , 145 y RCyS 2013-VIII , 65 con nota de Ramiro J. Prieto Molinero).

En virtud de ello, y si además se tiene en consideración que C. debería contar con un dormitorio más reservado para su descanso, mayor espacio para circular, cama ortopédica, colchón con agua/aire, y demás artefactos que posibiliten su normal desenvolvimiento (si es que ello se puede afirmar dado el grave estado con el cual tiene que convivir), estimo procedente el presente ítem y ajustado a derecho el monto justipreciado por el anterior magistrado, por lo que propongo al acuerdo su confirmación (conf. art. 165 CPCCN).

b) Partidas para los padres:

1)Daño emergente:

El “a quo” fijó por este rubro la cantidad de $200.000.

Reiteradamente la jurisprudencia ha admitido la procedencia del reintegro de los gastos médicos, de farmacia en que debió incurrir la víctima como consecuencia de un hecho ilícito.Ello es así aunque no exista prueba documentada que demuestre precisa y directamente su erogación, siempre que resulte razonable su correlación con la lesión sufrida y el tiempo de su tratamiento.

Lo propio acontece aún en el caso que la damnificada haya sido atendida en hospitales públicos o que cuente con cobertura social, toda vez que siempre existen erogaciones que no son completamente cubiertas.

La presunción es susceptible de rebatirse por prueba en contrario, que deberá producir quien alega la improcedencia del reclamo, o pretende una suma inferior, o superior, a la fijada por el sentenciante en uso de las facultades que le otorga el artículo165 del CPCC.

Si bien de las constancias objetivas de autos y en especial de la compulsa de la causa sobre amparo surge el acuerdo celebrado por los padres en el marco de la acción de amparo con OSPLAD, se desconoce si el mismo se prorrogó ya que era limitado en el tiempo.

En consecuencia, en virtud de las consideraciones efectuadas y dada las características de la patología de C. no está en discusión la procedencia de este tipo de erogaciones, lo que fue avalado por las pericias producidas en autos y prueba documental acompañada en estas actuaciones (v.fs. 725, 1232, 1321, 1387, etc.) En definitiva considero algo reducida la cantidad reconocida por ante la anterior instancia bajo el presente concepto, motivo por el cual propongo al acuerdo su elevación al monto de $ 500.000 (conf. art. 165 CPCCN).

2)Daño Moral:

Luego de la reforma del artículo 1078 por la ley 17711, quedan fijadas dos reglas básicas: a) la acción por indemnización del daño moral solo competerá al damnificado directo; b) si del hecho ilícito hubiese resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos.

¿Quién es el damnificado directo?Mi colega de Sala, Dr.

Mayo, coincide con Orgaz en que daño directo es el que sufre la víctima inmediata del acto ilícito, sea en sus cosas, sea en su persona, derechos o facultades, mientras que daño indirecto es siempre el que experimenta toda persona distinta de la víctima inmediata; esto resulta de lo establecido por el artículo 1079, y es obvio que así debe entenderse lo establecido por el artículo 1078. Pero, aquí surge un problema, porque se opone víctima inmediata a víctima mediata. Una primera respuesta sería la de decir que víctima mediata, o damnificado indirecto, es toda aquella que sufre el daño moral por repercusión del atentado infligido a otra persona. Por consiguiente, los damnificados indirectos en materia de daño moral no tendrán legitimación para reclamarlo, en vida de la víctima inmediata, salvo en el caso previsto por el artículo 1080 del Código Civil (injurias). Sin embargo, hay que pensar en los supuestos de ilícitos pluriofensivos, esto es aquellos que afectan simultáneamente varios intereses morales distintos, en los que todos son víctimas directas del ilícito, como ser los casos de afectación de derechos personalísimos de cada sujeto víctima. Cabe preguntarse si, por ejemplo, los padres son damnificados directos del daño moral cuando un hijo ha sufrido una lesión o accidente que le ha causado un daño físico y/o psíquico irremediable (permanente), como es el caso. A nuestro juicio, la respuesta debe ser afirmativa, en tanto se ha afectado inmediatamente su situación parental de goce de la relación de la vida con un hijo normal, con la notoria lesión de sus sentimientos espirituales. Pero, claro está, la acción no puede ser reconocida libremente:se requiere la existencia de un vínculo familiar igual al del supuesto de la muerte de la víctima, esto es el de heredero forzoso, por aplicación extensiva de la establecido para el primer caso, pues no podría haber más legitimados cuando la llamada víctima inmediata sobrevive que cuando muerte. (Mayo, Jorge, Comentario al artículo 1078 del Código Civil; La Ley on line; ver Zavala de Gonzalez, en Bueres-Highton, Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Hammurabi, 1999, T 3 comentario art.1078, pág.181).

La Suprema Corte admitió incluso que los padres están sufriendo por ellos mismos, en los afectos de su paternidad lastimada por lo acontecido y, en este sentido, son tan legitimados directos como su propio hijo (voto Dr. Negri), SCJPBA del 16/05/2007, LL 2007-E, 345; CNCivil sala L, 15/10/2009, in re “L., S. y otro c. Hospital Británico y otro”, voto mayoritario y disidencia, en LL 10/08/2010 y el elDial.com- AA5972; CNCivil y Comercial Federal de la Capital Federal, Sala III, in re “G.D.O. y otros c/ Corporación Asistencial S.A. y otros; s/ responsabilidad médica” del 17/6/2008; CNCivil sala K, in re “Habic, J.M. c/ Clínica de la Sagrada Familia y otro; s/ daños” del 13/6/2006).

En este caso excepcional, toda la vida familiar, en especial la relación parental, se encuentra trastocada por este infortunio. Desde el nacimiento, sus padres no pudieron gozar de la vida plena de su hija que a consecuencia del ilícito padece una incapacidad del 100%, con trastornos mentales severos y limitaciones físicas absolutas; y cabe reconocer, además, que tampoco en el futuro podrán hacerlo. Es una incapaz absoluta de hecho (conf.art.54 C.Civil), e inclusive, depende de manera vital de sus padres para su subsistencia.

Las penurias, y sueños tronchados de los padres desde el momento mismo de la separación de la niña del seno materno, que quedó minusválida por una negligencia médica en el acto del alumbramiento, hacen que queden involucrados directamente como víctimas del hecho, equiparados a los damnificados directos (José D.

Mendelewicz, La lesión a la integridad familiar. Los damnificados indirectos de la víctima totalmente incapacitada, J. A. 2006-I-1369; S. C. Bs. As., causa “L., A. C. y otro c. Provincia de Buenos Aires y otro” del 16/05/2007, voto del Dr. Negri; Jorge Mosset Iturraspe, Daño moral causado a personas privadas de conciencia o razón. Los padres como damnificados indirectos, JA 1992-IV-559/60 quien plantea la necesidad de dar una respuesta justa frente a situaciones gravísimas como la de los padres. Ver jurisprudencia que recepta favorablemente el rubro en casos análogos, entre otros: CNCivil sala K, del 28/02/1992 in re “Bustamente de Vázquez, M. c/ Blazquez, R.O; s/ daños”, voto de la Dra. Estevez Brasa, en JA 1992-III-103; ídem sala C, in re “LL.E.M. y otros c/ Clínica Independencia Cía S.A. y otros; s/ daños del 17/9/1998 , L 212609, en el cual se reconoció el daño moral a la madre de un menor totalmente incapacitado por la desatención durante el periodo preparatorio del parto; un precedente similar de la sala M, in re “A.,R.A. y otro c/Hospital Milita r Central; s/ daños” del 5/6/2001, L 306225; y otro de la sala E, in re “M.M.R.y otro c/ Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires;s/ daños” del 24/2/2004, L 378271; ídem sala G, in re “R.P.C y otro c/ Centro Gallego de Buenos Aires; s/ daños” del 5/7/2000 donde se receptó favorablemente la indemnización por daño moral del esposo por la eliminación de las posibilidades procreativas de su cónyuge).

No escapa a conocimiento de la suscripta un antecedente de la Sala “H” de esta Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil que integro como vial titular, “Bon, C. c/ Clínica y Maternidad Suizo Argentina; s/ daños” del 8/10/2003, expte. n° 356523 donde se rechazó el daño moral experimentado por los padres a raíz de una lesión discapacitante en un hijo, pero lo cierto es que si bien los hechos son afines, otra es la integración de este cuerpo colegiado.

Así, reconocida su legitimación a iure propio (conf. art.1078, 1079, 1083 y cc Civil), cabe rechazar los agravios vertidos en este sentido por los accionados, y proceder a analizar los montos indemnizatorios otorgados a los progenitores.

Por último, entiendo prudente destacar que el criterio que postulo se ve avalado por la redacción del artículo 1741 del Código Civil y Comercial de la Nación vigente a partir del 01/08/15 que reconoce el derecho para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales a título personal , según las circunstancias, a los ascendientes, a los descendientes, al cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato de familiar ostensible, si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad (tal como se da en el caso de marras).

Teniendo en cuenta las pautas explicitadas en los párrafos anteriores que ilustran sobre la condición psicofísica de C., y la repercusión que tuvo en sus padres, estimo que la suma otorgada por daño moral debe ser confirmada( conf art.165 CPCCN), en atención al cambio de vida que han tenido que sufrir luego del evento de autos, y que deberán sobrellevar durante el resto de vida de su hija.

3) Daño Psíquico/Tratamiento Psicoterapéutico:

El anterior magistrado concedió la cantidad de $ 250.000 a favor de la Sra. B. y el monto de $ 460.000 para el Sr. C. F. R. F.

Concedió, por otro lado, la suma de $ 48.000 para cada uno de los actores para realizar el tratamiento recomendado por la especialista.

De la pericia efectuada por la especialista desasinculada de oficio, obrante a fs. 821/836 se desprende que los actores padecen de una incapacidad en la materia que le generan un 25 % de incapacidad en la materia de carácter parcial y permanente a cada uno de ellos Recomendó, asimismo, la realización de un tratamiento de dos años de duración, a razón de dos sesiones semanales (v.fs. 836) Si bien a fs. 940/943 la citada en garantía impugnó la pericia de referencia, a fs. 946/947 la especialista de autos ratificó el informe preliminar, por lo que estaré a sus conclusiones (conf. art. 477 CPCCN).

En su virtud, entiendo reducido el monto reconocido para hacer frente a la incapacidad detectada en ambos progenitores, por lo que propongo al acuerdo su elevación al monto de $ 500.000 para cada uno de ellos (conf. art.165 CPCCN).

Entiendo, por otro lado, ajustado a derecho el monto concedido para hacer frente al tratamiento recomendado, por lo que propicio al acuerdo su confirmatoria.

V.- Tasa de Interés:

El anterior magistrado dispuso que la condena devengará intereses dese las fechas indicadas en cada caso y hasta el momento del efectivo pago a la tasa activa cartera general-prestamos- nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

Esta Sala viene aplicando desde hace tiempo la tasa activa de interés, ya que sea por aplicación del fallo plenario obligatorio, ya sea por considerar que no había motivos para cambiarla por una tasa pasiva, por lo cual corresponde confirmar la aplicación de la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina fijada en el anterior pronunciamiento por todo el período indicado en la sentencia apelada.

Me remito -brevitatis causae- a los fundamentos vertidos en autos “Northlands Asociación Civil de Beneficencia c/Solari Claudia s/cobro de sumas de dinero” (recurso 499.526 del 24/04/09).

En su virtud, propongo al acuerdo la confirmación del fallo cuestionado sobre el particular VI.- Ley 24.522 Difiérase el planteo efectuado por la codemanda OSPLAD a fs. 1733 para el momento procesal oportuno.

VII.- Costas:

Las costas de esta instancia se imponen a los demandados y citada en garantía por haber resultado vencidas (conf. art. 68 CPCCN).

VIII.- Colofón:

Por todo ello y si mis distinguidos colegas compartieran mi opinión, propicio al Acuerdo:

1)Se haga lugar parcialmente a las quejas vertidas por la Sra. Defensora de Menores e Incapaces de Cámara y la parte actora, y en su virtud, elevar al monto de $ 3.000.000 y $ 2.000.000 las cantidades reconocidas a favor de C. R. F. B.bajo los rubros “Incapacidad Psicofísica” y “Daño Moral” respectivamente; 2) Admitir en parte los agravios esbozados por los accionantes, y en consecuencia, elevar al monto de pesos $ 500.000 la cantidad reconocida bajo el ítem “Daño Emergente” requerido por los padres de C.; 3) Admitir, en parte, las quejas vertidas por los accionantes, y en consecuencia, elevar a la cantidad de $ 500.000 para cada uno de los accionantes (M. C. D. B. y C. F. R. F. ) la cantidad justipreciada bajo el ítem “Daño Psicológico”; 4)Se confirme la sentencia de grado en todo lo demás que decide y fuera motivo de apelación y agravio; 7) Se impongan las costas de esta alzada a los demandados y citada en garantía por haber resultado vencidas (art. 68 C.P.C.C.N.); 5) Se difiera la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes para el momento en que se hayan estipulado los de la anterior instancia; 6) Los montos que proceden en favor de C. R. F. B. deberán depositarse judicialmente a nombre de ella y a la orden del magistrado de la anterior instancia, y disponerse de ellos de acuerdo con lo que éste ordene, previa intervención de la Sra. Defensora de Menores e Incapaces de la anterior instancia.

Así lo voto.

El doctor Víctor Fernando Liberman, dijo:

Que estoy de acuerdo con la solución propiciada por la Dra. Abreut de Begher, pero considero que verificada la culpa galénica, surge la obligación de responder del deudor primigenio, esto es la obra social demandada. Ello toda vez que los médicos son simples auxiliares de cumplimiento de las obligaciones de la obra social (arg. arts.732 y 1753 del Código Civil y Comercial), siendo la obra social la primer y principal deudora hacia los afiliados de una correcta prestación asistencial.

Este diferente andarivel no impide que adhiera a la solución propuesta.

En síntesis, con estas aclaraciones adhiero al voto de la vocal preopinante.

Así lo voto La Señora Juez de Cámara doctora Patricia Barbieri, por análogas razones a las aducidas por la señora juez de Cámara doctora Liliana E. Abreut de Begher, votó en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Con lo que terminó el acto.

LILIANA E. ABREUT DE BEGHER- VICTOR FERNANDO LIBERMAN- PATRICIA BARBIERI.

Este Acuerdo obra en las páginas n° a n° del Libro de Acuerdos de la Sala “D”, de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

Buenos Aires, 10 de julio de 2019.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, SE RESUELVE:

1) Se haga lugar parcialmente a las quejas vertidas por la Sra. Defensora de Menores e Incapaces de Cámara y la parte actora, y en su virtud, elevar al monto de $ 3.000.000 y $ 2.000.000 las cantidades reconocidas a favor de C. R. F. B. bajo los rubros “Incapacidad Psicofísica” y “Daño Moral” respectivamente; 2) Admitir en parte los agravios esbozados por los accionantes, y en consecuencia, elevar al monto de pesos $ 500.000 la cantidad reconocida bajo el ítem “Daño Emergente” requerido por los padres de C.; 3) Admitir, en parte, las quejas vertidas por los accionantes, y en consecuencia, elevar a la cantidad de $ 500.000 para cada uno de los accionantes (M. C. D. B. y C. F. R. F. ) la cantidad justipreciada bajo el ítem “Daño Psicológico”; 4)Se confirme la sentencia de grado en todo lo demás que decide y fuera motivo de apelación y agravio; 7) Se impongan las costas de esta alzada a los demandados y citada en garantía por haber resultado vencidas (art. 68 C.P.C.C.N.); 5) Se difiera la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes para el momento en que se hayan estipulado los de la anterior instancia; 6) Los montos que proceden en favor de C. R. F. B. deberán depositarse judicialmente a nombre de ella y a la orden del magistrado de la anterior instancia, y disponerse de ellos de acuerdo con lo que éste ordene, previa intervención de la Sra. Defensora de Menores e Incapaces de la anterior instancia.

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2° párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Notifíquese por Secretaría y devuélvase.

Siguen las firmas:

LILIANA E. ABREUT DE BEGHER

VICTOR FERNANDO LIBERMAN

PATRICIA BARBIERI