El concurso de la masa indivisa insolvente en el Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación

Autor: Gerbaudo, Germán E.

Fecha: 11-jul-2019

Cita: MJ-DOC-14961-AR | MJD14961

Sumario:

I. Introducción. II. Presupuesto objetivo. III. Legitimación. IV. Copropietarios. V. Conclusiones.

Doctrina:

Por Germán E. Gerbaudo (*)

I. INTRODUCCIÓN

Por intermedio del Decreto Nº 182/2018 se creó una Comisión Ad Honorem encargada de llevar a cabo una modificación parcial al Código Civil y Comercial de la Nación. La comisión se integró por los Dres. Julio César Rivera, Ramón Pizarro y Diego Botana, interviniendo como Secretario Ad Hoc el Dr. Marcelo Rufino y como Secretaria Académica la Dra. Agustina Díaz Cordero (1).

En fecha 13 de septiembre de 2018 la Comisión Reformadora elevó al Sr. Ministro de Justicia y Derechos Humanos de la Nación Dr. Germán Garavano el Anteproyecto que se le había encomendado.

Las proyectadas normas no modifican directamente el microsistema de los concursos y quiebras (2). Sin embargo, se proyectan reformas por vía de impacto. Muchas de estas modificaciones que por vía de incidencia se producirían en el ordenamiento concursal -si hoy el Anteproyecto se convierte en ley- recogen las opiniones de la doctrina que se fueron gestado a partir del texto del vigente Código Civil y Comercial.

En este trabajo analizamos las reformas que se proyectan respecto del art. 2360 del Código Civil y Comercial de la Nación en la regulación del concurso de la masa indivisa insolvente.

El Anteproyecto propone sustituir el texto del art. 2360 del Código Civil y Comercial que alude al concurso de la masa indivisa insolvente por una nueva redacción. Celebramos esta reforma dado que es necesario modificar el citado precepto que contiene una inapropiada redacción que genera muchas dificultades interpretativas (3).

Desde hace tiempo venimos sosteniendo que el art. 2360 del Código Civil y Comercial no contiene ninguna novedad. Es decir, no prevé nada diferente a lo que ya está en los arts. 2 inc. 1) y 8 de la L.C. No obstante, afirmamos que la redacción del precepto es defectuosa dado que contiene términos que no se corresponden con la L.C.y generan dudas interpretativas .

El Anteproyecto reconoce estas observaciones y de manera clara en sus fundamentos alude a que el precepto tiene dos errores. La actual redacción del precepto genera conflictos en relación al presupuesto objetivo como así también a la legitimación para acceder al proceso concursal preventivo (4).

II. PRESUPUESTO OBJETIVO

En relación al presupuesto objetivo el precepto vigente bajo el acápite de «concurso de la masa indivisa insolvente» refiere a «desequilibrio patrimonial o insuficiencia del activo hereditario».

En reiteradas oportunidades hemos sostenido que se utiliza la expresión «desequilibrio patrimonial o insuficiencia del activo hereditario» cuando debería mencionarse al estado de cesación de pagos o insolvencia. Sucede que al utilizar el Código Civil y Comercial las expresiones «desequilibrio patrimonial» o «insuficiencia del activo hereditario» genera la duda si se trata de un nuevo presupuesto objetivo diferente al de cesación de pagos o estado de insolvencia.

El propio art. 2360 presenta una flagrante contradicción. Por un lado, la designación del precepto refiere a «masa indivisa insolvente»; en tanto que en su redacción alude a «desequilibrio patrimonial o insuficiencia del activo hereditario».

El desequilibrio económico o desequilibrio patrimonial es un concepto que no estaba presente en el Código Civil derogado. El término es una novedad que trae el Código Civil y Comercial que lo emplea en diversas normas, aunque no conceptualiza que debe entenderse por tal (5).

La voz insuficiencia de bienes u otras similares también es utilizada por el Código Civil y Comercial en distintas normas (6).

Existe doctrina que considera que no es necesario el estado de cesación de pagos para el concurso de la masa indivisa insolvente.En tal sentido, Graciela Medina y Gabriel Rolleri al comentar el precepto expresan que «como puede observarse, no se exige la existencia de estado de cesación de pagos a la fecha de la muerte del causante; basta comprobar la insuficiencia de los bienes transmitidos para afrontar las obligaciones que gravan ese patrimonio» (7). Asimismo, Francisco Ferrer indica que «no es preciso acreditar la cesación de pagos al momento de apertura de la sucesión» (8).

Nosotros no compartimos estas opiniones. A nuestro criterio no resulta acorde a la terminología concursal la expresión «desequilibrio patrimonial o insuficiencia del activo». No obstante, entendemos que esas expresiones deben considerarse como que aluden al estado de cesación de pagos o de insolvencia que constituyen el presupuesto objetivo de los procesos concursales que menciona el texto -quiebra o concurso preventivo-. Creemos que es un error del art. 2360 del Código Civil y Comercial no haber utilizado la expresión de insolvencia o de cesación de pagos (9).

La cesación de pagos es un estado patrimonial que no refiere a las diferencias del activo y del pasivo. Por el contrario, la expresión desequilibrio patrimonial nos acerca a la idea de las diferencias entre el activo y el pasivo. En otra oportunidad hemos expresado que debe negarse toda identificación entre este estado patrimonial con el desequilibrio entre el activo y el pasivo, ya que esto último es una noción netamente contable que puede resultar ajena a la verdadera situación patrimonial (10). A la hora de determinar la insolvencia no se debe confrontar el activo con el pasivo, sino la realizabilidad del activo con la exigibilidad del pasivo (11). En definitiva como señala Pablo Heredia la cesación de pagos «no es una cuestión de balances» (12).

Mauricio Yadarola se refirió a ello diciendo que «lo que caracteriza, pues, la insolvencia no es la inferioridad numérica del activo con relación al pasivo, sino la impotencia del patrimonio para cubrir las deudas exigibles:no es la cantidad de bienes sino su realizabilidad lo que se tiene en cuenta, ni es la suma de las obligaciones sino el momento de su exigibilidad» (13). Marcelo Gebhardt expresa que «se ha sostenido que el desequilibrio o déficit no determina por sí solo el estado de insolvencia, o bien que dicho estado puede subsistir aun sin el desequilibrio» (14). Agregando que «de ello se sigue que el equilibrio relevante a ponderar será el que surja del pasivo exigible y el valor del activo realizado o realizable al momento del vencimiento de las deudas» (15). En la misma tesitura, Darío Graziabile indica que la cesación de pagos «se trata de un concepto que escapa del estatismo del desequilibrio de valores entre activo y pasivo, sino un supuesto dinámico de flujos de fondos insuficientes para hacer frente al cumplimiento de las obligaciones exigibles» (16). En sentido similar, Juan M. Farina y Guillermo Farina expresan que «un sujeto puede presentar un desequilibrio económico patrimonial y, sin embargo, no estar afectado por la incapacidad que caracteriza al estado de insolvencia, o a la inversa» (17). Igualmente, Saúl Argeri señala que no puede asimilarse la cesación pagos al déficit del balance. Así dice que «el cómputo del desequilibrio aritmético es simple fenómeno de orden contable, derivado de la confrontación entre activo y pasivo.En ese activo pueden incluirse bienes (v.gr., aquellos cuya realización varía de conformidad con valores circunstanciales, coyunturales; créditos incobrables, etcétera)» (18). Asimismo, Héctor Alegría sostiene que «algunas legislaciones se refieren al desequilibrio aritmético, o sea, al mayor valor del pasivo sobre el activo» (19). No obstante, indica que «se ha visto como inadecuada esta solución, pues puede tratarse de un deudor con pasivos exigibles y con activos de mayor valor pero de difícil realización; y a la inversa, puede el obligado tener un activo menor pero un pasivo de exigibilidad convenientemente escalonada en el tiempo que permite el pago con la propia renta de la actividad» (20).

Así, en la jurisprudencia se expresó que «la sola exhibición por el deudor de un título de dominio de un vehículo es insuficiente para demostrar hallarse “in bonis”, al no configurar aquél un activo corriente» (21).

En concordancia con lo que venimos exponiendo, consideramos que la cesación de pagos no debe ser entendida como una insuficiencia de bienes o un activo menor al pasivo. Una persona con un activo inferior al pasivo puede no estar en cesación de pagos dado que sus bienes son fácilmente realizables o pueden generar los fondos necesarios para pagar las deudas.

Por lo tanto, entendemos que los términos utilizamos por el art. 2360 del Código Civil y Comercial resultan desacertados y no se corresponden con las expresiones empleadas por la L.C. Consideramos que debe prevaler la ley especial, la L.C. que regula el microsistema de los concursos y quiebras y que establece el presupuesto objetivo para acceder a los procesos concursales.

La L.C. dispone en su art. 1 que la cesación de pagos es el presupuesto para la apertura de los procesos regulados en dicha ley y dispone además los supuestos legales en los que puede abrirse un proceso concursal sin cesación de pagos. Dichos casos son taxativos y de excepción. Entre ellos no se encuentra el concurso de la herencia. Por lo tanto, consideramos que prevalece la L.C.-ley especial- sobre el art. 2360 del Código Civil y Comercial y, en consecuencia, sólo podrá declararse la quiebra o la apertura del concurso preventivo de la masa indivisa insolvente si se acredita el presupuesto objetivo de la cesación de pagos.

Por lo tanto, celebramos la propuesta de reforma que viene a poner claridad en un tema que la defectuosa redacción del precepto genera discrepancias doctrinarias. Correctamente el artículo proyectado empieza con la expresión «en caso de cesación de pagos».

Asimismo, en los fundamentos se expresa que es un error referirse a «desequilibrio patrimonial» o a «insuficiencia del activo hereditario». Los fundamentos refiere a ese error en los siguientes términos «a) Indica como presupuesto del concurso el desequilibrio patrimonial o la insuficiencia de la masa, siendo que la ley de con cursos prevé como presupuesto la cesación de pagos noción sobre la cual han corrido ríos de tinta y que por ello no debe ser cambiada por otra carente de toda tradición en nuestro sistema legal».

En definitiva, nos parece acertada la propuesta de reforma y culminará con los debates que se abren ante la defectuosa redacción del art. 2360 del Código Civil y Comercial.

III. LEGITIMACIÓN

La legitimación refiere a instancia de quien puede accederse al proceso concursal. En otros términos, alude a cargo de qué sujeto se encuentra la instancia para provocar la apertura concursal. La legitimación no debe confundirse con el presupuesto subjetivo. Al respecto, se expresa que «no debe confundirse el presupuesto subjetivo del concurso con el legitimado activo del concurso, es decir el sujeto que tiene la facultad de instar el procedimiento» (22).

En nuestro país el concurso preventivo es un proceso de reestructuración voluntario al cual puede accederse sólo a instancia del deudor. En otros términos, el deudor es el único que puede solicitar la formación de su concurso preventivo. Por lo tanto, los acreedores no tienen legitimación para solicitar la apertura del concurso preventivo.

La última parte del art.2360 expresa que «Igual derecho, y de acuerdo a la misma normativa, compete a los acreedores».

Al mencionar a los acreedores podría presentarse la duda de si estos pueden pedir el concurso preventivo de la masa indivisa insolvente. Con ello se estaría contradiciendo lo previsto en la L.C. donde la legitimación para instar la apertura del concurso preventivo sólo se reconoce al deudor (arts. 2 y 5 de la L.C.). Nosotros pensamos que cuando se hace referencia al derecho de los acreedores alude a que pueden pedir la quiebra de la masa indivisa insolvente y no el concurso preventivo.

El art. 2360 establece que el derecho a los acreedores se concede de acuerdo a la normativa concursal. Por lo tanto, en base a la L.C. -como indicamos- el concurso preventivo no puede ser instado por los acreedores. En consecuencia, ese derecho reconocido a los acreedores de la masa indivisa insolvente se reduce a la quiebra.

Esta interpretación es la que -salvo aisladas excepciones- acertadamente sostiene la doctrina. Los acreedores pueden pedir la quiebra, pero no la apertura del concurso preventivo (23).

Por lo tanto, celebramos la redacción que se proyecta en el art. 2360 del Código Civil y Comercial que trae claridad en este tema. Así, la última parte del precepto contiene la siguiente propuesta de reforma «Los acreedores podrán pedir la quiebra conforme a la misma legislación».

Asimismo, en los fundamentos se refuerza la solución proyectada expresando que «b) La última frase parece atribuir a los acreedores el derecho a pedir la formación del concurso preventivo, lo que en la ley de concursos está reservado al deudor».

En conclusión, las reformas proyectadas en este punto eran reclamadas por la doctrina y nos parecen acertadas.

IV. COPROPIETARIOS

El texto proyectado sigue aludiendo a «copropietarios». En este punto debería haberse seguido el criterio propiciado por la doctrina que entiende que en realidad en lugar de «copropietarios» debería referirse a «coherederos» (24).

V. CONCLUSIONES

a) El art.2360 del Código Civil y Comercial en cuanto refiere al concurso de la masa indivisa insolvente nos marca que la herencia constituye un patrimonio especial -separado del patrimonio del sucesor, heredero o cesionarios-, que cumple una función de garantía por las deudas del causante (25).

En consecuencia, el precepto reiterando la solución prevista en los arts. 2 inc. 1) y 8 de la L.C. admite el concursamiento de la herencia.

b) El art. 2360 actualmente vigente del Código Civil y Comercial contiene algunas imprecisiones terminológicas que resultan superadas en el texto propuesto por el Anteproyecto que analizamos.

c) Resulta acertada la sustitución de las expresiones «desequilibrio patrimonial» e «insuficiencia de activo hereditario» por la siguiente «en caso de cesación de pagos» como postula el Anteproyecto.

d) También resulta apropiada la frase final del art. 2360 del Código Civil y Comercial conforme al Anteproyecto que dice: «Los acreedores podrán pedir la quiebra conforme a la misma legislación».

La expresión propuesta trae claridad al sustituir la frase «Igual derecho, y de acuerdo a la misma normativa, compete a los acreedores».

Por lo tanto, si se aprueba el texto propuesto se despejarán todas las dudas y, en consecuencia, de manera indubitable podrá afirmarse que los acreedores no pueden pedir el concurso de la herencia sino solo su quiebra.

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(1) Véase «Reforma parcial del Código Civil y Comercial de la Nación», programa Justicia 2020, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación https://www.justicia2020.gob.ar/eje-civil/reforma-del-codigo-civil-comercial/

(2) La excepción está dada por la propuesta de modificación del art. 19 de la L.C. en lo que refiere a los efectos del concurso preventivo sobre las obligaciones a plazo.

(3) GERBAUDO, Germán E., Impacto del Código Civil y Comercial en el derecho concursal, Buenos Aires, Astrea, 2016, p. 51; GERBAUDO, Germán, Presupuesto subjetivo de los procesos concursales.La incidencia del Código Civil y Comercial, en «Diario Comercial, Económico y Empresarial», Derecho para Innovar, Nº 85, 17/08/2016; GERBAUDO, Germán E., Concurso de la herencia en el derecho concursal argentino, en «Revista Lex Mercatoria», Elche, Universidad Miguel Hernández, Nº 7, 2017, p. 49; GERBAUDO, Germán E., El presupuesto objetivo en el concurso de la masa indivisa insolvente, en Astrea, http://www.astrea.com.ar, 2018.

(4) En un trabajo anterior analizamos el impacto del Anteproyecto de Código Civil y Comercial en el ordenamiento concursal, véase: GERBAUDO, Germán E., Algunas implicancias concursales del Anteproyecto de reformas del Código Civil y Comercial, en «Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones», Buenos Aires, Thomson Reuters, Nº 294, 15/02/2019, p. 3.

(5) MOLINA DE JUAN, Mariel F., Compresión y extensión del concepto de desequilibrio en las compensaciones económicas, en L.L. on line, cita on line AR/DOC/1018/2016.

La expresión «desequilibrio económico» es empleada al regular las compensaciones económicas, en el art. 1045 inc. c) que se ocupa de la responsabilidad por evicción y en el 1119 referido a las cláusulas abusivas.

(6) PRONO, Ricardo S., Algunas reformas en la insuficiencia patrimonial del fideicomiso, en L.L 2016-A, p. 662.

En el art. 191 del Código Civil y Comercial al regularse a las simples asociaciones se utiliza la expresión «insuficiencia de los bienes de la asociación simple».

Asimismo, en el art. 1687 del Código Civil y Comercial refiere a la «insuficiencia de los bienes fideicomitidos».

(7) MEDINA, Graciela y ROLLERI Gabriel, Derecho de las sucesiones, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2017, p. 273.

(8) FERRER, Francisco A. M., comentario al art. 2360 del Código Civil y Comercial de la Nación en «Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético», Alterini, Jorge H. -Director general-, Alterini, Ignacio -Coord.-, 1ª ed., Buenos Aires, Thomson Reuters La Ley, t. XI, 2015, E-book.

(9) GERBAUDO, G., Impacto., cit., p. 51; GERBAUDO, G.Presupuesto subjetivo., cit.; GERBAUDO, G., Concurso de la herencia., cit., p. 49; GERBAUDO, G., El presupuesto objetivo., cit.

También se expresa que «no es acertado que se mencione al “desequilibrio patrimonial o insuficiencia del activo” como presupuesto del concurso, pues sabido es que la legislación concursal exige la cesación de pagos» (Véase: RIBERA, Carlos E., Vinculaciones entre el derecho sucesorio y concursal, en L.L. 13/09/2018, p. 1).

(10) GERBAUDO, Germán, Cesación de pagos, Rosario, Nova Tesis, 2011, p. 35.

(11) Sobre la distinción entre la insolvencia económica o insolvencia propiamente dicha y la insolvencia aritmética o contable -esta entendida como diferencia entre activo y pasivo- véase: BERSTEIN, Omar, «Inminente cesación de pagos», Buenos Aires, Astrea, 2018, ps. 14 y sigtes.

(12) HEREDIA, Pablo D., Tratado exegético de derecho concursal, Buenos Aires, Ábaco, t. 1, 2000, p. 211.

(13) YADAROLA, Mauricio, El concepto técnico-científico de cesación de pagos, en J.A., sección doctrina, 68, p. 6.

(14) GEBHARDT, Marcelo, Ley de concursos y quiebras, Buenos Aires, Astrea, t. I, 2008, p. 4.

(15) Id., p. 4.

(16) GRAZIABILE, Darío J., Historia y tendencias de los presupuestos concursales. El estado de cesación de pagos y los sujetos concursables, en «Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones», Buenos Aires Abeledo Perrot, 2004-B, p. 879.

(17) FARINA, Juan M. y FARINA, Guillermo V., Concurso preventivo y quiebra, Buenos Aires, Astrea, t. I, 2008, p. 66.

(18) ARGERI, Saul A., Manual de concursos, Buenos Aires, Astrea, 1983, p. 26.

(19) ALEGRÍA, Héctor, Concursos, Buenos Aires, Astrea, 1988, p. 19.

(20) Id, p. 19.

(21) C. Apel. Civ. y Com., Rosario, Sala I, «Guagliano. Raúl S.R.L. s/ pedido de quiebra», 12/03/1996, en L.L. Litoral 1998-1, p. 32.

(22) GRAZIABILE, Darío J., Comentario al art. 1º de la L.C, en «Régimen concursal», Graziabile, Dario J., -Director y co-autor- Buenos Aires, Abeledo Perrot, t. I, 2011, p. 181.

(23) En este sentido, véase: FERRER, Francisco A.M., El derecho de sucesiones en el Código Civil y Comercial, en «Revista de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales», Santa Fe, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Nacional del Litoral, Nº 10, Nueva Época, 2016, p. 27; PRONO, Ricardo S., Los privilegios concursales y el Código Civil y Comercial, en «Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones», Buenos Aires, Nº 272, p. 505; DI LELLA, Nicolás J., Código Civil y Comercial unificado: impacto en materia concursal, en D.J. 5/11/2014, p. 1; RIBERA, C., Vinculaciones., cit., p. 1; GERBAUDO, G., Impacto., cit., p. 52.

En una posición contraria parece ubicarse Haydee Podréz Yaniz que indica que «se incorpora a los acreedores como legitimados para solicitar el concurso de la sucesión» (PODRÉZ YANIZ, Haydee, comentario al art. 2360 del Código Civil y Comercial de la Nación, en «Código Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado», Clusellas, Eduardo Gabriel -Director-, Buenos Aires, Astrea, t. 8, 2015, p. 62). No aclara la autora si utiliza la voz «concurso» como sinónimo de concurso preventivo o en un sentido amplio comprensivo tanto de la quiebra como del concurso preventivo.

De manera similar Mariana B. Iglesias sostiene que «se incorpora expresamente la posibilidad de peticionar la quiebra o el concurso preventivo tanto por parte de los herederos como de los acreedores» (IGLESIAS, Mariana B., Pago de deudas y legados en el Anteproyecto de Código Civil, en J.A. 2012-III-1357).

(24) FERRER, Francisco A.M., La indivisión hereditaria en el Anteproyecto de Código Civil, en J.A. 2012-III-1310.

(25) LAMBER, Néstor D., Cesión de derechos hereditarios, Buenos Aires, Astrea, 2018, p. 116.

(*) Abogado (UNR). Doctor en Derecho (UNR). Magister en Derecho Privado (UNR). Especialista en Derecho de Daños (UCA). Profesor adjunto de Derecho de la Insolvencia, Facultad de Derecho (UNR). Presidente del Instituto de Derecho Concursal (Colegio de Abogados de Rosario). Secretario Académico de Posgrado (Facultad de Derecho, UNR).