Primer fallo de Poliamor en cuanto al reconocimiento de una pensión en Colombia

Autor: Quaini, Fabiana

Fecha: 3-jul-2019

Cita: MJ-DOC-14953-AR | MJD14953

Sumario:

I. Que es el poliamor. II. El fallo colombiano sobre poliamor. II.1. Antecedentes. II.2. La ley y la jurisprudencia colombiana. II.3. La demanda. II.4. La sentencia de grado. II.4.1. Criterio amplio de familia. II.4.2. No afectación al sistema financiero de pensiones. II.4.3. Monogamia = Seguridad. II.5. La Apelación. II.6. La Corte de Alzada. II.6.1. Un repaso hacia el pasado primero. II.6.2. Objetivo de la pensión. II.6.3. El concepto de familia. II.6.4. Afecto, respeto y solidaridad. II.6.5. Conciencia de Inclusión. II.6.6. Documentos citados por el fallo. II.6.7. Conclusión de la Alzada. III. Algunas reflexiones en la nueva era del poliamor.

Doctrina:

Por Fabiana Quaini (*)

I. QUE ES EL POLIAMOR

Antes que nada, debemos comprender que se entiende por poliamor. Es la práctica de tener relaciones sexuales o románticas entre más de dos personas al mismo tiempo. (1)

Podríamos decir que el poliamor es un neologismo donde más de dos personas mantienen relaciones amorosas y/o sexuales, de manera simultánea, pero donde todos los involucrados se conocen. Son relaciones abiertas públicamente. Todos aceptan este tipo de relación. «El modelo poliamoroso cuestiona el amor monógamo y lo que resulta de la exclusividad vincular: celos, posesión, traiciones, infidelidades, y, sobre todo, el imperativo religioso de que el amor debe ser “para toda la vida”. Para el poliamor los vínculos son flexibles y el único regente de los mismos es el deseo amoroso de estar con otros. La libertad que deviene en sentimiento de bienestar, despojadas de las reglas del control y exigencia». (2)

La mayoría de los países no acepta que una persona tenga dos maridos o un hombre dos esposas, pero si acepta el poliamor.

II. EL FALLO COLOMBIANO SOBRE POLIAMOR

II. 1. ANTECEDENTES

El caso (3) refiere a dos hombres, John Alejandro Rodríguez Ramírez y Manuel José Bermúdez Andrade, compañeros de Alex Esneyder, fallecido el 16/4/2014. Elvia Rosa Luján Pineda madre del difunto, y un demandado AFP PROTECCIÓN S.A. quien debía pagar la pensión por la muerte de Alex.

Alex falleció por una enfermedad de origen común. John y Manuel habían convivido en unión marital de hecho con Alex. El primero desde el año 2006 y el segundo desde enero de 2004, es decir, ambos durante más de diez (10) años. John y Manuel sabían de la simultaneidad de la convivencia de cada uno de ellos con Alex, y después, se fueron a vivir juntos los tres por más de 7 años compartieron techo, lecho y mesa, presentándose ayuda mutua y una convivencia estable entre los tres ininterrumpida y hasta el momento de la muerte.Todos asumiendo el reto de vivir en triada, teniendo las mismas obligaciones de la vida en pareja. En este caso la convivencia fue ininterrumpida por la triada hasta el momento del deceso de Alex.

II. 2. LA LEY Y LA JURISPRUDENCIA COLOMBIANA

La Ley y la jurisprudencia frente a esta convivencia simultánea no habían tratado el tema. Solo existe en Colombia el derecho a equiparar a las parejas homosexuales a las heterosexuales.

II. 3. LA DEMANDA

John y Manuel solicitaron la prestación de una pensión a PROTECCIÓN y la AFP quienes la compartirían por partes iguales. La demandada, AFP, se negó a pagarla a John y Manuel ya que consideró que las pruebas de la convivencia entre los tres no eran sólidas.

Alex no había tenido esposa ni compañera o compañero permanente. La madre de Alex dependía económicamente de su hijo. Alex proveía lo necesario para el sustento diario a su madre como la alimentación, vestuario y demás gastos. La madre de Alex había nacido el 15 de agosto de 1937, por lo que merecía una especial protección constitucional.

John y Manuel constituyeron una unión marital como pareja homosexual, que se encontraba vigente para la fecha del deceso del Alex.

El causante cumplía con el requisito de edad para que sus beneficiarios tuvieran derecho a una pensión. Los beneficiarios eran excluyentes, o su pareja poliamorosa tenía la pensión o la madre del difunto. Los demandantes acreditaron el requisito de convivencia exigido por la ley al momento de la muerte y por más de 5 años, tras varias declaraciones ante Notario que daban cuenta de 10 años de convivencia de la relación poliamorosa.

Los testigos traídos al proceso fueron personas cercanas al grupo familiar que decidieron conformar los tres. A pesar de que los testigos no indicaron una fecha exacta de convivencia, dos de ellos dieron cuenta de 10 años.La propia madre del difunto confesó en el interrogatorio de parte que sabía que su hijo era homosexual y que tenía una relación de pareja con los demandantes y que resultó ser homosexual cuando empezó a vivir con ellos, narrando que antes tenía novia.

Se aportó un artículo del periódico de ADN (medio local) en el que se entrevistó a la trieja y en el que narraron que llevaban 6 años juntos. Argumenta que la relación era pública, lo que se constata al consultar links en internet, así como reportajes de la Revista Semana y de El Tiempo, que son de acceso público. En ellos se narra que tenían una relación poliamorosa, en los que el causante afirma que era orgulloso de ser homosexual.

II. 4. LA SENTENCIA DE GRADO

II.4.1. CRITERIO AMPLIO DE FAMILIA

El Tribunal, concluyó que la relación poliamorosa se encontraba consagrada en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. Se partió de una premisa; la discusión no gravitaba en que haya sido una relación homosexual, sino que era una relación de tres personas.

El sistema jurídico colombiano, consagra el matrimonio y la convivencia como monógamos. Sin embargo, se argumenta que, aunque la Corte Constitucional no se ha referido a este tipo de familias, se debe interpretar de acuerdo con las realidades sociales y las formas como se presenta la familia, incluyendo así, las familias de crianza o las parejas del mismo sexo.

Concluye la sentencia de grado que, si en el proceso se estableció que los demandantes compartían «techo, lecho y mesa», elementos propios de la convivencia, en un análisis amplio del concepto de familia y en respeto de la libertad de desarrollo personal y de la opción de quienes consideran que tener una familia con dos o más personas es su modo de vida y es su elección en virtud de su autonomía, no puede el derecho desconocer esa realidad social, al darse los elementos de convivencia.

II.4.2.NO AFECTACIÓN AL SISTEMA FINANCIERO DE PENSIONES

No se afecta el financiamiento del sistema, porque los actores demandaron de manera conjunta y la pensión se distribuye entre ellos. Se acredita la calidad de beneficiarios, por la existencia de una convivencia simultanea entre la trieja.

II.4.3. MONOGAMIA = SEGURIDAD

Refiere a que la monogamia fue concebida para dar una seguridad a las relaciones, ya sea unión de hecho o matrimonio. Pero es posible que existan convivencias simultáneas entre dos compañeros o entre un cónyuge y un compañero. Por esta razón, al presentarse convivencia simultánea en una trieja, debe reconocerse el derecho a los demandantes.

La sentencia de grado otorgó la pensión a la pareja poliamorosa y se la denegó a la madre del difunto.

II.5. LA APELACIÓN

La decisión fue apelada por la madre del difunto, que la dejaba sin pensión alguna. Su argumento se basó en que las uniones maritales de hecho tienen como requisito la singularidad, es decir que solo puede ser entre dos personas, no entre tres. La unión marital de hecho entre 3 o más personas presenta una omisión legislativa. Así que no podía conceder la pensión a favor de los demandantes bajo el argumento de que los 3 tenían una unión marital de hecho, porque en realidad, solo Manuel y John tenían una unión marital de hecho, pero no la tenían con Alex.

II.6. LA CORTE DE ALZADA

La Corte de Alzada, como veremos no solo confirma la decisión inferior, sino que la enriquece con una mirada a la libertad de cómo queremos formar nuestra familia. El respeto, la inclusión y la protección.

II.6.1.UN REPASO HACIA EL PASADO PRIMERO

Refirió el tribunal superior a que si bien La Corte colombiana en una primera etapa había considerado que las parejas homosexuales estables eran una realidad social distinta y en la que no aparecían razones objetivas que justificaran hacerles extensivo el régimen de especial protección de la familia, este principio sufrió un rotundo revés.

La Sentencia C-075 de 2007 reconoció a estas parejas la Unión Marital de Hecho, la cual derivó en el reconocimiento de la correspondiente sociedad patrimonial y en la extensión de otros derechos, deberes y obligaciones en todas las ramas de derecho. A partir de esta sentencia la Corte cambia su precedente «el régimen de protección se aplica también a las parejas homosexuales», dado que «es contrario a la Constitución que se prevea un régimen legal de protección, exclusivamente para las parejas heterosexuales». Afirmó con razón, que a exclusión de las homosexuales, por la ausencia de regulación del ámbito patrimonial de éstas últimas, desconoce los principios de dignidad humana y del libre desarrollo de la personalidad, reconociendo así los mandatos de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, aprobada por la Asamblea Nacional Constituyente francesa el 26 de agosto de 1789, según la cual «Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos.»

II.6.2. OBJETIVO DE LA PENSIÓN

Para el tribunal de alzada, el objetivo de una pensión es proteger a los seres queridos que por causa del fallecimiento de la persona que proveía el sustento del hogar, quedan en situación de indefensión, bien sea por razones de tipo económico, físico o mental.En ese orden, reafirmó que la Constitución Política de 1991 valora la diversidad y pluralidad dentro de una comprensión de la sociedad que reconoce la realidad homosexual, «llevando a la apertura o admisión de nuevas “opciones” y el reconocimiento de necesidades y carencias, señalando que ese Tribunal Constitucional ha comprobado la existencia de prácticas discriminatorias y la desprotección o “déficit” de protección de las parejas homosexuales en múltiples ámbitos jurídicos».

La Corte Suprema también había tenido oportunidad de pronunciarse sobre la materia, al decidir tres casos de pensión de sobrevivientes de parejas del mismo sexo. La Sala de Casación Laboral no solo acogió un concepto amplio de familia, al entender que ella se constituía cuando se conformaba una unión de personas a partir de una manifestación libre y con vocación de estabilidad y permanencia, criterio del cual derivó que entre los beneficios del grupo familiar del afiliado o pensionado que fallece, se debía incluir a las parejas del mismo sexo, sino que se fijó el criterio según e l cual, éstos gozaban de libertad probatoria para demostrar la condición de compañero o compañera permanente y el término de convivencia para acceder a este derecho, en las mismas condiciones que se establecen para las parejas heterosexuales.

II.6.3. EL CONCEPTO DE FAMILIA

Indica el fallo que el análisis anterior es relevante, porque en esta sentencia se reitera que el concepto de familia responde a realidades sociológicas heterogéneas. Así, el vínculo familiar se logra a partir de diversas situaciones de hecho. Entre ellas la libre voluntad conformar la familia, al margen del sexo o la orientación de sus integrantes, señalando que incluso, la existencia de una pareja, no es un aspecto definitorio de la familia, ni menos un requisito para su reconocimiento constitucional.Por ende, en tanto la existencia de una pareja no es consustancial a la institución familiar, tampoco puede serlo la orientación sexual de sus integrantes.

La familia constitucionalmente protegida es aquella que se constituye por vínculos naturales o jurídicos, al igual que por la simple voluntad de conformarla. En ese sentido, la nota característica de esta institución es la concurrencia de una relación de solidaridad y ayuda mutua, en la que aspectos como el parentesco o la conformación de parejas son rasgos que pueden concurrir o no.

El concepto amplio de familia involucra así derechos fundamentales que están relacionados con la igualdad, el libre desarrollo de la personalidad, la libertad de conciencia y la dignidad humana. Garantiza que cada persona pueda optar por una comunidad de vida con quienes mantiene vínculos de afecto y de solidaridad. Parte de un postulado primordial; bajo el marco de una filosofía de comprensión y tolerancia, los dogmatismos están proscritos, y en su remplazo hay un respeto absoluto por las posturas minoritarias, mientras éstas no afecten el orden jurídico y los derechos de los demás.

La característica predicable de todo tipo de familia, se halla en los elementos de amor, respeto y solidaridad en que se funda y por virtud de los cuales se edifica una unidad de vida o de destino que liga íntimamente a sus miembros e integrantes más próximos.Desde esa perspectiva, si la pensión de sobrevivientes tiene por finalidad proteger al grupo familiar, que por causa del fallecimiento del causante queda en situación de indefensión, bien sea por razones de tipo económico, físico, mental o afectivo, siendo claro que la Constitución Política de 1991 valora la diversidad y pluralidad; no existen razones jurídicas que permitan desconocer el derecho a la pensión, por el hecho de que tres personas (sin importar el género) hayan decidido conformar una familia de manera estable, ligadas por vínculos de afecto, respeto y solidaridad que inspiran un proyecto de vida en común.

Acreditándose ese componente afectivo y emocional que alienta su convivencia y que se traduce en solidaridad, manifestaciones de afecto, socorro y ayuda mutua, que se encuentra en las parejas homosexuales o heterosexuales, mal puede pretenderse que la decisión de ese proyecto de vida sea desconocida para poder acceder a los beneficios y protección de la seguridad social, servicio público y derecho irrenunciable.

II.6.4. AFECTO, RESPETO Y SOLIDARIDAD

En criterio de la Sala, no existen razones jurídicamente atendibles que permitan sostener que entre los miembros de la pareja del mismo sexo no cabe predicar el afecto, el respeto y la solidaridad que inspiran su proyecto de vida en común, con vocación de permanencia. Ni que esas condiciones personales solo merecen protección cuando se profesan entre parejas heterosexuales. Resulta así claramente aplicable para un caso como el que hoy se somete a la jurisdicción, referido a tres personas, que sin importar el género, han decidido amarse e integrar una familia, debiéndose valorar de manera objetiva y sin prejuicio alguno, el componente afectivo y emocional que alienta su convivencia, componente personal que se encuentra en las uniones de pareja del mismo o diferente sexo; o en cualquier otra unión que, pese a no estar caracterizada por la heterosexualidad de quienes la conforman, constituye familia.

II.6.5.CONCIENCIA DE INCLUSIÓN

La decisión adoptada en primera instancia, ratifica la posición de la Sala en el sentido de que los jueces deben actuar con conciencia de inclusión, ratificando el rol fundamental de la justicia para reconciliar nuestras aspiraciones por una sociedad más justa con las realidades de un país que, como toda sociedad, se encuentra en constante evolución.

La Sala afirma la calidad de beneficiarios de los demandantes a la pensión de sobrevivientes del causante, basado en un Estado que reconoce la autonomía del individuo para conformar su propia familia. Acoge la evolución de los precedentes constitucionales analizados en esta sentencia, en los que se advierte que se ha reparado una inequidad institucionalizada que impedía consolidar el mandato de familia diversa. Permite la defensa de la tesis alrededor de la idea de que «la familia está donde están los afectos», frase contundente del Magistrado Ciro Angarita Barón, citado por la doctora Clara Inés Vargas en el salvamento a la sentencia SU 617 de 2014. Por último, afirma con total convencimiento, que varias personas, sin importar su sexo, pueden confluir con el ánimo de constituir una sola familia. Una persona puede amar a dos personas a la vez.

II.6.6. DOCUMENTOS CITADOS POR EL FALLO

La sentencia hace especial referencia al documento titulado «Relaciones Poliamorosas y Derecho de Familia en Canadá» del Instituto de Investigación Canadiense para el Derecho y La Familia, preparado por John Paul E. Boyd en abril de 2017, donde se explica que las relaciones bigámicas, poligámicas y poliamorosas comparten la calidad de comprender más de dos partícipes simultáneamente. Las relaciones bigámicas y poligámicas implican matrimonios, o para ser más precisos, ceremonias en las que los partícipes pretenden casarse.Las relaciones poliamorosas no tienen inmersos ritos matrimoniales que busquen unir a los partícipes entre ellos, a pesar de que estas relaciones pueden claramente incluir una o más parejas que están casadas entre sí. Luego refinándose al poliamor dice que es una combinación del griego polus que significa varios y el latín amor que significa amor, y es usado en algunos eventos de manera alterna con el término polifidelidad que, en lugar de amor, toma prestado del latín la palabra fidelitas, que significa lealtad o fidelidad. Como estos términos lo sugieren, las personas poliamorosas, están o prefieren estar involucradas en más de una relación íntima a la vez, en relaciones amorosas estables y a largo plazo de dos o más personas.

Por otra parte, refiere al artículo «El Futuro del Matrimonio Poliamoroso: Lecciones de las Luchas del Matrimonio Igualitario», de los autores Hadar Aviram & Gwendolyn M. Leachman, publicado en la Revista de Derecho y Género de la Universidad de Harvard Vol. 38. Págs. 297 y 298 que indica que hay varios tipos y estructuras de relaciones poliamorosas entre ellas una tríada en el que los tres miembros de la familia están involucrados con cada uno de manera amorosa o romántica.

II.6.7. CONCLUSIÓN DE LA ALZADA

Termina la sentencia haciendo hincapié en que la unión entre Manuel , John y Alex fue una relación poliamorosa que tiene los componentes de permanencia y comunidad, supone el acoplamiento de una identidad como familia que se sustenta en la búsqueda común de los medios de subsistencia, en la compañía mutua o en el apoyo moral, y en la realización de un proyecto compartido que redunda en el bienestar de cada uno de los integrantes de esa familia y en el logro de su felicidad, lo que puede ser claramente experimentado por los miembros de una relación poliamorosa, cualquiera que sea el género de sus integrantes.Su realidad constituye una modalidad de familia constitucionalmente protegida, titular de las prerrogativas, derechos y deberes que la Constitución y la ley le reconocen a la familia, en tanto núcleo fundamental de la sociedad, y como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes a cargo del Sistema General de Pensiones.

La razón de ser de esta decisión constitucional, se sustenta justamente en que la pensión de sobrevivientes persigue la protección del núcleo familiar del afiliado o pensionado que fallece, frente a las adversidades económicas ocasionadas con su muerte, como mecanismo de protección a los miembros del grupo familiar. La convivencia se encuentra caracterizada por la clara e inequívoca vocación de estabilidad y permanencia, de manera que ocurran al mismo tiempo, la convivencia del causante con el respectivo cónyuge y con el compañero o compañera permanente durante los cinco años previos a la muerte del causante, excluyendo de antemano las relaciones casuales, circunstanciales, incidentales, ocasionales, esporádicas o accidentales que haya podido tener en vida el causante.

III. ALGUNAS REFLEXIONES EN LA NUEVA ERA DEL POLIAMOR

Podemos o no compartir, aprobar estas modalidades de nuevas familias, ya que es lo que son. Lo más importante es poder acompañar desde lo jurídico a aquellas personas que decidieron esta forma de proyecto de vida y familia. Si bien difícilmente encontremos en algún código civil los derechos y obligaciones dentro de una relación poliamorosa, es tiempo que al menos vayamos pensando cómo protegerla desde el sistema de justicia.

En este tipo de nuevas familias, nacen hijos, particularmente en procesos de gestación por sustitución, donación de gametos y embriones. No podemos no aceptarlos, no podemos denegar estas nuevas familias de más de dos padres.

Una decisión canadiense enfatizó que, en todos los asuntos de derecho de familia que tratan con niños, el interés superior del niño es primordial y un factor determinante para los tribunales.Señaló que, en este caso, el niño «ha nacido en lo que se cree que es una relación familiar estable y amorosa que, a unque fuera del modelo familiar tradicional, proporciona un entorno seguro y acogedor». Para negar el reconocimiento de la paternidad, no estaría en el mejor interés del niño. Por lo tanto, emitió una declaración da favor de 3 padres poliamorosos, dos hombres y una mujer. Este fallo fue un paso importante para reconocer las relaciones familiares no tradicionales. En Ontario, se permite hasta cuatro padres en una inscripción de nacimiento para un niño nacido mediante subrogación (4). En Estados Unidos, diferentes Estados admiten al menos tres padres en una partida de nacimiento ya sea por estatutos como California o por decisiones judiciales, Louisiana, Oregon. En el distrito de Columbia y Delaware, los donantes de semen o de óvulos pueden ser «de facto parents».

Como todo llega a Argentina, estos casos no tardaran en irse judicializando con el tiempo. Encontraremos diferentes posiciones sobre que se puede o no aceptar, como «familia». Cuando haya niños, sobre todas las cosas, su interés superior será tenido en cuenta, y terminará siendo un híbrido entre la situación de un niño lo que vive y como lo vive acorde su edad y una opinión de lo que considera mejor un juez, para ese niño.

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(1) https://dictionary.cambridge.org/es/diccionario/ingles/polyamory

(2) Según Walter Ghedín. https://www.clarin.com/entremujeres/pareja/poliamor-relacion-florencia-pena-mantiene-pareja_0_IEtUMv8V7.html

(3)Caso 050013105 – 007 – 2015 – 01955. Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Medellín y Sala Laboral Tribunal de Medellín junio 2019

(4) https://nelliganlaw.ca/blog/family-law/polyamorous-relationships-and-the-best-interests-of-the-child/

(*) Abogada, Universidad Católica Argentina de La Plata. Máster en Derecho Comercial Internacional, Universidad de Tours, Francia. Máster en Derecho Comercial Internacional y en Derecho de Negocios Internacionales, Toulouse, Francia. Licenciada en Derecho, España (homologación de título). Ha presentado ponencias sobre su especialidad en distintos países.