La ley 20.744 y la relación de subordinación como presunción hominis. Desde el Dr. Centeno hasta la casuística

Autor: Pérez del Viso, Adela

Fecha: 26-jun-2019

Cita: MJ-DOC-14939-AR | MJD14939

Sumario:

I. Introducción. Visiones sobre la ley 20.744. II. Contrato de trabajo y relación de trabajo. III. La cuestión de la exclusividad en el trabajo. IV. Contrato de trabajo sin relación de trabajo. V. La presunción de la relación de dependencia. V.1. La Presunción «juris tantum» inicial. V.2. Casuística en relación al artículo 23 L.C.T. V.2.1. El caso de los Fleteros. V.2.2. Caso de los Monotributistas, que emiten facturas o recibos periódicamente en favor de quien se sirve de su labor. V.2.3. Caso de docentes. V.2.4. Caso de abogados. V.2.5. Casos de profesionales en el área de salud. VI. Los nuevos fallos de la C.S.J.N. VII. Conclusión.

Doctrina:

Por Adela Pérez del Viso (*)

I. INTRODUCCIÓN. VISIONES SOBRE LA LEY 20.744

La ley 20744 es, para nuestro país, a la vez un monumento histórico y un campo de batalla.

Es un «monumento histórico», dado que es el fruto del trabajo, primeramente, de diversos creadores del proto Derecho Laboral, desde la década de 1910 en adelante, y luego del trabajo del compilador y codificador que fue el Dr. Norberto Centeno.

«La primera legislación laboral de Argentina fue adoptada por primera vez en los primeros decenios del siglo XX. Como muchos otros países de América Latina, las primeras cuestiones que se reglamentaron, incluso antes de 1910, fueron el descanso semanal y el trabajo de las mujeres y los menores de edad. En 1915 se adoptó una ley sobre accidentes laborales y enfermedades en el trabajo. Después, otras leyes trataron cuestiones como las horas de trabajo (1929), y la terminación del empleo (1934). Las bajas remuneradas y la organización de sindicatos fueron reglamentaron en los años cuarenta, por el entonces secretario de Trabajo, el entonces Coronel Perón, y la negociación colectiva fue reglamentada en los años cincuenta.» (1)

Luego de esos primeros momentos de desarrollo laboral, como decimos, se dio la actuación prolífica del Dr. Norberto Centeno, quien «mucho antes de recibirse de abogado, formó parte de la recién creada Secretaría de Trabajo y Previsión (antes de 1955) cumpliendo funciones de Inspector de Salubridad e Higiene, con lo cual tuvo oportunidad de constatar en forma personal las condiciones infrahumanas en las que laboraban los trabajadores rurales en el litoral del país.» (2)

El Dr. Norberto Centeno (nacido en Provincia de Corrientes en 1927 y recibido de escribano en la Universidad Nacional del Litoral y luego de abogado en la Universidad de La Plata) (3) fue quien elaboró el anteproyecto de L.C.T. que constituyó el antecedente de la ley 20.744, promulgada luego en Setiembre de 1974.La ley 20.744 «es un monumento, sí, pero en permanente cambio y evolución», conforme el principio de progresividad que la atraviesa.

Esta ley puede compararse también a un «campo de batalla, donde pugnan dos grandes corrientes de pensamiento»:

Una corriente que entiende al trabajo como producto de un ser espiritual (en sentido amplio), un ser «humano», un ser que crea realidades a su alrededor, y que trasciende lo meramente económico (como lo menciona el texto del artículo 4 L.C.T.).

Y otra corriente de pensamiento que busca la conservación de la empresa, como un ente externo al ser humano, ente que mediante el trabajo de este último logrará crecer, fortalecerse y enriquecerse; en la idea de que a más riqueza de las empresas se podría producir una mayor riqueza en la sociedad.

La segunda idea en verdad no tiene nada de negativo, en tanto y en cuanto no se olvide el primer aspecto, el de la humanidad del trabajo realizado, y el destino final de las riquezas y creaciones obtenidas, que no es la acumulación de capital, sino la felicidad, sustento y crecimiento del mismo ser humano y su familia.

II. CONTRATO DE TRABAJO Y RELACIÓN DE TRABAJO (4)

Un elemento medular de nuestra ley 20.744 es la concepción particular de la relación de dependencia como semilla de germinación de dos institutos: El Contrato de Trabajo y la Relación de Trabajo.De la atenta lectura de nuestra Ley de Contrato de Trabajo 20744, en sus artículos 21 y 22 , se puede derivar una definición de Contrato de Trabajo conforme a la cual es un «acuerdo de voluntades por el cual una persona física se obliga a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios a favor de otra persona y bajo la dependencia de ella, mediante el pago de una remuneración, cualquiera sea la forma, denominación o plazo que hayan fijado las partes ya que en cualquiera de estos casos, rige el principio de primacía de la realidad prevista en el Art. 14 de la L. C T.», en tanto que Relación de Trabajo estaría constituida por la «efectiva prestación de trabajo». Esta prestación efectiva de tareas distingue al acuerdo contractual de los efectos de dicho contrato. La ley presume que quien trabaja en relación de dependencia celebró anteriormente, por lo menos un acuerdo tácito, ello con el fin de evitar que el empleador utilice los servicios del trabajador y luego, desconozca el vínculo alegando la inexistencia del contrato.

De la definición de contrato de trabajo se pueden extraer los elementos del contrato de trabajo, los cuales son:

– Es un acuerdo de voluntades: el cual se perfecciona mediante el consentimiento (expreso o tácito). Este acuerdo implica un negocio jurídico libre, producto de la autonomía de la voluntad.

– Es un acuerdo que crea una relación de dependencia: la cual es la esencia del contrato está en la subordinación. Esta relación se desenvuelve en un contrato de ejecución continuada, ya que no se extingue con el cumplimiento de una sola prestación.

– No resulta importante la denominación que las partes den a este acuerdo, o las formas que se pretendan adoptar. Se aplica el art. 14 LCT sobre «primacía de la realidad por encima de las formas» y los «hechos» son los que van a ser determinantes.Por otro lado, no se debe confundir la informalidad que rige en el contrato de trabajo, con determinados actos dentro de la ejecución del contrato, que exige la ley que se cumplan con una determinada formalidad. Ej. comunicación entre partes que debe ser escrita por carácter recepticio, etc.

– En cuanto al plazo, se presume en principio que es por tiempo indeterminado. Pero en algunos casos, de interpretación restrictiva, el plazo puede ser determinado, o determinable.

– Es un contrato oneroso, y ello es una característica esencial del contrato de trabajo ya que rige la presunción de onerosidad del art. 115 LCT. «El trabajo se presume oneroso.» Nadie puede ni debe trabajar sin un pago, pues en caso contrario nos encontramos con una situación de esclavitud, prohibida por nuestra Constitución Nacional.

– Es un contrato que implica realizar una labor por cuenta ajena. El empresario organiza el trabajo y asume los riesgos del negocio, dirigiendo al trabajador, pudiendo darle órdenes, y beneficiándose con el resultado de su labor. El trabajador es una persona física y por lo tanto en principio el contrato es «in tuitu persona» para él.

III. LA CUESTIÓN DE LA EXCLUSIVIAD EN EL TRABAJO

Las empresas y aún personas físicas empleadoras tienden a pensar que el trabajador «no puede desempeñarse en otro trabajo». Pero ello no es necesariamente así. La exclusividad no es una nota característica de la relación laboral. En realidad, lo que no puede hacer el trabajador es «competir» con el empleador o realizar trabajos o tareas que mermen la ganancia del empleador; ello surge de la norma del artículo 88 LCT y artículo 85 LCT.

Art. 88. -Deber de no concurrencia.

El trabajador debe abstenerse de ejecutar negociaciones por cuenta propia o ajena, que pudieran afectar los intereses del empleador, salvo autorización de éste.

Art. 85.-Deber de fidelidad.

El trabajador debe observar todos aquellos deberes de fidelidad que deriven de la índole de las tareas que tenga asignadas, guardando reserva o secreto de las informaciones a que tenga acceso y que exijan tal comportamiento de su parte.

Conforme el artículo 88, entonces, el trabajador no podría laborar para un empleador y en sus horas libres de esa relación laboral, para otro empleador que compite con el primero. Tampoco puede el empleado obtener información sensible de los negocios del empleador y darla a conocer en el negocio de otro empleador.

Pero nada obsta a que el trabajador se desempeñe en otro rubro en sus horas libres.

En autos «Ledesma Marta Estela c/ Nuestra Señora de Guadalupe S.A. y otro s/ despido» de la C.N.A.T. sala V (5) en reciente fallo del 5-2-2019 se estableció el criterio de que «La exclusividad no constituye una nota esencial del contrato de trabajo»

En este fallo con voto en primer término del Dr. Enrique Arias Guibert, se dijo que «La exclusividad no constituye una nota esencial del contrato de trabajo, y prima facie no existe prohibición alguna para que el trabajador pueda desempeñarse de manera independiente fuera de su horario de trabajo, incluso en forma dependiente a órdenes de un tercero.» Este fallo afirma también que «no existe prohibición alguna para que la trabajadora se desempeñe de manera independiente o incluso en forma dependiente a órdenes de un tercero, fuera del horario cumplido para la aquí demandada.»

Por ello, entonces, la circunstancia de que el trabajador se desempeñe en sus horas libres para otro empleador (o para sí mismo) no obsta a la continuidad de la relación laboral, a menos que se violen las normas de los arts. 85 y 88 LCT antes citadas.

IV.CONTRATO DE TRABAJO SIN RELACIÓN DE TRABAJO

En el caso de que exista un contrato de trabajo escrito y luego no se inicia la efectiva prestación de tareas, entonces existe «contrato de trabajo pero no relación de trabajo».

En este caso hay «contrato de trabajo sin relación de trabajo», y se juzgará por la acción de daños y perjuicios del derecho civil. Esto, en razón de que existe una responsabilidad precontractual ante la frustración del contrato, y de que una Parte que perjudica a la otra, debe reparar los daños ocasionados. Esta reparación no es una indemnización tarifada pero sí tiene un piso mínimo porque como mínimo debe pagársele al trabajador perjudicado, un mes del sueldo convenido.

Se trata de un caso muy raro, contenido en el art. 24 L.C.T.:

Art. 24. – Efectos del contrato sin relación de trabajo.

Los efectos del incumplimiento de un contrato de trabajo, antes de iniciarse la efectiva prestación de los servicios, se juzgarán por las disposiciones del derecho común, salvo lo que expresamente se dispusiera en esta ley.

Dicho incumplimiento dará lugar a una indemnización que no podrá ser inferi or al importe de un mes de la remuneración que se hubiere convenido, o la que resulte de la aplicación de la convención colectiva de trabajo correspondiente.

Esta norma del Art. 24 L.C.T., no rige en el caso del examen preocupacional que frustra el contrato y que considera no apto al trabajador para la tarea. Es decir que, si el examen preocupacional consideró no apto al trabajador, y eso frustró el ingreso, no aplicaría el art. 24 LCT.Sin embargo en el caso de que por el examen preocupacional se conoce que el trabajador es portador de HIV, el no ingreso sería discriminatorio y por ende podría requerir un resarcimiento por frustración.

El mismo derecho a un resarcimiento tiene el empleador, cuando por ejemplo el trabajador había convenido comenzar a trabajar en determinada fecha, y una semana antes, le comunica el trabajador que decidió irse a trabajar a otro país.

Existe un caso especial: las personas que «hacen “un cursillo previo” a la entrada» al trabajo. En un caso determinado, a la empleada se la tuvo quince días obligatoriamente yendo a capacitarse, (con horario de entrada y salida). Se resolvió que ese período era «para conocer el “know how”», y que no constituía relación laboral. Así, en el caso «Aquila María Florencia c/ Teletech Argentina S.A. s/ despido» (año 2011) (6) se dijo: «No constituye contrato en período de prueba el lapso de tiempo durante el cual la trabajadora concurrió a la sede de la demandada para que se le enseñara el “know how” de las tareas que realizaría, pues superar la evaluación de idoneidad condicionaba su contratación».

V. LA PRESUNCIÓN DE LA RELACIÓN DE DEPENDENCIA

Como hemos dicho antes, una circunstancia central en la detección de la relación laboral es la existencia de una «relación de dependencia».

V.1. La Presunción «juris tantum» inicial:

El Art 23 . LCT expresa:

«Presunción de la existencia del contrato de trabajo. El hecho de la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, salvo que, por las circunstancias, las relaciones o causas que lo motiven se demostrase lo contrario. Esa presunción operará igualmente aún cuando se utilicen figuras no laborales, para caracterizar al contrato, y en tanto que por las circunstancias no sea dado calificar de empresario a quien presta el servicio»

Esta es una presunción «iuris tantum» o sea que admite prueba en contrario.

Quien pretenda «lo contrario» tiene que probarlo.La Ley de Contrato de Trabajo también dispone que esa presunción va a operar igualmente aún en los supuestos en los que se utilicen figuras no laborales para calificar al contrato y siempre y cuando no se califique de empresario a quien presta el servicio.

En ese sentido la Cámara Nacional de apelaciones del Trabajo ha dicho que «La presunción del Art. 23 L.C.T. parte de . que, verificada la prestación de servicios personales en una estructura empresaria ajena, la ley ordena presumir que esa conducta constituye el cumplimiento de la prestación laboral, derivada de un contrato de trabajo (se propone, paralelamente, prevenir la evasión de las normas protectoras del trabajador, englobadas en lo que se suele denominar como “orden público laboral”). El elemento “conocido”, también denominado “estático”, describe, en síntesis, comportamientos típicos. Esto delimita el campo de la presunción y genera la exclusión del supuesto en examen. .siendo dicha presunción “iuris tantum”, esto es que puede ser desvirtuada por prueba en contrario.» (CNTrab. – Sala VIII – 20/07/2001) (7)

V.2. Casuística en relación al artículo 23 L.C.T. :

V.2.1. El caso de los Fleteros: Hay un caso que provoca la existencia de dos posiciones distintas, para el análisis de si es o no relación laboral. En definitiva este caso se resuelve en base a la filosofía que sostenga el tribunal en cuestión, y en base a las probanzas que se aporten. Es el caso de los Fleteros.

A) Posición acerca de que los fleteros son trabajadores autónomos:Aquí nos encontramos con un antiguo fallo de la C.S.J.N.: «Gimenez Carlos c/ Seven Up concesiones SAIC y ot.» (8) que dispuso que para establecer la naturaleza de la relación entre el fletero y la empresa tiene especial relevancia considerar «si media aporte del vehículo por parte del fletero, si éste asume los gastos de mantenimiento, así como los riesgos del transporte y de las mercaderías, y si el fletero tenía posibilidades o no de hacerse sustituir por otro chofer. No basta con que el fletero obedeciera órdenes o directivas para que se debe considerar relación laboral». En estos casos, entonces se ha considerado «desvirtuada la presunción del art. 23 LCT».

B) Posición favorable a considerar el fletero como un empleado:

En cambio, en el caso «Gonzalez Alejandro David c General Mills Arg. SA desp» la C.N.A.T. sala IX en el año 2015 estableció que «La titularidad del camión que un trabajador utiliza para laborar y la falta de exclusividad de zonas, no desvirtúan la presunción del art. 23 LCT, máxime cuando el vehículo llevaba el logo de la empresa, se asignaban recorridos y horarios». El fletero en ese caso realizaba el trabajo con uniforme de la empresa; el camión era de él pero tenía el logo de la empresa; y la empresa le asignaba recorridos y horarios de trabajo.

V.2.2. Caso de los Monotributistas, que emiten facturas o recibos periódicamente en favor de quien se sirve de su labor:

Seguimos aquí algunas reflexiones realizadas con anterioridad.

En el supuesto de los «monotributistas» así calificados pero que se desempeñan en una situación de subordinación, podemos encontrar dos casos:

El caso de trabajadores sin título habilitante, y el de trabajadores con un título habilitante.

a) Casos de trabajadores sin título habilitante:

La casuística nos exhibe supuestos en que la parte patronal lleva al empleado a inscribirse como monotributista y le exige emitir facturas a su nombre por los montos abonados, conceptuándolos como honorarios (v. gr.remiseros o choferes de taxis, empleados de videoclubs, fleteros, repositores, empleados administrativos).

Ante tales situaciones, la jurisprudencia aplica rápidamente y sin mayor hesitación los siguientes principios generales:

– Que la emisión de facturas por «honorarios» así como la inscripción del actor en carácter de trabajador autónomo son datos que pueden obedecer a exigencias del empleador, que abusa de su posición dominante para imponer al subordinado determinadas condiciones para ingresar o permanecer en la empresa.

– No es necesario que la emisión de facturas sea correlativa o que en el facturero no obren otro tipo de facturas por servicio, ya que la exclusividad -salvo pacto expreso- no es una característica determinante en el contrato de trabajo.

– La misión del juez, y de manera más intensa del juez del trabajo, consiste en la búsqueda de la verdad sustancial más allá de las formas que las partes dieran a «contratos» destinados a cubrir el fraude y contrariar el principio de primacía de la realidad, tan imperativo en nuestra disciplina. El juez del trabajo es parte activa en el proceso, no un mero espectador pasivo frente a los hechos y actos jurídicos enderezados por las partes. En cuanto a los contratos que pueden pretender avalar una relación no laboral, se han presentado en la práctica algunos titulados «contrato de prestación de servicios» o más aún, «contrato de prestación de obra» o de «locación de obra».

Hemos tenido oportunidad de defender la postura de un trabajador cuya tarea era preparar planillas y otras sencillas tareas administrativas en una empresa de transporte automotor interurbano. Se le había hecho suscribir un contrato de «prestación de obra», contrato cuya validez jurídica era defendida celosamente por la patronal en los estrados judiciales.

Sin embargo, desde ya hace un tiempo, avalado por el principio de primacía de la realidad, el Poder Judicial ha declarado monocordemente que:

«La presunción del art.23 LCT no puede considerarse desvirtuada por los contenidos de los contratos de locación de servicios suscriptos entre las partes, ni por el hecho de que el actor estuviera inscripto en la AFIP como autónomo y que se le hiciera facturar por el cobro de sus retribuciones.» (CNAT, Sala VI, «Flory Rodolfo c/ Ideas del Sur y otros» , 29/12/2009.)

– Específicamente en relación con el contrato de locación de servicios, se ha dicho que, debido a que la nota típica que caracteriza la locación de servicios es la subordinación del locador, la cual a su vez es también la nota típica de la relación de trabajo, no se puede considerar subsistente a la locación de servicios «per se» como relación contractual distinta de la relación de trabajo. (13)

– Otro dispositivo aplicable al caso es evaluar si la ausencia de reclamos del trabajador, vigente la relación laboral, afecta al reclamante o no a la luz de lo normado en los arts. 58 y 260 LCT.

b) Casos de Trabajadores con título habilitante (médicos, abogados, otros profesionales):

El supuesto de los «profesionales liberales-empleados» fue considerado durante un tiempo bastante prolongado una zona «gris», dudosa o un caso «marginal o fronterizo».

Así, la Cámara 4ª del Trabajo de Mendoza intervino en un fallo de 1998, en una causa iniciada por un médico que realizaba determinada cantidad de horas diarias de control de ausentismo para una fábrica. Este tribunal entonces decía:«Tratándose de un profesional universitario, el actor pudo desempeñarse en forma dependiente o en forma autónoma; configurándose en el primer caso una situación alcanzada por el derecho laboral y en el segundo caso puede darse una locación de obra, de servicio o un simple contrato».

»Determinar si ha existido o no relación de trabajo, es decir, desentrañar la verdadera figura jurídica que prevalece, ha de depender del examen de los hechos cuestionados, de las relaciones existentes entre las partes y de las circunstancias particulares que se hayan acreditado. Ello es así toda vez que estamos en presencia de lo que se ha dado en llamar zonas grises, casos marginales o fronterizos».

»Debe atenderse a las particulares características del caso en examen, las que pueden autorizar a inferir que el accionar del empleador careció de mala fe, y que dichas características pudieron haberle generado una duda razonable respecto de la naturaleza jurídica de la relación que lo uniera con el empleado». (14)

Fallos como el reseñado llegaron a afirmar que la presunción del art. 23 LCT no era operativa cuando quien alegaba la condición de trabajador era un profesional universitario, sosteniéndose que no concurrían las razones de ajuste y regularidad de lo que implica ser un trabajador industrial o de comercio. Se consideraba que no era un «modelo normal de contratación».

Esta primera posición partía de dudar de la relación con la subordinación de ese trabajador profesional, y por tanto, de sostener la virtual abrogación para su caso del art. 23 LCT. Para esta postura, el trabajador profesional liberal, pero en relación en dependencia, se debía abocar a «probar no solamente las prestaciones realizadas sino también indicios y hechos que demostraran una relación de subordinación». Se consideraban datos tipificantes de una posible relación laboral:

– Que existiera «cierto grado de sometimiento jerárquico, sometimiento que podrá variar en intensidad, pero nunca desaparecer» (fallo citado).

– También se ponía el acento en la prestación personal del servicio como factor fundamental.Aquí se seguía la postura de Krotoschin cuando afirmaba que «El trabajador debe poner a disposición del empleador su propia fuerza de trabajo y, consecuentemente, ejecutar en persona el trabajo que se le encarga. No puede hacerse representar, en principio, excepto en el caso en que la sustitución temporal fuera convenida entre las partes» (Krotoschin: Tratado práctico de derecho del trabajo, t. I, p. 200)

Luego hubo un giro de la jurisprudencia hacia la aplicación plena del artículo 23 LCT (ya veremos cómo ha sido afectado por un reciente fallo de la C.S.J.N. en el tema):

Como hemos dicho, un sector de la doctrina -en las décadas del ochenta y noventa, liderado por los Profesores Justo LÓPEZ y Antonio VÁZQUEZ VIALARD- había sostenido que junto con las prestaciones realizadas el reclamante laboral profesional debía acreditar la relación de dependencia. (15)

Sin embargo, una interpretación amplia del art. 23 LCT se fue imponiendo en la jurisprudencia, para la cual resulta evidente que con dicho artículo el legislador quiso quitar al trabajador la difícil carga de probar los datos fácticos de la dependencia -además de la prestación de trabajo- y por eso la consideró presumida, dejando en manos del demandado la posibilidad de demostrar que el contrato no fue laboral, es decir, que no hubo dependencia.

Esta expansión en la forma de presumir la situación de dependencia y distribuir el «onus probandi» a lo largo de un proceso ha ido de la mano de un cambio gradual de tratamiento de los profesionales que se encuentran en subordinación. Se produjo en ese momento un cambio de paradigmas hegemónicos en lo que para los diversos grupos sociales representa un profesional.

Se observó que ese trabajador, aún con un título habilitante, se comprometía a trabajar determinada cantidad de horas, recibiendo un emolumento que denomina «honorario», a pesar de que su sujeción es muy parecida al del operario.

La transformación de la interpretación del art.23 LCT, sumada a una toma de conciencia acerca de la falsedad de identificar «obrero/clase pobre/puede ser explotado», «profesional/clase acomodada/no puede ser explotado», llevaron a los tribunales a nuevas soluciones en la materia.

V.2.3. Caso de docentes:

«[Tradicionalmente] se ha planteado la función de los docentes desde dos aspectos contradictorios. Por un lado, como una actividad científica, que se basaba en el positivismo pedagógico introducido en Argentina por Scalabrini, y por otro como una actividad sacerdotal. Se ha dicho que la profesión de enseñar es un sacerdocio. Que es el sacerdocio por excelencia de los tiempos modernos [.] que es una carrera de pobreza, de sacrificios, de amarguras e ingratitudes.[.] que se basa en el amor a la juventud y a la patria.» (16)

Este verdadero conglomerado de ideas hegemónicas es el que ha llevado a los docentes a pensarse en un «afuera» y «arriba» de la clase trabajadora; y ha favorecido que cada vez que se encuentren en escuelas privadas, donde la estabilidad constitucional del empleo público no los alcance, sean objeto de las más diversas contrataciones, ajenas por completo a los dispositivos protectorios de la LCT.

En las escuelas privadas, veremos relaciones laborales «a plazo fijo por el año académico» y contratos que retribuyen al docente solamente en el tiempo en que brinde clases, excluyendo toda posibilidad de vacaciones pagas; en los institutos de idioma se hace creer al profesor de lengua extranjera que es una especie de consultor privado, que brinda su conocimiento a la academia, y que por tanto debe traer su factura como monotributista cada mes.

Sin embargo, también aquí se están dando un cambio en la óptica de la cuestión y la concientización de maestros y profesores.

– Caso de Profesor de instituto privado de idiomas

En el año 2006, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, Sala III, con voto del Dr. Arias Guibourg tuvo oportunidad de fallar en un caso semejante, estableciendo los siguientes parámetros: (17)

*En virtud de lo previsto en el art.23 LCT, resulta verificada la «subordinación jurídica» existente entre las partes si el actor dictaba sus cursos como profesor de inglés en función del programa dispuesto por la institución demandada; percibía una suma previamente determinada por hora-cátedra, ajena a la cantidad de alumnos que integraban cada curso o a la suma que estos debían pagar a la accionada y era el «institu to» quien decidía qué curso debía dar y en qué niveles.

* Corresponde responsabilizar en los términos del art. 54 Ley 19.550 a los socios gerentes de la sociedad codemandada -propietaria del instituto de inglés- por la falta de registración del vínculo laboral del trabajador, puesto que si bien el pago en negro no encubre en sí la consecución de fines extrasocietarios -ya que el principal fin comercial de una sociedad es el lucro-, sí constituye un recurso para violar la ley, el orden público, la buena fe y para frustrar los derechos de terceros. Esta condena solidaria a los gerentes no incluirá a la entrega de los certificados previstos en el art. 80 LCT, ya que la solidaridad existente entre los codemandados no constituye a los empleados de la empresa en dependientes directos de las personas físicas codemandadas.

* En cuanto al art. 23 LCT, se dijo que una interpretación estrecha que requiriera la demostración de la subordinación esterilizaría el propósito de la norma.

«La relación de dependencia es, precisamente, la piedra de toque de ese concepto, por momentos inasible, que es el contrato de trabajo. Si existe relación de dependencia existe seguramente contrato laboral, hasta tal punto que ambas expresiones suelen usarse como sinónimas en el ámbito de las relaciones jurídicas.Y, en estas condiciones, afirmar que “la prestación de servicios hace presumir la existencia de un contrato de trabajo” tan sólo cuando estamos seguros de que tal prestación se ha cumplido en relación de dependencia equivaldría, en la práctica, a sostener que la presunción del contrato de trabajo requiere la previa prueba del mismo contrato.»

* En el fallo en comentario se aplicó la regla, también declarada para el caso de médicos dependientes, que «la «exclusividad» y la forma de pago instrumentada (facturación) durante el desarrollo del vínculo no tienen mayor relevancia

V.2.4. Caso de abogados:

Abogados asesores internos:

– En el expediente «Banco de la Provincia de Chubut c/ Translitoral- ejecución hipotecaria» de la C.N.A. Civil y com Federal sala I (18) se reconoció que la abogada estaba «en relación de dependencia» y se rechazó la pretensión de cobrar honorarios de la misma pues se encontraba «en relación de dependencia, y dentro de sus específicas funciones estaba la de llevar adelante los juicios de la entidad.»

Ello así, cuando trató de cobrarle costas al Banco que había representado. Se dijo:

«Corresponde rechazar la pretensión de la letrada del banco actor de que se le abonen honorarios por su actuación en el proceso en el que las costas le fueron impuestas a dicho banco, ya que quedó probada la relación de dependencia de aquella con la institución financiera, y que dentro de sus específicas funciones se encontraba la de representarla en litigios.»

Abogado miembro de un estudio jurídico:

– En el caso «F.A.H. C/ G.E.A. S/ despido». de la C.N.A.T. SALA X 10-11-2010 se trataba de un caso de un abogado que había entrado en un estudio jurídico y el demandado (el estudio) lo había obligado a hacerse monotributista y a emitir facturas a los clientes del estudio.Se dijo que «el tipo de función cumplida por la actora o su calificación profesional nada quita o agrega a la dependencia o subordinación, ya que ella está presente de acuerdo a cómo eran prestados los servicios». Se dijo que la accionada ejercía el poder de dirección y organización sobre la parte actora.

Fallo «M. R C/ Estudio jurídico B. despido» (fallo de 2017 con nota a fallo)

En este caso, una persona realiza un reclamo contra un estudio jurídico por haberse desempeñado como empleado en él. En este caso, las partes no pusieron en discusión la relación laboral que unía al actor y demandado (abogados titulares de ese estudio jurídico); al punto tal que el trabajador estaba registrado, tenía clara una fecha de ingreso (8/3/2004) y una fecha de egreso por despido directo e incausado (27/6/2013).

Sin embargo, los accionados entendieron que el actor no estaba encuadrado en el CCT 130/75 genéricamente llamado «empleados de Comercio», sino «fuera de convenio». Por ello, es que cuando se produce el despido, la accionada le abona al actor una liquidación final, con los conceptos de antigüedad, preaviso y demás rubros, basada en esa remuneración «fuera de convenio». Al poco tiempo, el actor le hace saber su disconformidad, ya que los montos abonados no se ajustaban a las remuneraciones de la escala salarial del CCT 130/75, más sus adicionales (v. gr., por antigüedad). El fallo resolvió que la parte actora debió probar que en la celebración del CCT 130/75 el estudio jurídico demandado «había intervenido (o bien) había estado representada en la celebración de dicho convenio, por lo que, caso contrario, no le sería aplicable». Se dijo que los estudios jurídicos no habían estado representados entre quienes participaron por la parte patronal en el CCT 130/75.

Al menos, lo interesante de este fallo es que el abogado «estaba efectivamente registrado» como empleado.Lo que se discutió fue el encuadre en el CCT 130/75.

V.2.5. Casos de profesionales en el área de salud:

– Caso Kiefer Juan c Lab. Bacon SA: (20) Se trataba de un profesional universitario altamente calificado que actuaba como consultor en un laboratorio. Se dijo que era sólo un «empresario asociado» al laboratorio demandado. Era un ingeniero especializado en el desarrollo de procesos de fabricación de elementos. Se rechazó el planteo de un vínculo laboral.

– Caso de un médico de un sanatorio de obra social: (21) En un caso que data del año 2003, se hizo lugar a la demanda a favor de un médico que prestaba tareas en el sanatorio de una obra social sindical. Se dijo que:

* Era aplicable a este médico el tope indemnizatorio del CCT 206/75 de la Industria Metalúrgica, por tratarse de la obra social de la UOM y por considerarse que el facultativo debía encuadrarse dentro del convenio de la actividad del sindicato.

* En cuanto a la indemnización del art. 1 Ley 25.323, se hizo lugar a la misma en cámara revocando la decisión de primera instancia, porque «durante varios meses la vinculación laboral no estuvo debidamente registrada, pues el actor percibió sus haberes mediante una factura que se le requirió y sin que se consignara en los registros laborales ese importante período».

– Caso de un médico de una empresa de emergencias privadas: (22)

Se ha dicho para un caso de médico en emergencias privadas, que no existía incompatibilidad entre la operatividad de la presunción que emana del art.23 LCT y los profesionales universitarios; también se dijo que «ha quedado demostrado cabalmente, y no a través de meras presunciones, que entre las partes existía un verdadero contrato de trabajo; por el otro, subrayo que la calidad de profesional universitario que un trabajador ostente en nada obsta a que el mismo revista tal calidad ni a la existencia de una relación laboral propiamente dicha». (23)

– Caso de un director jefe de un departamento médico de un hospital privado: Para el caso de un director médico en hospital privado, y el caso de un cardiólogo de urgencias en clínica privada, se ha dicho que el profesional trabajador es «parte de un engranaje empresario ajeno, que ponía sus energías de trabajo al servicio de la empresa y por tanto la relación era laboral. (24)

– En el caso de un médico cardiólogo de guardia, se reconoció que podía haber cierta elasticidad funcional en el cumplimiento de sus tareas -en el caso, facultad para designar a quien cubriera sus vacaciones-, pero que igualmente debía aplicarse el art. 23 LCT. (25)

VI.LOS NUEVOS FALLOS DE LA C.S.J.N.

Esta concepción sobre el médico que trabaja en un sanatorio o empresa privada de salud, se ha visto afectada por recientes fallos:

a) Autos Cairone Mirta Griselda y otros c/ Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires – Hospital Italiano s/ despido

En este fallo la Corte Suprema de Justicia de la Nación juzgó arbitraria la sentencia que tuvo por probada la relación laboral entre el médico reclamante y el hospital demandado, pues «coordinar horarios no implica necesariamente subordinación».

Se dijo:

– Que el pronunciamiento «incurre en una equivocada valoración de la prueba, aplica la legislación laboral a supuestos de hecho para los que no ha sido prevista».

– Que no se ha analizado a la luz de la normativa relativa a la locación de servicios regulada por el Código Civil, causando consecuencias jurídicas, económicas y sociales que exceden el caso, y que los magistrados no pueden ignorar.

– «En el caso de los profesionales de la salud, la coordinación de horarios puede ser necesaria para hacer una intervención quirúrgica a la que concurren un médico cirujano y un anestesiólogo, pero ello no es por sí mismo el ejercicio del poder de subordinación, pues si se entiende que la sola verificación y control suponen un trabajo dirigido podría llegarse a la inexacta conclusión de que la mayoría de las prestaciones médicas son dependientes, puesto que normalmente interviene una entidad -obra social, seguro de salud, medicina prepaga, clínica, hospital público, colegios profesionales- que ejerce un control sobre la prestación».

– En este fallo se dijo también que no era decisivo, para aplicar el art.23 L.C.T.:

— ni las restricciones impuestas a la actividad profesional del médico como producto de la fijación de horarios para la atención de pacientes

— ni el sometimiento a un cierto contralor y de la exigencia de cumplir con diversas reglas propias del ejercicio de la profesión

b) El caso Rica:

Luego del caso Cairone, tres años después, la C.SJN dicta sentencia en el caso «Rica Carlos Martín c/ Hospital Alemán y otros s/ despido» 24-abr-2018 (27) y determinó que entre el médico neurocirujano monotributista y el hospital demandado «no existió una relación laboral».

Allí, afirmó la Corte que «la figura jurídica-contractual de la locación de servicios del derecho civil se encuentra indiscutiblemente vigente al estar contemplada en los arts. 1251 y ss del C.C.C. de la Nación y la normativa laboral -art. 23 LCT- admite que la prestación de servicios se cumpla bajo una forma jurídica ajena a la legislación del trabajo, siendo un contrato civil típico y habitual en el ámbito de los servicios profesionales.»

Se revocó el fallo de la Cámara porque:

– El actor era uno de los socios de la asociación civil constituida por los profesionales médicos que se desempeñan en dicho hospital.

– Y los socios conforme la normativa que regía las relaciones entre éstos, tenían una injerencia directa en la organización de los medios personales con los que prestaban los servicios

– Los socios tenían también una participación significativa en la determinación de las pautas que establecían cómo debían efectuarse las prestaciones,

– Los socios asumen conjuntamente con el Hospital el riesgo de que el fin económico que buscaban a través de la oferta de servicios de prestación médica no se lograse

– Los socios sólo cobraban si realizaban prestaciones a terceros.Además, la Corte Suprema resalta que el actor era monotributista y emitía facturas no correlativas cuyo importe difería todos los meses, dado que dependía de las prácticas realizadas. Ello lo considera algo importante de valorar a la hora de decidir .que no existe relación de subordinación en ese caso, sino «locación de servicios».

Precisamente, es importante destacar que este fallo de la C.S.J.N. reposiciona la figura de la «locación de servicios», la cual había sido consideraba «en desuso» tiempo atrás, por numerosos fallos jurisprudenciales, a la luz de lo dispuesto por el art. 23 L.C.T.-

VII. CONCLUSIÓN

Hemos comenzado con la conmemoración de la Ley de Contrato de Trabajo argentina, monumento de elaboración de tantos abogados y jueces laboralistas pioneros, y centro de luchas ya sea en pos del trabajador o en favor del mantenimiento del capital de la empresa. A partir de allí realizamos la disección del concepto Contrato de Trabajo y Relación de Trabajo, para recaer en la temática de del artículo 23 L.C.T. y su presunción «hominis». Realizamos un breve recorrido por la casuística, cambiante año a año en cuanto a los supuestos significativos para la resolución de reclamos concretos de trabajadores, hasta mencionar los últimos fallos de la Corte Suprema en la discusión de la subordinación en los casos discutidos de profesionales con título habilitante. Es un aporte más. El tema está abierto al debate y al constante cambio, producto de la modernidad líquida, característica general de nuestros tiempos y, con mayor razón, del mismo universo laboral.

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(1) Bronstein, Arturo, colaboración en la página de O.I.T., «Perfil del Derecho laboral nacional. República Argentina». Disponible en la página de O.I.T. https://www.ilo.org/ifpdial/information-resources/national-labour-law-profiles/WCMS_159145/lang–es/index.htm

(2) Centro de Estudios y proyectos laborales y sociales de La Plata. Ceplas.«Norberto Oscar Centeno y La Noche de las Corbatas». Publicación basada en los antecedentes personales del Dr. Norberto Centeno remitidos por su hija en diciembre de 1994; y en Centeno Norberto: «Introducción a la Ley de Contrato de Trabajo». Revista Legislación del Trabajo. Año XXII, N° 262, Octubre 1974, pág. 865.

(3) Conforme: publicación mencionada en la cita anterior.

(4) Una de nuestras fuentes, en la parte de fallos relativos a profesionales médicos, es una de las importantes compilaciones realizadas por el Dr. Alberto Chartzman Birenbaum como parte de la materia Relaciones Individuales de Trabajo, en la Maestría de Derecho del Trabajo y relaciones internacionales de la universidad UNTREF.

(5) Microjuris Cita: MJ-JU-M-116765-AR | MJJ116765 | MJJ116765

(6) Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo- sala I. 14-sep-2011- Microjuris Cita: MJ-JU-M-69789-AR | MJJ6978 9 | MJJ69789

(7) CNTRAB – Sala VIII – 20/07/2001, S. 29936 – «Brancaforte, Adriana Cecilia c/ Obra Social Empleados Textiles y Afines s/Despido» . elDial – AA9C5.

(8) DT 1989-B 2189. DJ 1990 . 1, 634. Cita online La ley: AR JUR/ 1946/1989 fallo de la CSJN

(9) Y coincide con: «Coria Jorge A. c / Andreani Logistica s/ despido» de la C.N.A.T. sala IX (año 2013) Coria Jorge A. c / Andreani Logistica s/ despido» de la C.N.A.T. sala IX (año 2013) CNAT sala IX 25-9-13 Microjuris MJ JUM 82670 AR; y conf. «Canosa Miguel Ángel c/ Transporte Spacapan S. A. C. I. F. I. A. y otros s/ despido» -. Microjuris: MJ-JU-M-111045-AR | MJJ111045 | MJJ111045

(10) Autos «Gonzalez Alejandro David c General Mills Arg. SA desp» la C.N.A.T. sala IX» 18-5-15. Microjuris. MJ JUM 93240 AR

(11) «Los monotributistas en relación de subordinación. Superando paradigmas hegemónicos» 28-oct-2010 4968 AR Microjuris.Cita:MJ-DOC-4968-AR | MJD4968

(12) A los fines de reseñar cuatro principios fundamentales en la materia, los extraemos del fallo CNAT, Sala VII, «Castaing Gustavo c/ Prime Ediciones S.A.», 30/4/2010, en La Ley. A su vez dicho fallo cita íd., «Prats Alejandro Guillermo c/ HSBC New York Kife Seguros de Vida Argentina S.A. s/ despido», 22/9/2006, SD 39.556.

(13) CAT, Sala IV, 14/2/1992, en DT 1992-A-903. Citado en T. Trabajo Trenque Lauquen, «Pellegrino Gustavo R. c/ Borgoglio Francisco A.», 9/5/2001, en La Ley. Esta es también la doctrina de la Excma. Cámara C.C.M.y L. Nº 1 San Luis.

(14) Cámara 4ª del Trabajo Mendoza, «Alico Juan C. c/ Fábrica Silvia S.A.», 29/9/1998, en La Ley. Este fallo a su vez citaba uno de 1977 que establecía lo siguiente: «Numerosos fallos dan cuenta de la existencia de una zona dudosa, dentro de la cual, una misma actividad suele configurar algunas veces una locación de servicios y otras un contrato de trabajo. Tal es el caso, entre muchos, de los médicos cuya actuación profesional no descarta, por sí, la posible subordinación o dependencia laboral» (C. III Córdoba, «Dolz C. A.c/ Clínica Chacabuco S.R.L.», 12/8/1977, concordante con sentencia 30/8/77, JA 1978, Jurisprudencia Laboral de la Suprema Corte de Buenos Aires, Nº 27).

(15) Así, en el fallo CNAT, Sala II, «Ziegler Carlos Horacio c/ Giro Construcciones S.A. y otro», 5/6/2009. Citado en Osvaldo A. Maddaloni: DT, abril de 2010, 845, La Ley, AR/JUR/26133/2009.

(16) Leoz, Gladys: «Cien años de normalismo en el imaginario social argentino», Hermes, Nº 2. A su vez cita a BUNGE, Carlos O.: La educación, t. II, p. 18

(17) CNAT, Sala III, 28/2/2006 «Álvarez Rivera J. c/ El Lab Taller de Idiomas S.R.L. y otros», en La Ley.

(18) «Banco de la Provincia de Chubut c/ Translitoral- ejecución hipotecaria» de la C.N.A.Civil y com Federal sala I – Fecha: 27-jun-2013- microjuris Cita: MJ-JU-M-81188-AR | MJJ81188 | MJJ81188

(19) «El trato debido a los abogados dependientes. Comentario al fallo «M. R. c/ Estudio B. V. s/ despido» Es un Fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala V, fallo del 8/3/2017, con votos de Dres. Graciela E. Marino y Enrique Néstor Arias Gibert- artículo del 30-may-2017- microjuris Cita: MJ-DOC-10738-AR

(20) Kiefer Juan C c/ Laboratorios Bacon. Despido. C.N. TRAB sala I 20-5-10

(21) CNAT, Sala X, «Sa Edgardo Jesús Gonzalo c/ Obra Social de la UOM», 12/3/2003, en La Ley.

(22) CNAT, Sala II, in re «Chamorro Argüello Celso A. c/ Emergencias S.A.» , 6/11/1997 y otros

(23) CNAT, Sala II, in re «Chamorro Argüello Celso A. c/ Emergencias S.A.», 6/11/1997. Sala X, in re «Porcelli Mariela R. c/ Inder», 26/3/2001. Citado en Alberto A. Calandrino y Pablo D. Kleima n, DT, agosto de 2006, 1136.

(24) CNAT, Sala I, 30/11/2001, «Vulcano Orlando J. c/ Altergarten S. A». en DT 2002-A-506, La Ley.

(25) Íd. cita otros precedentes: CNAT, Sala X, «López Gay Cristina Dora c/ Congregación de la Santa Unión de los Sagrados Corazones y otro s/ despido», 16/9/1996, SD 213. «Gammel Elsa H. c/ Gas del Estado – Sociedad del Estado s/ despido», 25/8/1997, SD 2111.

(26) Corte Suprema de Justicia de la Nación- 19-feb-2015- Cita: MJ-JU-M-91947-AR | MJJ91947 | MJJ91947- microjuris

(27) Microjuris, Cita: MJ-JU-M-110270-AR | MJJ110270 | MJJ110270

(*) Adela Pérez del Viso. Abogada y notaria (UNL 1986-1988). Profesora de Inglés IFDC San Luis 2014. Diplomada en Derecho de las Familias bajo el nuevo Código Civil. (U.C.C. 2017). Especialista en Educación y TIC. Especialista en Educación y Derechos Humanos. Profesora en la Universidad Católica de Cuyo sede San Luis.