Médicos arquitectos: Los responsables de una mala praxis médica deben cubrir los costos necesarios para la adaptación de la vivienda que habita la víctima

Partes: R. C. L. y otros c/ C. G. de B. A. y otros s/ daños y perjuicios. resp. prof. médicos y aux.

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: D

Fecha: 7-may-2019

Cita: MJ-JU-M-119602-AR | MJJ119602 | MJJ119602

Los responsables de una mala praxis médica deben cubrir los costos necesarios para la adaptación de la vivienda que habita la víctima.

Sumario:

1.-Es procedente confirmar la condena impuesta a los profesionales y al hospital demandado en relación a los costos necesarios para la adaptación de la vivienda que habita la menor de edad víctima de una mala praxis médica, ya que dicho resarcimiento es una consecuencia reparable (arts. 901 y sig. del CC.), habiéndose acreditado el monto por el cual los padres de aquella podrían ampliar su vivienda, lo que se encuentra dentro de los requerimientos básicos esenciales de una persona con discapacidad.

2.-La obligación de los médicos obstetras es de medios, pues estos profesionales de la salud, al igual que en cualquier otra especialidad, no pueden comprometer resultados, no solo porque le viene prohibido por las normas jurídicas y éticas que regulan su profesión -sin distingo de especialidad alguna- sino porque en esta especialidad también están presentes todo tipo de aleas que son las caracterizan a las obligaciones de medios.

3.-La obligación de los profesionales de la medicina es un deber de actividad, de obrar con la debida diligencia en vista del objetivo de curación del paciente, pero sin asegurar el resultado de dicha actividad, responsabilidad subjetiva que requiere, por lo general, una cabal demostración de la culpa, siguiendo las expresas directivas que marcaban las disposiciones de los arts. 512 y 902 del CC., actualmente arts. 1724 , 1725 y ss. del CCivCom..

4.-En la obligación de medios que debe prestar un establecimiento asistencial, consistente en un actuar diligente y prudente, quien reclama una indemnización debe demostrar el incumplimiento de aquel, que no es otra cosa que su falta de diligencia y prudencia (omisión de los cuidados y atención, inobservancia de las reglas de la ciencia o arte de curar por ignorancia, torpeza o falta de previsión).

5.-La historia clínica queda incorporada al proceso como prueba documental y como tal ha de ser evaluada por el juzgador a fin de dilucidar una posible mala praxis médica, incluso si posee omisiones que han de ser valoradas como una presunción en contra de los demandados, y en este proceso no sólo hay enmiendas y sobre raspados sino que hay ausencias de controles, monitorios cardíacos, suspensión de medicación, entre varias otras omisiones que afectan, aún más, la postura de las demandadas.

6.-Si bien la obligación de los médicos es de medios, no adoptar las medidas necesarias para evitar el daño implica el incumpliendo una obligación de resultado, de modo que la falta de acreditación de ruptura del nexo causal denota el incumplimiento de la obligación de seguridad que lo hace pasible de reproche.

Fallo:

En Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 7 días del mes de mayo de dos mil diecinueve reunidos en Acuerdo los señores jueces de la Excma. Cámara Nacional de la Apelaciones en lo Civil, Sala “D”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados “R., C. L. y otros c/ C. G. de B. A. y otros s/ Daños y perjuicios. Resp. Prof. Médicos y Aux.”, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: señores jueces de Cámara doctores Patricia Barbieri, Víctor Fernando Liberman y Liliana E. Abreut de Begher.

A la cuestión propuesta la doctora Patricia Barbieri, dijo:

I) La sentencia dictada a fs. 2402/2416 admitió la demanda promovida por C. L. R. y M. L. J., por sí y en representación de su hija A. R. contra F. G. S. y C. M. G. de B. A., M., C. y A. S., L. A. G., G. M. S. y La E. C. S.A. de S. G. (en la medida del seguro contratado), con costas a los vencidos. Los condenó a abonar a los actores la suma de $ con más los intereses y a solventar todas las terapias de rehabilitación que la menor A. vaya requiriendo a lo largo de su vida para su continuo mejoramiento. Por último reguló los honorarios de los profesionales intervinientes.

II) Antecedentes del caso.

1) C. L. R. y M. L. J., por sí y en representación de su hija menor A. L. R. se presentaron promoviendo demanda por daños y perjuicios por la suma de $ contra F.G.S.,C.G.de B.A.,M.,C.y A. S., L. A. G., G. M. S. y La E. C. S.A. de S. G. Explicaron que el día 24 de marzo de 2.003 M. L. J., cursando 41 semanas de embarazo, se apersonó en el C. M. G. para realizarse uno de los controles.Que como presentaba dinámica uterina aislada decidieron hacerle una ecografía, la que reveló que tenía muy poco líquido amniótico, por lo que debía quedar internada. Una vez allí rompió la bolsa de agua, luego llegó la partera S. quien le refirió que todo iba a ser muy rápido, lo que no fue así pues pasaron varias horas hasta el parto en donde señala sufrió destrato y abandono, habiéndole realizado solo dos o tres controles. Luego nació A., quieta, en silencio, inerte y violácea, quien habría sufrido un episodio de hipoxia durante el trabajo de parto que le generó una lesión cerebral irreversible. Imputaron la falta de debida diligencia durante el trabajo de parto que motivó el daño físico a A. R. y asimismo reprocharon a neonatología la extracción tardía de sangre para determinar el período ácido base, lo cual impide al neonatólogo conocer con exactitud el estado de la niña y la falta de consignación de sus condiciones al momento del nacimiento. Atribuyeron impericia y negligencia por esa falta de control o control deficiente que permitió que cuando se instaló el sufrimiento fetal agudo (SFA) éste no fuera diagnosticado a tiempo provocando la parálisis cerebral que padece A. Añadieron que la Historia Clínica está adulterada y fue falseada para disimular la culpa médica.

2) C. G. de B. A. y la F. G. contestaron demanda, solicitando su rechazo con costas. Alegaron que debe descartarse que la patología de la beba tenga origen en una asfixia intraparto ya que los indicadores permiten descartar la existencia de un episodio hipóxico intraparto de entidad suficiente para producir los daños que presentaría A.Arguyeron la falta de relación causal entre el obrar médico y los daños que sufriera la niña y sostuvieron que más allá de la desprolijidad normal de la Historia Clínica, el supuesto evento hipóxico nunca existió ya que son múltiples las causas que pueden haber originado el daño a A., pero ninguna de ellas se relaciona con la conducta profesional desarrollada en la atención del trabajo de parto y el parto. Negaron que haya existido sufrimiento fetal agudo ya que no hay evidencia de líquido amniótico meconial, ni alteración de la frecuencia cardiaca fetal en el trazado de monitoreo adjuntado, ni en la auscultación intermitente que hablen de un patrón de asfixia.

3) L. A. G. se presentó también pidiendo el rechazo de la demanda con costas. Señaló que su actuar ha sido profesional, reconoció haber atendido ginecológicamente a la Sra. J. desde enero de 1.999, haciéndole controles y estudios por presentar alteraciones del ciclo menstrual y dismenorrea. Hizo referencia al hipotiroidismo de la mencionada, medicada con levotiroxina, quien además tenía sobrepeso. Relató que el embarazo se desarrolló en forma habitual cumpliendo con los controles y los estudios solicitados, con las interconsultas correspondientes al caso y que el 24 de marzo de 2.003 se hizo presente en el nosocomio para control con 41 semanas de embarazo, refería pérdida de líquido por genitales y algunas contracciones uterinas muy aisladas, por lo que le solicitó una ecografía para cuantificar el líquido amniótico. Cumplido ese paso se informó líquido disminuido y se concluyó que el oligoamnios era secundario a la rotura de membranas ovulares. Por ello se decidió su internación, conectándola a monitor que registraba la frecuencia cardíaca fetal y las contracciones, realizándose un registro escrito. Afirmó que la Historia Clínica no fue adulterada, ni falsificada y que la encefalopatía precoz de la niña puede provenir por muchas otras causas.

4) G. M. S.también se presentó pidiendo el rechazo de la demanda con costas en los mismos términos que G.

5) La E. C. S.A. de Seguros Generales contestó la citación que se le cursara. Adhiere a la contestación efectuada por G., reconociendo su aseguramiento e invocando una franquicia a cargo del asegurado.

6) El “a quo” tuvo por acreditado que J. cursaba un embarazo de riesgo de 41 semanas de gestación y disminución de líquido amniótico por oligoamnios por lo que la partera (no médica) indicó OCITOCINA a las 20: 30 hs. (cinco unidades a 10 gotas por minuto) hasta el momento del parto a la 1:30 hs. (o sea durante cinco horas) lo que entendió pudo haber influido en el estado en que nació A. R. También tuvo por probado que entre las 18: 30 del día 24 de marzo y la 1:30 hs. del día siguiente no hubo una auscultación adecuada de los latidos fetales por lo que no se controló el posible sufrimiento fetal agudo de la niña. Concluyó que en el caso hubo omisiones, negligencias e imprudencias en el obrar de la partera y la doctora interviniente en el nacimiento, quedando con ello sellada la responsabilidad de los demandados en el hecho que ha sido motivo de esta litis.- III) Apelación y agravios.- La sentencia fue apelada por la parte actora a fs. 2427, por F. G. a fs. 2433 y por G. y S. a fs. 2417, por el C. G. a fs. 2429 y por la Defensora de Menores a fs. 2446, recursos que fueron concedidos libremente a fs. 2431, 2434, 2438 y 2454 respectivamente.

Los actores presentaron sus quejas a fs. 2753/96, cuyo traslado fue contestado por el C. G. a fs. 2632/41 y por F. G. S. fs. 2660/5. Cuestionan la ponderación del resarcimiento de los daños analizado por el magistrado de la instancia anterior.En primer lugar plantean que los montos peticionados fueron estimativos debiendo el “a quo” considerar las variaciones que quedan sujetas a la prueba que se produjo en autos. Seguido hacen mención a las normas del Código Civil y Comercial de la Nación que entrara en vigencia a mediados del año 2015 y comienzan una minuciosa crítica a los montos acordados. Consideran reducidas las sumas acordadas para resarcir el daño moral, la incapacidad sobreviniente y la pérdida de chance de la menor en tanto sostienen que la niña padece una incapacidad total permanente e irreversible desde sus primeros días de vida. Asimismo con relación al daño futuro consideran que la solución dada por el sentenciante, consistente en el mantenimiento de la obligación de los demandados en solventar solidariamente los tratamientos de rehabilitación que vaya requiriendo A. para su continuo mejoramiento es errada pues de la lectura de la causa sobre amparo queda más que claro que la demandada C. G. no cubre las especialidades ni cuenta con especialistas para brindar el adecuado cuidado de la salud a la menor. Por ello piden un resarcimiento en dinero por los daños futuros (tratamiento de rehabilitación) que estiman en la suma de $. Como tercer agravio, cuestionan la suma establecida para responder a la necesidad de adaptación del habitat de A. Señalan que el monto fue estimado por el perito en abril de 2012 lo que ha variado inmensamente por lo que piden su sensible elevación. A continuación se quejan del exiguo monto acordado para resarcir el lucro cesante y la pérdida de chance de los progenitores aduciendo que la suma acordada de $ a cada uno de ellos no cubren ni siquiera mínimamente el perjuicio material derivado de la imposibilidad de trabajar de por vida de un padre. También piden la elevación del rubro daño moral de los padres.Por último, con relación a los intereses piden que se fijen desde la fecha del hecho dañoso (25/03/2003) para todos los rubros concedidos, sin distinción, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal actual vencida a 30 días del BNA.

L. G. y G. S. presentan sus agravios a fs. 2545/51 los que fueron respondidos por la Defensora de Menores a fs. 2672 vta./75 y por los actores a fs. 2643/59. Se quejan de la admisión de la demanda en su contra. Sostienen que el fallo es arbitrario pues efectúa una interpretación irrazonable de la totalidad de las probanzas realizadas y arrimadas a la causa. Arguyen que la sentencia se caracteriza por la carencia e insuficiencia de argumentos, sustentada en afirmaciones dogmáticas y exhibiendo solo fundamentos aparentes que le quitan toda fuerza. Cuestionan que el sentenciante haya considerado que las recurrentes han actuado con culpa por una deficiente atención médica profesional. Hacen un reconto de los hechos y afirman que si bien A. tuvo una encefalopatía de aparición precoz, la misma no solo puede ser causada por asfixia perinatal sino que existen muchas otras causas, entre las que mencionan s índromes neurológicos y genéticos, infartos cerebrales localizados, etc. concluyendo que de las historias clínicas y pericia obstétrica realizada se evidencia que el cuadro comprobado en A.posteriormente en nada se relaciona con la correcta actuación del equipo médico los días 24 y 25 de marzo de 2003, descartando por completo que en el parto la niña haya presentado sufrimiento fetal agudo y que el daño neurológico presentado tuviere origen en la atención de las apelantes y mucho menos en el actuar médico de ellas. Piden se revoque la sentencia y se rechace la demanda contra su parte.Subsidiariamente cuestionan los montos acordados para resarcir los gastos médicos, de farmacia y traslados, la incapacidad sobreviniente y la pérdida de chance, las necesidades de adaptación del hábitat, el tratamiento de rehabilitación futuro, la asistencia auxiliar, el daño moral de A. y el lucro cesante y perdida de chance, daño físico, psicológico y moral de los padres de la menor. Además critican la tasa de interés fijada por el sentenciante y la fecha del inicio del cómputo de los mismos. Y por último piden la modificación de la imposición de las costas del proceso a la parte actora.

F. G. S. presenta sus quejas a fs. 2545/51 cuyo traslado fue respondido por la Defensora de Menores a fs. 2672 vta./75. En primer lugar plantea la inexistencia de relación causal. Dice que los profesionales que atendieron a la menor obraron de acuerdo a los lineamientos de su profesión, con conductas esperables y exigibles a quienes poseen el título de médicos. Hacen referencia a la obligación de medios y a la observancia de los principios y técnicas de su disciplina y afirma que en el caso, conforme a las pruebas producidas, no se logró acreditar con certeza que la patología de la menor haya sido causada por impericia o negligencia de los médicos que la atendieron. Afirman que existen varias causas de lesión cerebral y que de todas ellas la asfixia perinatal no es la más importante, cometiéndose un grave error en relacionar el daño neurológico con los eventos del parto. En este orden de ideas y atento a la ausencia de pruebas contundentes piden se revoque el fallo y se rechace la demanda, con costas a los actores. Subsidiariamente y en el hipotético caso que se considere responsables a las codemandadas S. y G. pide se excluya de la condena a su mandante y se responsabilice en su caso al C. G.pues fue este último quien ejerció la defensa de ambas instituciones y fue en definitiva quien estuvo a cargo siempre del nosocomio, resultando que la quejosa solamente asistió económicamente al C. G. de B. A. con el fin de que no colapsara económicamente.

El C. G. de B. A. expresa agravios a fs.2552/72 cuto traslado fue rebatido por la Defensora de Menores a fs. 2672 vta./75. Cuestiona el fallo en tanto considera que la solución dada fue en base a conjeturas e interpretaciones sesgadas de la prueba, recurriendo a aquellas menos idóneas y restándole valor a las que desde posiciones científicas resultan más sólidas o señalan aspectos relevantes de la cuestión medular del caso como lo es la pericia efectuada por la especialista en Ginecología y Obstetricia quien afirma que según obra en la historia clínica, se describe una actuación adecuada de los médicos que atendieron el parto de la coactora. Agregan que existen múltiples elementos que permitirían descartar que la causa principal de la mala evolución neurológica de la niña A. tenga relación con las circunstancias ocurridas en el trabajo de parto y parto. Insisten que no hubo sufrimiento fetal y que la niña presentó un APGAR 4/7 incompatible con asfixia grave perinatal. Pide el rechazo de la demanda con costas. Subsidiariamente cuestiona los resarcimientos acordados en concepto de incapacidad sobreviniente y pérdida de chance, necesidades de adaptación del hábitat, asistencia auxiliar, daño moral de todos los reclamantes, daño psicológico de A., daño físico del padre de la menor y daño psicológico de ambos progenitores, lucro cesante y pérdida de chance de los padres. Seguido cuestiona la imposición de costas y las regulaciones de honorarios efectuadas en autos.

A fs. 2670/6 la Sra. Defensora de Cámara expresa agravios cuyo traslado fue contestado por F. G. a fs. 2681 y por C. G. a fs. 2683/6.Adhiere a los fundamentos vertidos por la parte actora y en especial critica las reducidas sumas acordadas a la menor en concepto de incapacidad sobreviniente y pérdida de chance, adaptación del hábitat, asistencia auxiliar y daño moral. Pide se eleve la tasa de interés fijada por el sentenciante. Por último solicita que todas las sumas correspondientes a su defendida se depositen en una cuenta a nombre de autos a fin de que su administración y disposición se realice con el control del juzgado y la asistencia del Defensor de Menores.

IV) La solución.

En primer lugar debo señalar que conforme he sostenido reiteradamente, no me encuentro obligada a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (CSJN, Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, etc.).

Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino aquellas que estime apropiadas para resolver el mismo (CSJN, Fallos:274:113; 280:320; 144:611).

1) Atribución de responsabilidad.- a) En primer lugar quiero señalar, como en cada oportunidad que analizo casos como el presente, que el pronunciamiento que aquí se dicte y en consonancia con los lineamientos señalados por la CSJN y que comparto, será emitido en vocabulario simple, sencillo, que pueda ser aprehendido no solo por los profesionales que intervienen en el pleito sino por las partes o cualquier persona que tenga posibilidad de acceder a su lectura, conducta ésta que también es dable esperar de quienes desempeñen distintos roles dentro de estos actuados, en especial de los peritos que deban llevar a cabo la importante tarea de auxiliar al juez en campos que no son de su específica incumbencia y a cuyos conocimientos científicos debemos recurrir para aproximarnos lo más cerca posible a la verdad y así poder dilucidar con la mayor equidad el conflicto que se nos ha presentado.

Paso seguido debo señalar que en la resolución de conflictos como el traído ante éstos estrados, muy delicados por cuanto se ha puesto en tela de juicio la responsabilidad de más de un profesional, en el caso de quienes se han abocado al ejercicio de la medicina, se ha de ser sumamente cauteloso en la apreciación de todos los elementos incorporados a la causa a fin de llegar a una solución justa y equitativa, y teniendo especialmente en consideración que no estamos frente a una ciencia exacta, siendo la responsabilidad de quien ve comprometido su obrar frente a una contingencia indeseada ser juzgada valorando que se está frente a una obligación de medios.

Se trata pues, la obligación de los profesionales de la medicina, de un deber de actividad, de obrar con la debida diligencia en vista del objetivo de curación del paciente, pero sin asegurar el resultado de dicha actividad, responsabilidad subjetiva que requiere, por lo general, una cabal demostración de la culpa, siguiendo las expresas directivas que marcaban las disposiciones de los arts. 512 y 902 del Código Civil, actualmente arts.1724, 1725 y ss. del Código Civil y Comercial de la Nación.- Por otra parte es sabido que la carga probatoria le incumbe a quien la invoca, lo que significa que al actor que invoca la responsabilidad del demandado, le corresponde aportar la prueba de los hechos que demuestran la mala praxis o, como en el caso, la deficiente atención brindada a la hija de los accionantes.

Es así que en la obligación de medios que debe prestar un establecimiento asistencial, consistente en un actuar diligente y prudente, el actor debe demostrar el incumplimiento de aquél, que no es otra cosa que su falta de diligencia y prudencia (omisión de los cuidados y atención, inobservancia de las reglas de la ciencia o arte de curar por ignorancia, torpeza o falta de previsión).

Ahora bien, el obstetra en el Derecho argentino tiene una situación particular. él tiene dos pacientes, porque contratan sus servicios la madre por derecho propio, y esta -y en su caso el padre- en representación tácita de su hijo nonato, pero que de acuerdo con nuestro ordenamiento ya es persona. Eso implica que no solo debe velar por el bienestar de la encinta, sino también por la vida y la salud del niño en gestación. (Garay, Oscar Ernesto [coord.], Responsabilidad Profesional de los médicos. ética, bioética y jurídica: civil y penal, La Ley, 2003, 1° reimpresión 2007, pág. 827).

La obligación de los médicos obstetras es de medios, pues estos profesionales de la salud, al igual que en cualquier otra especialidad, no pueden comprometer resultados. El obstetra, al igual que todo médico, no puede asegurar a su paciente resultado alguno. Ello no solo porque le viene prohibido por las normas jurídicas y éticas que regulan su profesión – sin distingo de especialidad alguna sino porque en esta especialidad también están presentes todo tipo de aleas que son las caracterizan a las obligaciones de medios (Vázquez Ferreyra, “Responsabilidad por daños y prueba de la culpa del médico obstetra.El daño moral y los otros ‘perjuicios’ a la persona”, JA 1997-IV, 482).

Se ha sostenido además que en materia de responsabilidad médica, el principio es que la prueba corre por cuenta de quien imputa culpa al galeno, demostrando la existencia de negligencia manifiesta o errores graves de diagnóstico. (CNCiv. Sala E, “Marque Juan Alberto c/SPM Sistemas de Protección Médica s/daños y perjuicios” del 13/12/99, L. 278827, idem “Nilssen Carlos Alfredo c/Vogt Hans Dieter y otro s/daños y perjuicios del 6/11/00).- Este es el principio procesal que consagra el artículo 377 del Código Procesal, debiendo el juez apreciar la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica (art. 386 del C.Procesal), es decir con un sentido lógico y un prudente arbitrio que torne armónico y creíble el plexo de los hechos. El amplio criterio de razonabilidad de que dispone el juez en orden al deber de buena fe con el que deben actuar las partes en el proceso, permitirá a éste determinar presunciones de culpa contra la parte que observó una conducta pasiva para demostrar su no culpa cuando se hallaba en condiciones más favorables de hacerlo que el accionante, a su vez, para probar la culpa de aquél, dentro del moderno concepto de carga probatoria dinámica (Bustamante Alsina, Jorge, “Responsabilidad Civil y otros estudios”, ed. Abeledo Perrot, pág. 237).- En cuanto a la responsabilidad del hospital, el justificativo del deber de dicho nosocomio reposa más bien en la existencia de una obligación tácita de seguridad que funciona con carácter accesorio a la obligación principal de prestar asistencia por facultativos adecuados, de manera que la demostración de la culpa del médico pondrá de manifiesto la transgresión de esa obligación.Y en ese sentido son responsables no solamente de que el servicio se preste sino también de que se preste en condiciones tales que el paciente no sufra daños por deficiencia de la prestación prometida (“Pérez de Beneitez Teresa c/Centro Gallego de Buenos Aires s/daños y perjuicios”, CNCoiv. Sala A, exp. 36901 del 14-2-89, base microisis sumario 4639).- No se encuentra en discusión que el día 24 de Marzo de 2003 la coactora M. L. J. se apersonó en el C. G. con un embarazo de 41 semanas donde finalmente quedó internada para tener a su bebe, ni que el día 25 dio a luz a A. Tampoco el daño neurológico del que la niña es portadora desde las primeras horas de su vida. Más si se encuentra en crisis la relación de causalidad entre el daño mencionado y el obrar médico durante el parto, como asimismo si ese daño fue provocado antes y/o durante el alumbramiento en las instalaciones del C. M. G.

Para dilucidar los hechos, se efectuaron varias pericias médicas, de las que el “a quo” hizo mérito en su fallo.

Y en esta instancia, a tenor de la gravedad del asunto de que se trata, el Tribunal que integro, como medida para mejor proveer, dispuso la intervención del Cuerpo Médico Forense.

A fs. 1695/1723 obra pericia médica efectuada por el médico neonatólogo designado Dr. J. A. Z. quien refirió, según la historia clínica que J. de 34 años de edad fue a controlarse su embarazo a las 18 hs, cursando embarazo en término presentaba oligoamnios (según última ecografía), dináminca uterina aislada y ruptura espontánea de membranas con pérdida escasa de líquido amniótico por genitales.

Dice que fue atendida por la Dra. G. y la obstétrica S. Que entre las 19 hs del 24 de Marzo y la 1:30 del 25 es que se produce el nacimiento de A.Recalca que durante este período la Historia Clínica obstétrica no coincide con el registro de enfermería. Que pasan a la Sra. J. a sala de partos, le indican oxitocina a las 20:30, a las 23:40 la pasan a quirófano, o sea 3 hs y 10 minutos después, existiendo irregularidades de correlación temporal en los manuscritos que describen los hechos por parte de los profesionales actuantes. No hay datos de haberse suspendido la oxitocina, tampoco registro de monitoreo continuo para controlar la frecuencia cardíaca fetal hasta el momento de la cesárea. Figuran registros de monitoreos de fecha 24/03 sin horario de realización en dos aparatos distintos (cuando uno es suficiente), consta que A. nació el 25/03, se desconoce qué sucedió en ese período dado que no hay registros. Refiere que J. fue inducida por el equipo de anestesia a las 0 hs del 25/03 y el nacimiento se produjo a la 1:30 am, es decir, 90 minutos para extraer un neonato con posible sufrimiento fetal agudo, seguramente con frecuencia cardíaca fetal anormal que motivó la intervención quirúrgica.

Agrega que una vez nacida A., se constató estado ácido base menor al normal. A las 48 hs presentó convulsiones tratadas con fenobarbital y no mostró comportamiento neurológico normal en esa etapa. Que al tercer día de vida, la tomografía axial computada cerebral informó edema difuso y hemorragia subaracnoidea. Al cuarto día de vida exteriorizó cuadro de hiponatremia, signos de gastritis por estrés neonatal e hipoxia, manifestado por residuo gástrico porráceo proveniente de la sonda orogástrica y que requirió protectores gástricos. También indica que presentó alteraciones hematológicas, trombocitopenia. Se le diagnosticó encefalopatía hipóxico isquémica, sufrimiento fetal agudo prenatal, PH bajo, convulsiones, fallo multisistémico parcial, radio imágenes cerebrales anormales y evolución con déficit neurológico.Concluye el perito que la peritada presentó la evolución de una patología neonatal compatible con encefalopatía hipóxico isquémica, con una incapacidad física y mental del 100 % total y permanente.

Afirma sin lugar a dudas que existen elementos en la Historia Clínica que demostrarían que A. estuvo expuesta intraútero a un evento asfíctico y que existieron actos médicos y decisiones tomadas por el equipo de obstetricia en el período dilatante de la paciente (que rotula como zona gris) donde cronológicamente se desconocen medidas emergentes, por parte de los profesionales, que hubieran podido favorecer a A. Opina que pudo haber relación causal entre el acto médico y la patología neurológica de A. en tanto no se comprobaron patologías maternas, ni materno-fetales relevantes que sean fidedignas o contribuyeran a la determinación del sufrimiento fetal y posible anoxia fetal.

A fs. 1785/9 las accionadas G. y S. piden la nulidad de la pericial. Entre otras cuestiones señalan que el perito basó su dictamen sobre información equivocada como por ejemplo que el parto fue por cesárea cuando en realidad fue por fórceps. Además responde a cuestiones que le son ajenas a un neonatólogo y que se encuentran en la órbita del obstetra. Seguido impugnan el trabajo pericial.

C. G. hace lo propio a fs. 1797/1804 haciendo hincapié en las omisiones y graves incongruencias de la pericia presentada.

A fs. 1916 el perito designado responde las impugnaciones y el pedido de nulidad. Ratifica todo lo incorporado en su trabajo. Señala que pese a haber puesto “cesárea” en vez de “fórceps” no cambia el sentido de las cosas puesto que ya sea de una u otra forma, es irrelevante puesto que la toma de fórceps, como medio instrumental de extracción del bebé no es la causa directa de la patología de A. Reafirma que a J.no se la vigiló correctamente después de las 19:30 hs del 24/3, no hay registros de haber seguido un partograma, hora tras hora, a fin de detectar la bradicardia fetal y actuar en consecuencia. Asimismo confirma que A. nació con un Apgar bajo (depresión neonatal) lo que evidencia que no se trató de un parto con evolución normal. Tampoco figura en la HC suspendida la oxitocina lo que significa que la droga estaba presente al momento del sufrimiento fetal agudo de A., habiendo transcurrido 7 horas, circunstancia que se encuentra absolutamente contraindicada. Considera que la suma de goteo de oxitocina y sufrimiento fetal agudo pudo haber incidido en el resultado de la hipoxia fetal de la niña.

A fs. 1989 se rechaza el pedido de nulidad de la pericia impetrado, resolución que fue apelada a fs. 1994. A fs. 2023 esta Sala declaró mal concedido el recurso de apelación.

A fs. 2067/70 el Dr. Z. contestó otro pedido de explicaciones de los accionados. Ratificó su informe primigenio y destacó nuevamente que a la luz de los hechos hay elementos que pudieron determinar el estado secuelar neurológico de A.: la falta de detección oportuna de un posible sufrimiento fetal en curso, la falta de documentación médica que avale el seguimiento adecuado de la paciente, subvalorar una decisión rápida acorde la urgencia planteada para la extracción fetal, que como resultado final del parto se desencadenó como: depresión neonatal, evolución tórpida con impacto parcial sistémico por asfixia, encefalopatía hipóxica con secuela neurológica clínico-radiológico.

A fs. 1725/1743 la perito médica legista designada Dra. L. C. (pediatra) presentó su informe y destacó que A. presenta una encefalopatía motora intelectual no evolutiva e irreversible. Que carece por completo de autonomía personal y depende en forma total de terceros para sobrevivir y realizar las actividades cotidianas.Presenta además una patología infecciosa ótica y respiratoria recurrente y es portadora de un daño orgánico cerebral del 100% permanente y definitivo.

El consultor técnico de la parte actora informó a fs. 2086/98 que A. nació con depresión neonatal grave producto de sufrimiento fetal agudo que fue tardíamente diagnosticado y por ende, no tratado adecuadamente y en consecuencia le causó una encefalopatía hipóxico-isquémica con compromiso neurológico predominante, como también compromiso de otros órganos y sistemas.

A su turno la médica especialista en Tocoginecología Dra. C. C. presentó su pericia a fs. 2106/2121. Hace una extensa referencia a la historia clínica y documentación obrante en autos y sostiene que llegada las 41 semanas de gestación, en uno de los controles prenatales se le diagnostica a la Sra. J. fisura de bolsa con pérdida de líquido amniótico disminuido. La Dra. G. la evalúa en el consultorio y le indica internación en ese nosocomio a las 19:30 hs del 24/03/03, que lo hace junto a la partera, es decir, la obstétrica S. Luego comienza la inducción al trabajo de parto a las 20:30 hs, a las 23:30 le indican la anestesia peridural por analgesia dado que la parturienta estaba muy descontrolada, con 7 u8 cm de dilatación. A la 1 am completa la dilatación del cuello y comienza la descender la cabeza fetal, hasta ese momento los latidos fetales se encontraban normales, monitoreados a través de la auscultación intermitente con un aparato que lo llaman Sony (se llama detector de latidos fetales). Al momento de atravesar el plano de angustia que es el diámetro más estrecho de la pelvis materna, es casi habitual la presencia de bradicardia fetal por compresión de la cabeza fetal. Vale aclarar que la pelvis presenta varios planos de descenso que se llaman de Hodge y van desde el primero hasta el cuarto plano.A la altura del tercer plano se encuentra el plano de angustia y es el momento en el cual la salida del bebe no se puede demorar pues sino puede haber daño fetal. Asegura que un feto sano puede tolerar la hipoxia transitoria, pero uno que presente un compromiso previo, no. Continúa relatando que en el caso, la madre tal como figura en la historia clínica refirió no querer pujar, con las condiciones dadas, es decir, presentación cefálica, bolsa rota, IV plano del Hodge, variedad occipitopúbica y ante la bradicardia fetal que no se puede demorar, la Dra. G. realizó la toma forcipital, no constando en la HC que tanto la madre como el bebé hayan padecido complicaciones por esta acción, como desgarros vaginales o anales ni hematomas en la cara fetal. Concluye que no existió líquido amniótico meconial, que el único momento de bradicardia fetal fue en el período expulsivo momento en el que, ya con la cabeza encajada era imposible realizarle una cesárea, siendo la única solución la de realizar la toma con fórceps, tal como se hizo.

A fs. 2133/56 la parte actora impugna el informe antes descripto y a fs. 2171 C. M. G. pide aclaraciones a la experta.

La médica responde a fs. 2175 dando cuenta entre otras cosas que no figura quien ordenó la administración de oxitocina, tampoco constan auscultaciones entre las 0 hs y la 1:10 am del día del nacimiento adicionando que esta circunstancia no es la más adecuada. Agrega como dato trascendente que no se puede descartar que durante esos lapsos no hayan ocurrido eventos de hipoxia, que no obra constancia que las auscultaciones de los latidos fetales hayan sido realizadas luego de cada contracción y que el control prenatal fue adecuado pero podría haber sido más completo, resultando que la falta de controles semanales exponen al feto al riesgo de no detectar ciertas patologías.

Finalmente, ante los puntos de pericia dispuestos por el Sr. magistrado de la instancia anterior (v. fs.2318), la Dra. C.se muestra de acuerdo en que no puede descartar con certeza que A. haya presentado sufrimiento fetal agudo y considera que si hubiera existido monitoreo fetal intraparto podrían haberse constatado tanto los latidos fetales como las contracciones uterinas y podrían haberse detectado, si las hubiera habido alteraciones de la vitalidad fetal (fs. 2333).- Hasta aquí las pericias efectuadas en primera instancia.

Como señalé más arriba esta Sala, en antigua composición, a fs. 2720 ha considerado oportuno remitir las actuaciones al Cuerpo Médico Forense teniendo en cuenta la complejidad médica de la cuestión debatida y el tenor de las pericias presentadas y sus impugnaciones.

En efecto a fs. 2726/62 el CMF presentó sus conclusiones de las que surge que A. R. presenta secuelas neurológicas a causa de hipoxia isquémica perinatal (NO POSTNATAL) lo que se sustenta por el patrón característico (encéfalo malacia quística) de las neuroimágenes. Afirman que M. J. no cursó un embarazo de alto riesgo ni presentó patología prenatal (durante el embarazo) demostrable en las constancias aportadas que puedan justificar el severo cuadro neurológico padecido por la niña.

Con respecto al parto, señalan los especialistas que se trató de un parto distócico que requirió la extracción del feto mediante fórceps por sufrimiento fetal agudo. También destacan la existencia de discordancias en los registros del control del trabajo de parto, que resultan contradictorios e incompletos, sobrescritos en los horarios de los controles y en la frecuencia cardíaca fetal, sin enmiendas posteriores.

Misma situación refieren sobre los monitoreos fetales los que no pudieron ser tenidos en cuenta pues no cuentan con hora de realización lo que les impide arribar a conclusiones médico-legales válidas.

Con relación a la elección del “fórceps” entienden que fue utilizado por sufrimiento fetal agudo (bradicardia) pues no consta asentada de manera explícita la indicación del mismo, en consonancia con lo que surge de fs. 84 del resumen de la HC “.SFA.”, fs.89 de la Unidad Neonatología que reza “.signos de sufrimiento fetal agudo.”, fs. 45 vta. “.asfixia prenatal.encefalopatía hipóxico-isquémica.”.

A fs. 2764 las accionadas G. y S. impugnan el informe referenciado y piden aclaraciones. El CMF contestó a fs. 2774/2782 todas las preguntas generales efectuadas por las quejosas, destacando la suscripta la que se responde en el punto h). Señalan los galenos que una vez que la beba llegó a neonatología con apgar bajo (4/7), con antecedentes de parto forcipital, con requerimiento de oxígeno con bolseo y máscara en sala de partos, con distress respiratorio se le debía realizar EAB de sangre de cordón o de sangre periférica dentro de los primeros minutos de vida y estudios metabólicos dentro de las 2 hs de vida (glucemia) con el propósito de evaluar el estado clínico general y metabólico en particular, resultando que en el caso NO fue realizado el EAB dentro del tiempo que se recomienda.

En este orden de ideas, entiendo que no asiste razón a los accionados quejosos.

No tengo dudas de que la pericia del Dr. Z. fue más convincente que la de la de la tocoginecóloga. En primer término, porque fue más completa y ofreció fundadas respuestas a cada uno de los interrogantes médicos que se fueron planteando. En segundo lugar, porque la tocoginecóloga en varios pasajes y ante preguntas concretas no contestó cabalmente y parecería que en su pericia describiera los pasos de un parto normal, olvidando que en el caso hubieron deficiencias desde el inicio del parto a las cuales no hizo concretas referencias. No cuestionó las deficiencias de la HC aunque en las respuestas a las preguntas efectuadas por el “a quo” coincidió, entre otras cosas, en que no se puede descartar con certeza que A. haya presentado sufrimiento fetal agudo. Y en tercer lugar, porque las conclusiones efectuadas por el Cuerpo Médico Forense concuerdan casi en su totalidad con la pericia del neonatólogo. De esta forma concluyeron que A.presenta secuelas neurológicas a causa de hipoxia isquémica perinatal no imputable a ninguna patología prenatal demostrable que puedan justificar el severo cuadro neurológico padecido por la niña, además de destacar la existencia de discordancias en los registros del control del trabajo de parto de la Historia Clínica, que resultan contradictorios e incompletos, sobrescritos en los horarios de los controles y en la frecuencia cardíaca fetal.

Al respecto, cabe recordar la importancia de la historia clínica en un juicio en que se debate la responsabilidad del médico o del ente asistencial y las imprecisiones u omisiones de aquella no pueden sino perjudicar a quienes tienen el deber de confeccionarla, por la situación de inferioridad en que el paciente se encuentra. La historia clínica queda incorporada al proceso como prueba documental y como tal ha de ser evaluada por el juzgador a fin de dilucidar el tema traído a debate, incluso si posee omisiones que han de ser valoradas como una presunción en contra de los demandados. Y en este proceso no sólo hay enmiendas y sobre raspados (ver pericia caligráfica de fs. 1849/1997) sino que hay ausencias de controles, monitorios cardíacos, suspensión de medicación, entre varias otras omisiones que fueron descriptas “ut supra” que afectan, aún más, la postura de las demandadas.

En consecuencia, y si bien la obligación de los médicos es de medios, en este caso, el no adoptar las medidas que debió haber implementado para evitar este tipo de daño lo hizo incumpliendo una obligación de resultado.

A ello debe sumarse el incumplimiento de la obligación objetiva de seguridad que lo hace pasible de reproche y que solamente pudo exonerarlo si hubiera acreditado la ruptura del nexo causal, lo que no sucedió.

He de señalar que la CSJN recordó “.que la vida es el primer derecho de la persona humana reconocido y protegido por la Ley Fundamental (Fallos:310:112; 312:1953, entre otros) y que, en tanto eje y centro de todo el sistema jurídico, es inviolable y constituye un valor fundamental con respecto al cual los demás tienen siempre carácter instrumental (Fallos: 316:479; 324:3569). En lo que al caso concierne, este Tribunal ha puntualizado -con especial énfasis tras la reforma constitucional del año 1994- que la preservación de la salud integra el derecho a la vida, por lo que existe una obligación impostergable de las autoridades públicas de garantizarla mediante la realización de acciones positivas (cfr. arts. 42 y 75, inc. 22 de la Constitución Nacional y Fallos: 321:1684 ; 323:1339 y 3229 , entre otros).” (conf. CSJN, de fecha 30/09/2008, “I., C. F. c. Provincia de Buenos Aires”, LA LEY 20/10/2008, 11 – DJ24/12/2008, 2439 – DJ2008-II, 2439).

Por todo lo expuesto, propicio al acuerdo el rechazo de los agravios introducidos por las accionadas relativos a la atribución de responsabilidad, confirmando la sentencia en crisis.- b) En cuanto a las quejas vertidas por F. G. S. en torno a la exclusión de la condena contra su parte pues se vieron imposibilitados de ejercer su derecho de defensa en forma adecuada en tanto los representantes de C. G. de B. A. ejercieron la defensa de ambas instituciones (v. fs.2549 vta. y ss) debo destacar que tales circunstancias no fueron alegadas oportunamente en la instancia anterior.

En esta tesitura, el tema debe enmarcarse dentro de la órbita del artículo 277 del CPCC.

Una de las facetas del principio dispositivo impone que son las partes quienes determinan el “thema decidendum”, es decir, que el órgano judicial debe limitar su pronunciamiento tan solo a las cuestiones que han sido objeto de las peticiones de las partes. Estas determinan el alcance y contenido de la tutela jurídica, incurriendo en inc ongruencia el juez que se aparte de esas cuestiones.El artículo 277 impone este principio a las instancias superiores y, respetando el principio de congruencia, define la actuación de los tribunales de apelación entre lo que se denomina “personalidad de la apelación” y las cuestiones que se deriven con posterioridad al dictado de la sentencia de primera instancia.

Es que no procede introducir mediante la apelación cuestiones novedosas o sorpresivas no alegadas en la instancia de grado pues ha perecido la oportunidad para invocarlas (Scolarici, en Highton- Areán, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Hammurabi, pág. 343).

La alzada constituye un área de revisión que, por tal razón, carece de poderes para decidir sobre temas no sometidos al juez inferior, pues su función prístina no es la de fallar en primer grado sino la de controlar la decisión de los magistrados de jerarquía inferior (Hitters, Técnica de los recursos ordinarios, ed. 2000, pág. 406).

En ese mismo sentido, se ha dicho que el recurso de apelación solo tiene por objeto la consideración de los agravios causados por el rechazo de lo que fuera motivo de reclamo en la instancia anterior, por lo que el recurrente no puede introducir ningún punto extraño a lo que dio motivo a la decisión apelada (Colombo-Kiper, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Anotado y comentado, Tomo III, La Ley, pág. 193).

Es por ello que está vedado a este tribunal el tratamiento de la cuestión que la codemandada intenta introducir en esta instancia.En consecuencia, se desestiman los agravios al respecto.

2) Cuantificación de la indemnización de A.

A) Incapacidad Sobreviniente y pérdida de chance.

Se ha expedido esta Cámara Civil en el sentido que “la incapacidad sobreviniente comprende, salvo el daño moral y el lucro cesante, todos los supuestos susceptibles de reparación patrimonial, incluso los daños a la salud, a la integridad física y psíquica de la víctima, como así también a su aspecto estético, es decir, la reparación deberá abarcar no sólo el aspecto laborativo, sino también todas las consecuencias que afecten su personalidad íntegramente considerada” (conf. CCiv, sala “M” • 13/09/2010 • Estévez, María Cristina c/ Amarilla, Jorge Roberto y otros, La Ley Online; AR/JUR/61637/2010).- La reparación del daño físico causado debe ser integral, es decir, debe comprender todos los aspectos de la vida de un individuo, dicho de otro modo, debe resarcir las disminuciones que se sufran a consecuencia del evento y que le impidan desarrollar normalmente todas las actividades que el sujeto realizaba, así como también compensar de algún modo las expectativas frustradas.- En consecuencia, por incapacidad sobreviniente debe entenderse una disminución en la salud, que afecta a la víctima en sus posibilidades tanto laborativas como de relación y que son consecuencia inmediata de la producción del accidente, prologando sus efectos por cierto tiempo o en forma permanente.- Habré de destacar que con respecto al daño psicológico o psíquico, a mi entender, no queda subsumido en el daño moral, pues ambos poseen distinta naturaleza.

En efecto el daño psíquico corresponde resarcirlo en la medida que significa una disminución en las aptitudes psíquicas, que representan una alteración y afectación del cuerpo en lo anímico y psíquico, con el consiguiente quebranto espiritual, toda vez que éste importa un menoscabo a la salud considerada en un concepto integral.

El “a quo” ha procedido a tratar dentro de este rubro la incapacidad total de A.y su pérdida de chance concediendo una partida de $. De tal suma se quejan los accionantes y la demandada solicitando su sensible elevación y reducción respectivamente.

A la fecha, la coactora cuenta con 16 años de edad y desde su nacimiento es portadora de una incapacidad total.

La pericia pediátrica efectuada por la Dra. G. L. C. (v.fs.1725/1743) es concluyente al afirmar el cuadro de A. (encefalopatía motora intelectual no evolutiva e irreversible) por el que carece por completo de autonomía personal y depende en forma total de terceros para sobrevivir y realizar sus actividades. Concluye que tiene daño orgánico cerebral grado IV que la incapacita en forma absoluta, total y permanente en un 100% de la total obrera.

En primera instancia el sentenciante accedió a la suma de $.- Atento a lo expuesto y a la gravedad del cuadro que presenta la joven, estimo que el monto fijado por el magistrado de primera instancia para resarcir estos ítems debiera ser elevado a la suma de tres millones de pesos ($) acogiéndose así las quejas de la parte actora y de la Defensora de Menores, y desestimándose las de los demandados agraviados.- B) Daño Moral:

El resarcimiento que corresponde por daño moral está destinado a reparar al individuo cuando se lesionan sentimientos o afecciones legítimas como persona, es decir cuando se le ocasionan perjuicios que se traducen en padecimientos físicos, o cuando de una manera u otra se ha perturbado su tranquilidad y el ritmo normal de su vida.

Se ha decidido en distintos pronunciamientos de esta Cámara que, es tarea delicada la cuantificación de este concepto pues no se puede pretender dar un equivalente y reponer las cosas a su estado anterior, como en principio debe hacerse de acuerdo al artículo 1083 del Código Civil.

El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, que no es igual a la equivalencia.La dificultad en calcular dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, dolor físico, padecimientos propios de las curaciones y malestares subsistentes.

A tenor de las condiciones personales de la coactora, sexo y edad (16 años a la fecha de esta sentencia, recién nacida a la fecha de los hechos) y las contingencias y padecimientos que debió y debe atravesar a raíz de las consecuencias que le provocara la hipoxia perinatal que sufrió durante el proceso de su nacimiento en el C. G. de B. A., estimo prudente y equitativo elevar el monto otorgado para resarcir este rubro a la suma de pesos ($) admitiendo el agravio de los accionantes y de la Sra. Defensora de Menores y desestimando los restantes.- C) Necesidades de adaptación del hábitat.

En primera instancia el “a quo” accedió a una partida de $.

De tal suma se quejan los actores, la Defensora de Menores y el C. G.

Como señaló el magistrado de la instancia anterior, el Arquitecto P. D. V. presentó su pericia a fs. 1820/3. Resaltó que las características de una vivienda adecuada para A. debe tener rampas, puertas de un mínimo de 80 cm, baño de superficie mínima de 3,30 mts cuadrados con artefactos de dimensiones especiales, con un dormitorio que esté próximo al de sus padres por la asistencia continua que necesita, resultando apropiado que esté todo en una sola planta, sin escalones ni sobresaltos, evitando “barreras arquitectónicas” para su mejor desplazamiento. Aclara que la evolución del crecimiento de la menor no implicaría necesidades especiales futuras sustancialmente distintas a las actuales. Estima que la diferencia de precio entre la vivienda actual de A.y la que esté acorde a sus necesidades es de $ calculada al mes de abril de 2012.

Disiento absolutamente con argumento de la accionada en cuanto considera que excede de toda razonabilidad que se condene a los demandados a asumir los costos de adaptación de la vivienda de la menor (v.fs.2655 y ss). Por lo infundado, no merece mayores apreciaciones. Este resarcimiento es una consecuencia reparable (arts. 901 y ss del CCiv.).

En definitiva, dado que en autos se acreditó con la pericia reseñada el monto por el cual los padres de A. podrían ampliar su vivienda, lo que se encuentra dentro de los requerimientos básicos esenciales de una persona con discapacidad como la niña, no existiendo fundamento para apartarme de la estimación pericial, corresponde su confirmación y el rechazo de todas las quejas al respecto.

D)Tratamiento de rehabilitación. Cirugía Futura. El hecho nuevo introducido en esta instancia.

En primera instancia el “a quo” dispuso que la condena por este rubro no debe ser una cifra determinada, ya que no es posible apreciarla por lo que consideró más adecuado una condena genérica consistente en el mantenimiento de la obligación de los demandados en solventar, solidariamente, los tratamientos de rehabilitación que vaya requiriendo A. para su contiguo mejoramiento.

La parte actora cuestiona dicha decisión en tanto sostienen que de la lectura de la causa sobre amparo queda claro que el C. G. no cubre todas las necesidades de la menor ni cuenta con especialistas para brindar un adecuado cuidado de la salud de la paciente. Además hacen mención a la falta de solidez de los deudores y a la limitación de cobertura que tiene la aseguradora citada en garantía. Por lo demás indican que cada prestación (cambio de silla de ruedas, una terapia, una intervención de urgencia, etc.) requeriría un fatigoso proceso judicial que culminará con el cumplimiento tardío o con el incumplimiento, como indican sucede constantemente en la causa sobre amparo.Por ello piden una condena en dinero que entienden debe ascender a la suma de un millón quinientos mil pesos en concepto de resarcimiento por los daños futuros (tratamiento de rehabilitación y gastos).

Aquí debo incluir la cuestión introducida como “hecho nuevo” a fs. 2545/4 cuyo traslado fue respondido por las accionadas a fs. 2625/8 y 2629/30 y por la Defensora de Menores a fs. 2670 vta.

Los actores alegaron que como consecuencia del gravísimo estado de salud de A. la menor ha sufrido diversas deformaciones físicas que requieren tratamiento quirúrgico para su rehabilitación. Así explicaron que en el año 2015 dos profesionales médicos indicaron que debe ser sometida a interve nción por la deformidad.

El hecho nuevo fue admitido a fs. 2692/3 y con relación al mismo se realizó prueba pericial médica a fs. 2710/11. La Dra. C. informó que las intervenciones indicadas por los médicos de la menor (escoliosis neurológica torácica derecha de 87o con compromiso del control cefálico por le que se indica tratamiento quirúrgico de la deformidad, corrección, instrumentación y artrodesis y cirugía ortopédica para mejorar sus deformidades para facilitar el funcionamiento y rehabilitación) son necesarias pues tienden a paliar la gran invalidez de la niña y prevenir futuros deterioros. Estima que el monto de ambas cirugías es de aproximadamente $.

El dictamen no fue impugnado por las partes.

En consecuencia, por un lado considero correctamente acreditadas las dos cirugías que como hecho nuevo se incluyeron en esta instancia y propongo al Acuerdo acordar la suma de pesos ($) para las intervenciones quirúrgicas señaladas “ut supra”.

Por otro lado, considero acertada la decisión del sentenciante en cuanto a que condena a los accionados al mantenimiento de la obligación de solventar, solidariamente, todos los tratamientos de rehabilitación que vaya requiriendo A.para su contiguo mejoramiento pues lamentablemente no se puede saber a ciencia cierta ni cuales ni cuántos tratamientos requerirá la menor a lo largo de su vida.

En consecuencia, se desestima la queja vertida por la parte actora confirmando la sentencia en crisis en lo que a este punto respecta.

E) Gastos médicos, de farmacia y traslados.

El “a quo” fijó por este rubro la cantidad de $50.000. De tal suma se queja la demandada C. G. y solicita tu sensible reducción.

Reduce sus quejas a la afirmación de que de la causa sobre Amparo que en este acto tengo a la vista surge que los accionantes nunca debieron tener que gastar en traslados o medicamentos o aparatos ortopédicos pues todo ha sido previsto por la accionada con un elevadísimo costo.

Reiteradamente la jurisprudencia ha admitido la procedencia del reintegro de los gastos médicos, de farmacia en que debió incurrir la víctima como consecuencia de un hecho ilícito. Ello es así aunque no exista prueba documentada que demuestre precisa y directamente su erogación, siempre que resulte razonable su correlación con la lesión sufrida y el tiempo de su tratamiento.

Lo propio acontece aún en el caso que la damnificada haya sido atendida en hospitales públicos o que cuente con cobertura social, toda vez que siempre existen erogaciones que no son completamente cubiertas.

La presunción es susceptible de rebatirse por prueba en contrario, que deberá producir quien alega la improcedencia del reclamo, o pretende una suma inferior, o superior, a la fijada por el sentenciante en uso de las facultades que le otorga el artículo165 del CPCC.

De las constancias objetivas de autos y en especial de la compulsa de la causa sobre amparo surge la dificultad con la que los actores lidian cotidianamente para lograr el pago de las prestaciones necesarias para su hija.También se observa que la demandada resiste cada vez que se le reclama un pago o una compra o el reconocimiento de una necesidad especial, las que considero -al contrario de lo sostenido por la quejosa- no se encuentran cubiertas en su totalidad con la tramitación del amparo.

En consecuencia, en virtud de las consideraciones efectuadas y dada las características de la patología de A. no está en discusión la procedencia de este tipo de erogaciones, lo que fue avalado por las pericias producidas.

Así, la falta de acreditación en el caso en concreto y en forma fehaciente del monto por estos gastos, hacen que la cuestión deba apreciarse con prudencia en virtud de la resolución de casos análogos y por aplicación del art. 165 del CPCCN. En definitiva considero sumamente reducida la cantidad fijada en la instancia anterior, más teniendo en cuenta la ausencia de agravios por parte de los interesados, corresponde su confirmación y el rechazo de las quejas vertidas por la accionada.

F) Asistencia Auxiliar.

En la sentencia recurrida se admitió la suma de $ por este concepto. Consideró el “a quo” la necesidad de un acompañante terapéutico tal y como lo sugiriera la perito médica pediatra interviniente.

La Sra. Defensora de Menores pide la elevación de la partida.

Las accionadas G. y S. y C. M. G. se quejan de su admisión. Las dos primeras refieren que la menor tiene obra social y por lo tanto le cubre el control clínico, neurológico y de enfermería mientras que el Centro Médico habla de superposición de rubros por cuanto considera que cuando se trató el rubro terapias de rehabilitación ya se incluyó este ítem, que no se estimó el tiempo probable de vida de la menor, ni se especificó qué salario de personal auxiliar se estima y por otra parte entiende la recurrente que ya cubre con auxiliares especializados 3 turnos diarios de 8 horas lo que resguardaría ampliamente esta necesidad.Agrega que es de una frecuencia inusitada la constante petición de su madre de nuevos aparatos, terapias, tratamientos que sus arcas satisfacen diariamente y que se brindan más allá de lo exigido en el proceso de amparo.

Tengo a la vista la causa iniciada ante el Fuero Civil y Comercial Federal caratulada “R. C. L. y otros c/ C. G. de Bs As F. G. de Bs As s/ Amparo” Expte No 1126/2013 en la que a fs. 1159/1163 se dictó sentencia con fecha 5/10/2018 y se condenó al C. G. de B. A., M., C.y A. S. a brindar la cobertura integral (100%) de las siguientes prestaciones: Asistente permanente domiciliario las 24 horas para su atención alimentaria, higiene, acompañamiento a terapias y colegio y la silla de ruedas a la Srta. A. L. R.

En consecuencia, teniendo en cuenta que las necesidades de A. con relación a la asistencia cotidiana se encuentran cubiertas según se ordena en el fallo aludido, en el que se asentó la obligación de la demandada de proporcionar a la menor su cobertura integral y total, considero acertado revocar la sentencia en crisis y rechazar la indemnización por este ítem por cuanto de otra manera se estaría duplicando la indemnización de que se trata, admitiendo de este modo las quejas vertidas por las accionadas.

G) Daño psicofísico de los padres de A.

Se resolvió en la sentencia conceder la suma de $190.000 para el padre por la lesión lumbar y el daño psíquico acreditado en autos y $210.000 para la madre por el daño auditivo y psicológico comprobado, ambos en íntima relación de causalidad con las consecuencias que ha traído el nacimiento de A.

Las accionadas G. y S. cuestionan la admisión y cuantía, entendiendo que el mismo debía ser subsumido en el daño moral. Concluyen en breves líneas que el resarcimiento debe ser rechazado por ausencia de responsabilidad de las quejosas.

Por su parte C. G.congrega en un solo agravio las quejas relativas a todos los montos acordados para los padres, limitándose para el caso de los daños psicofísicos a que no se han acreditado con prueba idónea y que no resultan consecuencias inmediatas a resarcir.

Es dable recordar que la formulación de simples apreciaciones personales sin dar bases jurídicas a un distinto punto de vista, omitiendo concretar punto por punto los errores u omisiones en los que habría incurrido el “a-quo” respecto de la apreciación y valoración de los elementos de convicción a los que arriba en la aplicación del derecho, no constituye fundamento suficiente para la expresión de agravios.

La misma, para poder ser considerada como tal, debe contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que los apelantes consideren equivocadas.

Por ello, en aquélla se deberá indicar puntualmente las deficiencias de la sentencia recurrida sin que las afirmaciones genéricas, las impugnaciones en general, la remisión a escritos anteriores o el mero desacuerdo con lo resuelto puedan considerarse agravios en los términos exigidos por el art. 265 y 266 del Código procesal Civil y Comercial de la Nación.

Las quejas en análisis no constituye una expresión de agravios en los términos de los artículos citados, resultando solamente un mero desacuerdo con lo decidido por el magistrado de la anterior instancia, por lo que propongo se desestime tal planteo declarando desierto el recurso articulado en este punto.

Máxime cuando en el caso se han realizado pericias tanto médicas como psicológicas (fs. 1761 y ss, 2043/65 y 2077/85, cuyas impugnaciones y traslados fueron respondidos a fs. 1893/5 y fs. 2182) que dieron cuenta el estado psicofísico de los progenitores desde el nacimiento de su hija y a raíz de la gran invalidez que presenta, las que a mi entender aparecen fundadas en los términos del art.477 del CPCCN.

H) Lucro Cesante y pérdida de chance de los padres de A.

El sentenciante admitió por este rubro la suma de $ para cada uno de los progenitores en el entendimiento de que en la causa se acreditaron las ganancias dejadas de percibir a raíz del hecho con las declaraciones testimoniales recabadas en autos comprobándose que ambos han debido mermar en parte su actividad laboral en pos a la atención de su hija que no puede valerse por si misma.

La actora cuestiona los montos por reducidos mientras que C. G. y las demandadas G. y S. pretenden se deniega la reparación por los argumentos que exponen sintéticamente en sus quejas.

Ahora bien los actores reclamaron por la merma de ganancias que por no poder trabajar como lo hacían antes, por cuanto cuidan a su hija, dejaron de recibir. Esa posibilidad de desarrollar su vida laboral que no pudieron realizar, como una especie de pérdida de oportunidad.

Se ha expedido la jurisprudencia en el sentido que “la pérdida de una oportunidad o “chance” constituye una zona gris o limítrofe entre lo cierto y lo incierto, lo hipotético y lo seguro; tratándose de una situación en la que media un comportamiento antijurídico que interfiere en el curso normal de los acontecimientos de forma tal, que ya no se podrá saber si el afectado por el mismo habría o no obtenido una ganancia o evitado una pérdida de no haber mediado aquél; o sea que para un determinado sujeto había probabilidades a favor y en contra de obtener o no cierta ventaja, pero un hecho de un tercero le ha impedido tener la oportunidad de participar en la definición de esas probabilidades” (La Ley 11-11-02, pag.3, citando a Trigo Represas, Félix A. “Reparación de daños por mala praxis médica”, pag.241, Ed.Hammurabi).

En el mismo sentido “la chance es la posibilidad de un beneficio probable futuro que integra las facultades de actuación del sujeto, conlleva un daño aun cuando pueda resultar dificultosa la estimación de su medida. En esta concurrencia de factores pasados y futuros, necesarios y contingentes existe una consecuencia actual y cierta. A raíz del daño imputable se ha perdido una “chance” por la que debe reconocerse el derecho a exigir su reparación. La doctrina aconseja efectuar un balance de las perspectivas a favor y en contra. Del saldo resultante se obtendrá la proporción del resarcimiento.La indemnización deberá ser de la chance y no de la ganancia perdida” (La Ley 11-11-02, pag.3, con cita de Silvia Tanzi, “La reparabilidad”, obra en homenaje al profesor Isidoro Goldenmberg, pag.330, Ed. Abeledo Perrot).

En el caso, en atención a la dedicación exclusiva que ambos padres debieron y deben brindar a su hija desde el momento en que nació y, según los peritos, de por vida, lo que supone una merma en tiempo de dedicación de ambos a su vida laboral, considero prudente elevar la partida en tratamiento a ($) para cada uno de ellos, admitiendo las quejas de la parte actora.

I) Cuantificación de la indemnización por Daño moral de C. L. R. y M. L. J.

La sentencia de primera instancia acordó una suma de $ en favor del padre y $ de la madre quienes en esta instancia se agravian por considerarla sumamente baja, alegando que no se han ponderado debidamente los injustos padecimientos que debieron soportar y que seguirán por el resto de sus vidas.

Las accionadas G. y S. y el C. G. también las cuestionan por considerar que no corresponde su ponderación en virtud de la limitación que prevé el art.1078 de CCiv.

Los actores reclamaron esta indemnización por la discapacidad con la que naciera su hija y por la mala atención del parto.

Ahora bien, en un caso como el presente donde desde el nacimiento la niña sufreincapacidadabsoluta con severos problemas mentales, sumado a serias dificultades motrices y daños neurológicos totales, repele al sentimiento de justicia no reconocer indemnización a los padres, quienes día tras días van a sufrir afecciones espirituales inmensas al ver las condiciones de su hija y advertir que nunca va a tener un desarrollo completo en ninguna de sus facultades.

Es que resulta un absurdo no reconocer las inconmensurables angustias y penurias de los progenitores de una niña que por el accionar médico, perdió sus posibilidades de estar sana, hablar, controlar esfínteres, quien no puede desplazarse con normalidad, con todo lo que ello significa en la vida de una niña.

En este sentido se ha resuelto que “los padres están habilitados para reclamar a título propio el resarcimiento de los daños y perjuicios provocados por el incumplimiento contractual, tanto los que afecten a la salud del hijo menor, si continuara con vida, como los daños que sufra personalmente el estipulante por la muerte de aquel.” (CNCiv, Sala C, 24/4/97, “M. De L., S.M. y otro c/ Instituto de Servicios Sociales para el Personal Ferroviario y otros” con nota de Jorge Bustamante Alsina; “Responsabilidad civil de las obras sociales por mala praxis en la atención médica de un beneficiario”, LL 1998-A-405). En el mismo sentido: “Cuando los progenitores contratan con un médico o una clínica la atención de la salud de un hijo menor de edad, no lo hacen exclusivamente a nombre o representación de este último y solo por un deber legal, sino por un interés propio; por lo cual el daño que personalmente sufran por el incumplimiento de tal obligación debe ser imputado directamente al contrato -fuente de la obligación- ya que resulta de una consecuencia inmediata y necesaria conforme el art.520”. (C.C. Cám. Apel. Civ. y Com. de Mercedes, Sala I, 4/4/2006, “V.H.E. y ot. C/ Penuto, Norberto P. S/ daños y perjuicios”, LLBA. 2006-661).

Además es la violación del deber de no dañar a otro lo que genera la obligación de reparar el daño causado y que tal noción comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecta en forma cierta a otro, a su patrimonio, a su persona, a sus derechos o facultades. Es decir, el concepto jurídico de daño, salvo restricciones queridas por el legislador, abarca la protección de todo interés no reprobado por la ley (cfr. causa 45733, Navarrete, M. R. y Diaz, E. c/ Estado Nacional, en E.D.157-581 y nota a fallo de Bustamante Alsina). Así el art .1079 del CCiv. reza “. La obligación de reparar el daño causado por un delito existe, no sólo respecto de aquel a quien el delito ha damnificado directamente, sino respecto de toda persona, que por él hubiese sufrido, aunque sea de una manera indirecta.” El Dr. Jorge A. Mayo, en un caso análogo afirmó “Cabe preguntarse si, por ejemplo, los padres son damnificados directos del daño moral cuando un hijo ha sufrido una lesión o accidente que le ha causado un daño físico y/o psíquico irremediable (permanente), como es el caso. La respuesta debe ser afirmativa, en tanto se ha afectado inmediatamente su situación parental de goce de la relación de la vida con un hijo normal, con la notoria lesión de sus sentimientos espirituales. Pero, claro está, la acción no puede ser reconocida libremente:se requiere la existencia de un vínculo familiar igual al del supuesto de la muerte de la víctima, esto es el de heredero forzoso, por aplicación extensiva de lo establecido para el primer caso, pues no podría haber más legitimados cuando la llamada víctima inmediata sobrevive que cuando muerte.” (Mayo, Jorge, Comentario al artículo 1078 del Código Civil; La Ley on line; ver Zavala de González, en Bueres- Highton, Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, Hammurabi, 1999, T. 3, comentario art.1078, pág.181), circunstancia que acontece en el caso en estudio En último lugar, no puede dejar de mencionarse que la cuestión quedó zanjada en el Código Civil y Comercial de la Nación que prevé en el artículo 1741: “Indemnización de las consecuencias no patrimoniales. Está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquel recibiendo un trato familiar ostensible. [.]”.

Siendo así, teniendo en consideración los distintos rubros reclamados en autos por cada uno de los coactores y dada la legitimación amplia que corresponde acordar a ilícitos como el que nos ocupa (art.1079 del C.C.), teniendo en cuenta las pautas explicitadas en los párrafos anteriores que ilustran sobre la condición psicofísica de la menor y considerando la repercusión que ello ha tenido y tendrá de por vida en sus padres, estimo que la suma otorgada por el “a quo” resulta reducida y propongo elevarla a pesos ($) para la madre y pesos ($) para el padre de A. (art.165 del CPCC).

V) Intereses.

El juez de primera instancia dispuso que el capital de condena devengará intereses desde la constitución en mora del deudor, en el caso la notificación de la mediación hasta la fecha de la sentencia a la tasa pura del 8% anual y desde allí hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal actual a treinta días del Banco Nación Argentina, con excepción a las sumas en concepto de “adaptación de hábitat” cuyas sumas se calcularán desde la mediación hasta abril de 2012 a la tasa pura del 8% anual y desde allí hasta el efectivo pago a la tasa activa y por el rubro “asistencia auxiliar” dispuso se liquiden desde la sentencia de grado y hasta el efectivo pago a la misma tasa activa mencionada.

La parte actora pide que para todos los rubros se aplique tasa activa desde la fecha de nacimiento de la menor (25/03/2003) y hasta el efectivo pago sin hacer distinción de rubros. También lo hace en el mismo sentido la Sra. Defensora de Menores.

Por su parte G. y S. alegan la improcedencia de la tasa activa por el enriquecimiento indebido que ella provocaría además de agraviarse del cómputo de partida de los intereses los que entienden deben correr desde la mora del deudor, que en su caso estiman es desde la notificación del traslado de la demanda y no desde la mediación o desde que la sentencia condenatoria quede firme (en gastos por consultas futuras).

Teniendo en cuenta los datos objetivos de la causa, la fecha del nacimiento de la menor, en base a los fundamentos vertidos en mi voto, en los autos Expediente No 81.687/2004 “PEZZOLLA, Andrea Verónica c/ Empresa de Transportes Santa Fe SACEI y otros s/ daños y perjuicios” y su acumulado Expte.No 81.683/2004 “PEZZOLLA, José c/ Transportes Santa Fe SACI s/ daños y perjuicios” del 27/11/2017, a los que en honor a la brevedad me remito, y a la facultad que por otro lado el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación otorga a los jueces en su art. 767, propongo admitir parcialmente las quejas vertidas por la parte actora y disponer que los intereses se liquiden desde el 25/03/2003 y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal actual a treinta días del Banco Nación Argentina, con excepción al rubro cirugías futuras (analizadas como hecho nuevo) que por tratarse de gastos por hacer, sus intereses se computarán a la misma tasa pero desde el presente pronunciamiento.

VI) Costas:

Las costas de esta instancia se imponen a los accionados sustancialmente vencidos (art. 68 del C. Procesal).- VII) Las sumas correspondientes a A. L. R. deberán ser de positadas en el Banco de la Nación Argentina, Sucursal Tribunales a la orden del Juez de la causa y con sujeción a lo solicitado por la Defensora de Menores.- VIII) Conclusión Por todo ello propicio al Acuerdo: 1) Hacer lugar a los agravios formulados por la parte actora elevando las indemnizaciones en concepto de incapacidad sobreviniente y pérdida de chance de A. y daño moral de la niña a las sumas de pesos ($) y de pesos ($) respectivamente; 2) Fijar en la suma de pesos ($) el resarcimiento por Cirugías Futuras (cuestión introducida como hecho nuevo); 3) Desestimar el resarcimiento acordado en concepto de “Asistencia Auxiliar”; 4) Elevar la indemnización correspondiente al lucro cesante- pérdida de chance de los padres de la menor a la suma de pesos ($) para C. L. R.y pesos ($) para M. L. J.; 5) Admitir las quejas de los coaccionante elevando la partida en concepto de “daño moral” a pesos ($) para M. L. J. y pesos ($) para C. L.R.; 6) Disponer que los intereses se liquiden desde el 25/03/2003 y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal actual a treinta días del Banco Nación Argentina salvo con excepción al rubro cirugías futuras que por tratarse de gastos por hacer sus intereses se computarán a la misma tasa pero desde el presente pronunciamiento; 7) Confirmar la sentencia en todo lo demás que fuera materia de apelación y agravio; 8) Imponer las costas de esta instancia a las demandadas vencidas (art. 68 del C. Procesal); 9) Las sumas correspondientes a A. L. R. deberán ser depositadas en el Banco de la Nación Argentina, Sucursal Tribunales a la orden del Juez de la causa y con sujeción a lo solicitado por la Defensora de Menores; 10) Tratar en el Acuerdo la regulación de los honorarios de los letrados intervinientes.

Así mi voto.- Los señores jueces de Cámara doctores Víctor Fernando Liberman y Liliana E. Abreut de Begher, por análogas razones a las aducidas por la señora juez de Cámara doctora Patricia Barbieri, votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Con lo que terminó el acto. PATRICIA BARBIERI- VICTOR FERNANDO LIBERMAN – LILIANA E. ABREUT DE BEGHER.

Este Acuerdo obra en las páginas n° n° del Libro de Acuerdos de la Sala “D”, de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

Buenos Aires, de mayo de 2019.

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, SE RESUELVE: 1) Hacer lugar a los agravios formulados por la parte actora elevando las indemnizaciones en concepto de incapacidad sobreviniente y pérdida de chance de A.y daño moral de la niña a las sumas de pesos ($) y de pesos ($) respectivamente; 2) fijar en la suma de pesos ($) el resarcimiento por Cirugías Futuras (cuestión introducida como hecho nuevo); 3) desestimar el resarcimiento acordado en concepto de “Asistencia Auxiliar”; 4) elevar la indemnización correspondiente al lucro cesante- pérdida de chance de los padres de la menor a la suma de pesos ($) para C. L. R. y pesos ($) para M. L. J.; 5) admitir las quejas de los coaccionante elevando la partida en concepto de “daño moral” a pesos ($) para M. L. J. y pesos ($) para C. L. R.; 6) disponer que los intereses se liquiden desde el 25/03/2003 y hasta el efectivo pago a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal actual a treinta días del Banco Nación Argentina salvo con excepción al rubro cirugías futuras que por tratarse de gastos por hacer sus intereses se computarán a la misma tasa pero desde el presente pronunciamiento; 7) confirmar la sentencia en todo lo demás que fuera materia de apelación y agravio; 8) imponer las costas de esta instancia a las demandadas vencidas (art. 68 del C. Procesal); 9) las sumas correspondientes a A. L. R. deberán ser depositadas en el Banco de la Nación Argentina, Sucursal Tribunales a la orden del Juez de la causa y con sujeción a lo solicitado por la Defensora de Menores.

De conformidad con el presente pronunciamiento y en atención a lo dispuesto por el art. 279 del Código Procesal, teniendo en cuenta la naturaleza, importancia y extensión de los trabajos realizados en autos; las etapas cumplidas; el monto de condena más sus intereses, y lo dispuesto por los arts. 1, 6, 7, 9, 10, 19, 37 y 38 de la ley 21.839 y su modificatoria 24.432, se adecuan los honorarios regulados a fs. 2415/16, 2420 y 2444, fijándose los correspondientes a los Dres. M. L. y M. E. L., letrados patrocinantes de la parte actora y apoderados suyos a partir de fs.526, en pesos ($ ), en conjunto; los de los Dres. D. G. C. y S. M. W., letrados apoderados del C. G. de B. A. durante las tres etapas del proceso y de la F. G. S. hasta fs. 2277, en pesos ($ ), en conjunto; los del Dr. G. V. D., letrado apoderado de la mencionada fundación, por la presentación de fs. 2277 y la audiencia de fs. 2316, en pesos ($ ); los de los Dres. P. O. B., M. N. C., G. A. P. L.y E. E. S., por el patrocinio de las codemandadas G. y S. y su representación a partir de fs. 517 y 520, quienes no alegaron, en pesos ($ ), en conjunto; los del Dr. . F. C. O., letrado apoderado de la citada en garantía, por la adhesión a la contestación de demanda de la codemandada G., en pesos ($ ), y los de la mediadora Dra. M. J., en pesos ($ ) (conf. art. 2°, inciso g) del Anexo III del Decreto 1467/11, modificado por Decreto 2536/15, y valor del UHOM al día de la fecha).

Asistiendo razón a los apelantes de fs. 2430 en cuanto a que la Dra. S. B. V. O., quien se presentó a fs. 1421 como letrada apoderada del C. G., se limitó a evacuar un requerimiento de documental en poder de terceros ofrecida como prueba, sin haber tenido intervención en el desarrollo del proceso, se deja sin efecto la regulación practicada en su favor.

Ponderando, por otra parte, la proporción que deben guardar los honorarios de los peritos con los de los letrados y la incidencia de su labor en el resultado del pleito, y meritando, además, que el perito es un auxiliar de la justicia, independiente e imparcial, que aporta los conocimientos técnicos de los que carece el órgano jurisdiccional, mientras que el consultor técnico constituye un defensor de los intereses de la parte que lo propuso, lo cual debe ponderarse a los efectos de sus respectivas retribuciones, se establece la correspondiente al perito médico J. A. Z. en pesos ($); la de la perito médica legista L.C., en pesos ($ ); la de la perito médica legista G. E. A., en pesos ($ ); la del perito arquitecto P. D. V., en pesos ($); la del perito calígrafo J. C. P. R., en pesos ($); la del perito psicólogo F. A.G., en pesos ($); la de la perito médica psiquiatra V. E., en pesos ($); la de la perito médica tocoginecóloga C. C., en pesos ($); y las de los consultores técnicos H. R. G., J. C. N., N. E. V. y A. J. P., en pesos ($ ) para cada uno de ellos.

Por la actuación ante esta alzada, se fija la retribución del Dr. G. V. D. en pesos ($ ); la de las Dres. L. L. L. y S. P., letrada apoderadas del C. G. hasta fs. 2688, en pesos ($), en conjunto; la de los Dres. M. L. y M. E. L., en pesos ($), en conjunto; la de los Dres. M. A. R. (n) y P. V., letrados patrocinantes de las médicas codemandadas, en pesos ($ ), en conjunto; la del consultor técnico J. C. N., por su intervención de fs. 2762, en pesos ($ ); la de la consultora C. P., en pesos ($), y la de la perito médica L.C., por su labor vinculada con el hecho nuevo admitido a fs. 2692/93, en pesos ($ ) (art. 14 ley 21.839).

En relación con el planteo formulado a fojas 2572, puto 5°, referido a la limitación de la responsabilidad por las costas establecida en el art. 730 del Código Civil y Comercial, debe señalarse que los autos regulatorios sólo deciden sobre el monto de las retribuciones a fijarse, no así sobre el derecho a esos honorarios, ni anticipan la procedencia y forma de su cobro, cuestiones éstas que deberán sustanciarse y resolverse en la etapa procesal oportuna.

La Doctora Patricia Barbieri deja constancia de que, si bien entiende que la nueva ley de aranceles profesionales N° 27.423 es aplicable a toda regulación de honorarios que no se encuentre firme, aun tratándose de trabajos llevados a cabo con anterioridad (conf. esta Sala, en autos “Pagliaro, Claudia Alicia c/Banco Comafi S.A. y otro s/daños y perjuicios” del 21/3/18), atento la mayoría conformada en el Tribunal en torno a la cuestión, no se extenderá a su respecto.

Se deja constancia que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2° párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. Notifíquese a las partes por Secretaría, a la Sra. Defensora de Menores e Incapaces de Cámara en su despacho y devuélvase.

Patricia Barbieri

Víctor Fernando Liberman

Liliana E. Abreut de Begher