El Negocio de Dañar. La tortura de ser un Consumidor en Argentina. Sentando las bases del Daño Punitivo. Invitación a la Reflexión.

Por Tomás Vega Holzwarth.*

El mercado está descontrolado. No hace falta ser un experto para saberlo. En el inconsciente colectivo del consumidor está presente una sensación que pivotea entre bronca e impotencia. La necesidad de tener una balanza comercial superavitaria ha naturalizado prácticas abusivas de las más ingeniosas que en la mayoría de los casos pasan desapercibidas. La receta que hoy propongo es diferente y me atrevo a decir que quiebra con un callo analítico que se ha enquistado en nuestra cultura que, por cierto,ya ha quedado demostrado que no funciona. Basta de pedirle al Estado que solucione la vida de los ciudadanos. La solución no siempre la tiene el estado, el privado con su participación activa puede ser motor de cambio. Pasen y vean.

Organismos de control que no controlan (I.G.J en caso de planes de ahorro). Organismos de control que no existen (es imperdonable que hace 10 años no tengamos un Defensor del Pueblo). Organismos de control que aun controlando no dan abasto y que están desbordados (Defensa del Consumidor). La otra cara de la misma moneda está conformada por empresas inescrupulosas que dañan a sabiendas con la certeza que las consecuencias de sus actos serán irrisorias, apostando al desgaste y al colapso no solo del ciudadano sino de los tribunales haciendo abuso del formalismo y abarrotando los expedientes de papeles irrelevantes. Insisto, el mercado está descontrolado y la situación está llegando a niveles insostenibles. Urge encontrar un nuevo remedio.

Aclaración metodológica. (a) Se ha elegido un lenguaje claro para facilitar la comprensión.(b) Si vamos a cambiar la receta, el abordaje debe ser multidisciplinario. Jueces, empresarios, legisladores y consumidores. Todos debemos colaborar.

Aclaración personal. Me motiva escribir esta breve reflexión una persona, un pasajero, un consumidor llamado Luis Blanco. Luis, como la gran mayoría de los consumidores en este país, sufrió en carne propia el destrato y el menosprecio a sus derechos hasta que su corazón no pudo más. La noticia fue impactante, pero, paradójicamente, tuvo muy poca repercusión en los medios. La noticia es, francamente, indignante.

Luis Blanco murió en Aeroparque el 10 de Julio del 2019 luego de vivir un momento desagradable en sala de embarque previo al abordaje de un vuelo con Aerolíneas Argentinas. Luis fue víctima de un sistema perverso en donde las personas dejan de ser personas y se transforman en números de una planilla Excel. Lo más triste es que todo pudo ser evitado. La empresa violó el deber de información, la empresa violó el trato digno, pero por sobre todas las cosas la empresa violó la buena fe que debe guiar cualquier relación de consumo. Este breve descargo va por vos Luis.

“Qué tiempos serán los que vivimos, que hay que defender lo obvio.”[1]

El tobogán emocional que experimenta el frustrado consumidor argentino podría resumirse en un primer estadio que comienza con bronca y enojo para luego terminar en decepción, en impotencia y finalmente en resignación. En el medio hay un desgaste incomprensible de idas y vueltas que terminan en la nada. La gente suele terminar de rodillas con una sensación muy similar a la derrota. Entiendo que este gráfico de emociones describe a la perfección la tortura que sufre el consumidor en este país.

Es que debemos ser realistas en el análisis. Las reglas de experiencia pueden fácilmente validar esta primera observación. Es más, esta primera hipótesis se valida por sí misma, aclarando, en honor a la verdad, que existen contadas excepciones. Es vox populi lo agotador, lo engorroso y lo irritante que es solucionar un problema de consumo en este país.

En estos años de litigación he podido corroborar que la mayoría de los recursos que utilizan las empresas se enfocan en el servicio de venta y pre-venta pero son muy pocas las que destinan recursos al servicio post venta y satisfacción al cliente. Acá está el primer error. Nuestro empresariado carece de conciencia para solucionar conflictos y la respuesta a este interrogante es fácil. Los abusos, por el momento,no acarrean consecuencias o las consecuencias son prácticamente irrisorias. No hay sanciones que motiven un cambio en la conducta. El negocio está en la venta más no en la posventa. Lo que aún no comprende el empresariado es que con un buen sistema de posventa no solo se fideliza el cliente sino que se mejora la imagen de la marca.

Estamos hablando de situaciones cotidianas que están presentes en nuestra sociedad de consumo. Situaciones de abuso muy recurrentes que son de muy poca cuantía o que son prácticamente insignificantes. Situaciones que -por más pequeñas que pudiesen ser- increíblemente, son de muy difícil solución y al mismo tiempo son altamente irritantes.

Dar de baja el servicio de cable. Reclamar el reintegro por un vuelo cancelado. Reclamar por la correcta prestación de un servicio. Reclamar al banco por un cobro indebido. Todas estas son situaciones que cada día se repiten con mayor frecuencia.

Soy testigo en primera persona de la tarea quijotesca que hacen todos y cada uno de los funcionarios y empleados en las oficinas de Defensa del Consumidor pero también reconozco que el organismo no da abasto porque sencillamente no puede atender la catarata de reclamos que llegan a diario. Y así como valido el enorme esfuerzo que hace Defensa del Consumidor, crítico la irresponsabilidad (o complicidad) con la que se maneja I.G.J en relación a los planes de ahorro autorizando las subas en las cuotas y perjudicando a miles de ahorristas. La misma crítica va para el ANAC en materia de aeronavegación que poco hace para velar por los derechos de los pasajeros. Acá está la primera lectura que me permito hacer. Es imposible que el estado intervenga y controle todas y cada una de las relaciones jurídico privadas. No quiero un estado pulpo que con sus tentáculos llegue a todos lados y vigile al mercado como si esto fuese una novela de Orwell. Ha quedado demostrado que este método es altamente ineficiente (véase el fallido intento de control de precios) destacando –además- que es imposible pretender que el estado solucione la vida de todos los consumidores. Hay que cambiar el método.

Levántate y anda!

Para frenar el atropello a los derechos del consumidor es necesario la participación activa de la ciudadanía. En este escenario, aparece una herramienta jurídica de alto impacto que actúa como un contra-peso de enorme potencia que sirve para frenar los abusos.Estamos hablando de una herramienta que dispone cualquier consumidor que sirve para depurar y mejorar el funcionamiento del mercado. Se llama daño punitivo y es el terror de las empresas porque pega donde más les duele. En el bolsillo.

“Existe consenso dominante en el derecho comparado en el sentido de que el daño punitivo sólo procede en supuestos de particular gravedad, calificados por el dolo o culpa grave del sancionado o por la obtención de enriquecimientos indebidos derivados del ilícito o, en casos excepcionales, por un abuso de posición de poder, particularmente cuando ella evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva”[2]

No nos enfoquemos en la naturaleza jurídica de la multa y en el efecto disuasivo que ella busca puesto que mucho se ha dicho al respecto y creo que la gran mayoría valida su aplicación.

Por el contrario, entiendo que para comprender este poderoso instituto debemos hacer un análisis sistémico e integral, analizando su contexto extrajurídico, poniendo especial énfasis en su origen que es el common law. No es un detalle menor destacar que a este instituto lo hemos importado de un sistema normativo que está inserto dentro de una idiosincrasia cultural altamente capitalista en donde el mercado se autoregula con muy poca intervención estatal. Aquí es donde se justifica la participación activa del ciudadano como motor de cambio. Es que el daño punitivo permite que el privado controle al privado y la idea es brillante.

Es un grave error conceptual suponer que el daño punitivo espanta al mercado. Todo lo contrario. El daño punitivo estimula positivamente al mercado puesto que lo depura, castigando al que daña y premiando al que respeta la ley.

Con el daño punitivo el particular actúa como fiscal privado desnudando los abusos del mercado y buscando, a través de una sanción ejemplar, que las injusticias se terminen y no se repitan más. De esta manera, el daño punitivo genera que el mercado se regule a sí mismo con la intervención activa de los propios consumidores. El estado, bajo esta lógica, cumple un rol secundario y solamente interviene al momento de dictar sentencia. La justicia de Córdoba y la de Bahía Blanca son cada vez más pioneras en daño punitivo.

El daño punitivo es una herramienta de control que ideó un sistema normativo cuyas bases son netamente capitalistas y bajo tal premisa debemos razonarlo. La última ratio del daño punitivo busca purgar y mejorar el funcionamiento del mercado a través de la participación activa de la ciudadanía. Con la multa ejemplar del daño punitivo se genera un círculo virtuoso que al final del recorrido depura el mercado y estimula la sana competencia, premiando al que cumple y castigando al que daña.

En el Congreso existe un proyecto de ley que modifica el instituto del daño punitivo y en muchos aspectos la iniciativa es positiva por lo que -nobleza obliga- hay que celebrarlo. No obstante, entiendo que nuestros legisladores deben comprender que si remueven al consumidor de la ecuación y lo privan de acceder al beneficio de la multa, estarán desarticulando el instituto y las consecuencias podrán ser catastróficas. Si esto efectivamente sucede, es decir, si quitamos de la ecuación al consumidor como beneficiario de la multa, puede que el daño punitivo –quizá- deje de ser utilizado y ahí si tendremos un mercado completamente desregulado dejando rienda suelta a todo tipo de abusos. Es que debemos ser sinceros. La lógica del mercado es despiadada y no respeta ni a sus propios pares. ¿Cómo puede terminar esta película? Volveremos al intervencionismo y al control de precios. Hay que tener mucho cuidado con las consecuencias que este cambio puede generar.

Es la perversa ecuación. 

Para comprender por qué es necesario avanzar con multas ejemplares debemos centrar nuestra atención en las conductas comerciales abiertamente deshonestas que por lo general son de escaza cuantía (micro-daño). Conductas que no provienen de un deseo de perjudicar directamente, sino de un análisis de costo-beneficio. Es decir, un actuar rayano con la mala fe en donde se tiene la certeza de que los incumplimientos –aún en su versión más grave- no acarrean consecuencias o que las consecuencias serán apenas una caricia en la caja de las empresas. Este actuar, abiertamente abusivo, se justifica en un cálculo aritmético, en una perversa ecuación en donde es más redituable perjudicar que cumplir la ley.

Carlos Nino advertía en su libro Un país al margen de la ley que naturalizar la ilegalidad era un síntoma de la anomia colectiva que vivimos los argentinos. Hoy casi 30 años después la tesis es la misma pero esta vez con matices más complejos.

Lo que puede leerse entrelineas con ese tipo de conductas abiertamente ilegales y naturalizadas, es la perversa la ecuación con la que funcionan muchas de las empresas en este país, quienes saben –en todo momento- que las probabilidades juegan a su favor. Es decir, sabiendo que su actuar es ilegal, abusándose del colapso de las instituciones, no rectifican su conducta dañosa puesto que es poco probable que un consumidor se tome el trabajo de llevar un minúsculo reclamo ante instancias judiciales (con el riesgo que ello implica) y aún menos probable es que un Tribunal imponga una multa realmente ejemplar, principalmente por el desconocimiento que existe sobre el instituto. Aquí debo frenar y aclarar que aún existen juristas que siguen viendo al daño punitivo como un rubro reparatorio. Nada más alejado de la realidad. El daño punitivo corre por andariveles separados y responde a otra lógica. Este error conceptual muchas veces genera rechazo en su aplicación.

A propósito de ello, me atrevo a decir que cualquier Juez, honrando el activismo procesal del maestro Peyrano, podría aplicar daño punitivo de oficio – en casos excepcionales- por vía del art. 2 de la Convención Americana puesto y la obligación de adoptar medidas que tienen los estados (a través de sus Jueces) para garantizar el respeto de los derechos del consumidor, siendo éstos los derechos humanos de la 3ra generación.

Es la perversa ecuación que justifica la conducta dañina en donde es más rentable perjudicar a muchos y reparar a unos pocos. Esta es la perversa ecuación que se traduce en trato indigno, en abuso de posición dominante, en falta de información, en cláusulas abusivas, en mala atención, en desgastes innecesarios, eternos litigios y sobre todas las cosas se traduce en la violación a la buena fe que debe guiar toda relación de consumo. Y esto seguirá siendo así hasta que las multas comiencen a ser categóricas.

La de-construcción que está viviendo nuestra sociedad también debe ser acompañada por la Justicia, quien debe animarse a dictar sentencias ejemplares. No tengo dudas que transitar este camino afianzará la justicia tal como lo dispone el preámbulo de la Constitución y –además- servirá para reconciliarse con una sociedad que está pidiendo a gritos la ayuda de nuestros Jueces.

Ha llegado el momento de marcar límites a las grandes corporaciones que hacen y deshacen lo que quieren, cuando quieren y no les importa ni la ley, ni el consumidor ni mucho menos la justicia. Aquí está la clave del daño punitivo. Que el privado controle al privado y pueda curarse nuestro mercado (que está en terapia intensiva) con la intervención activa de los ciudadanos.

* Abogado. Especialista en defensa del consumidor. Director de Reclama Conmigo ©.

 

[1]Bertolt Brecht

[2] cfr. Pizarro, Ramón- Stiglitz, Rubén S, “Reformas a la ley defensa del consumidor”, LA LEY 16/03/2009, 16/03/2009, 1-LALEY2009-B,949, p. 6)