Interés del niño: Es legítima la guarda preadoptiva otorgada a las personas a quienes la madre biológica entregó la menor al día siguiente del nacimiento

Partes: G. A. L. s/ guarda preadoptiva

Tribunal: Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de Rafaela

Sala/Juzgado: 5ta. circ.

Fecha: 7-feb-2019

Cita: MJ-JU-M-119530-AR | MJJ119530 | MJJ119530

Es legítima la guarda preadoptiva otorgada a las personas a quienes la madre biológica les entregó la menor al día siguiente del nacimiento.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar el otorgamiento de la guarda preadoptiva porque bajo la vigencia del CCiv. la progenitora biológica entregó voluntariamente a su hija, a los hoy guardadores al día siguiente del nacimiento, luego ratificó su decisión de dar su hija en guarda con fines adoptivos a la familia con quien se encuentra actualmente y esa voluntad fue sostenida a lo largo del tiempo, habiendo transcurrido más de cuatro años durante los cuales el centro de vida de la menor, entendiéndose por tal el lugar donde hubiese transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia, ha sido este núcleo familiar donde identifica como madre y padre a los peticionarios y tiene relaciones con los abuelos tanto paternos como maternos.

2.-Es procedente confirmar el otorgamiento de la guarda preadoptiva al peticionario en tanto el agravio de la Asesora de Menores, consistente en que no se agotaron las instancias para garantizar a la niña su derecho a la identidad, deviene improcedente porque del expediente surge que la filiación paterna no fue demostrada y que ha sido inscripta con el apellido de su madre, quien en tal carácter figura en el acta de nacimiento y resulta claro que la filiación biológica materna puede ser conocida por la niña en cualquier momento y con el solo acceso a las actuaciones.

Fallo:

En la ciudad de Rafaela, a los 7 días del mes de febrero del año dos mil diecinueve, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de la Quinta Circunscripción Judicial, Dres. Beatriz A. Abele, Alejandro A. Román y Lorenzo J. M. Macagno, para resolver el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Asesora de Menores N° 2, contra la sentencia dictada por la señora Juez de Primera Instancia de Distrito N° 5 de Familia de esta ciudad, en los autos caratulados: «Expte. N° 99 Año 2015 CUIJ 21-24343899-0 G.A. L. s/ GUARDA PREADOPTIVA».

Dispuesto el orden de votación, en coincidencia con el estudio de la causa resulta: primera, Dra. Beatriz A. Abele; segundo, Dr. Alejandro A. Román; tercero, Dr. Lorenzo J. M. Macagno.

Acto seguido el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones:

1ra.: ¿Es justa la sentencia apelada?

2da.: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?

A la primera cuestión la Dra. Beatriz A. Abele dijo:

La Jueza de Primera Instancia de Familia dicta sentencia otorgando la guarda de A. C., nacida el 27 de noviembre de 2.014 a las 7:15 en Rafaela, inscripto el nacimiento en acta N° 1.155 – Tomo V – Año 2.014 en Rafaela, Departamento Castellanos, Provincia de Santa Fe, D.N.I. ., a los convivientes A.L.G. D.N.I. 22.xxx.xxx y H.L.M. D.N.I. 29.xxx.xxx, con las obligaciones y derechos que les confiere la ley, quienes deberán comparecer a aceptar el cargo con las formalidades de ley. Fija el término de la guarda en tres meses, debiendo realizarse controles mensuales por parte de la Asistente Social en funciones en el Juzgado (fs. 237 a 245).

Fundando su decisión, la A-quo comienza señalando que desde que nació, la menor se encuentra al cuidado de los convivientes A.L.G.y H.L.M., y que la voluntad de la madre biológica de entregar a su hija en adopción ha sido expresada válidamente en dicha sede judicial.

A continuación narra las distintas manifestaciones de M.VC.: (a) en la audiencia realizada a los 118 días de ocurrido el nacimiento, en forma libre e informada, expresa su decisión de que su hija A. fuera adoptada por G. y M.; (b) en la audiencia realizada el 20/03/2.015, expresa su deseo de recuperarla; (c) el día siguiente hábil a la realización de la última audiencia mencionada, comparece nuevamente y expresa que había sido presionada para reclamar a su hija, pero que luego habla con su concubino y su madre, y le dice a ésta que no quiere llevarse a la nena.

Agrega la Sentenciante que, el 07/04/2.015, con asesoramiento de la Defensora General N° 2, vuelve a ratificar su decisión de entregar a su hija a la familia G.-M. con fines de adopción.

Continúa diciendo, que en ese aspecto entiende que la situación de la niña se subsume en las previsiones del art. 607 inc. b del Código Civil y Comercial, dado que la progenitora tomó la decisión libre e informada de que la niña sea adoptada, luego de los cuarenta y cinco días de producido el nacimiento.

Invocando las previsiones del C.C.C. y la Convención sobre los Derechos del Niño, en especial su artículo 21, corresponde la declaración en estado de adoptabilidad de la niña A.C. En cuanto a la elección de los guardadores, señala que el C.C.C. prohíbe en forma expresa la entrega directa en guarda de un niño, realizada por los progenitores. Agrega que en este caso, la madre biológica de la niña decidió elegir una familia para que criara y cuidara de su hija, y que cuando ello ocurrió, este acto no estaba prohibido por la ley.Señala que considera que la prohibición posterior de manera alguna puede afectar la legalidad del acto de entrega realizado por la progenitora de A.

Continúa diciendo que en el caso concreto no considera que haya habido un acto contractual o de comercio con la niña A., y que si bien no escapa al análisis que posiblemente una de las razones de mayor peso para la toma de la decisión de la madre biológica sea la situación social y económica y la existencia de otros cuatro hijos menores de edad a cargo, ello no es suficiente para descalificar el consentimiento expresado en sede judicial.

Dice que, a partir de las constancias de la causa, no es posible afirmar que por el modo en que la niña ha sido entregada por la progenitora a sus guardadores, haya sido reducida a mercadería, despojada de su identidad o afectada su dignidad como persona. Remarca que su nombre y apellido, así como el tiempo en que fueron iniciadas y el objeto mismo de estas actuaciones, llevan a una conclusión contraria.

Señala que el interés superior de la menor, a diecisiete meses de su nacimiento, se identifica con el ejercicio pleno de su derecho a vivir en familia, aunque no sea la de origen, a seguir construyendo su identidad en un marco de estabilidad y legalidad, a ser protegida, respetada y que sus necesidades espirituales y materiales sean satisfechas.

Cita jurisprudencia y doctrina, para luego afirmar que la permanencia de la niña con la familia que su madre eligió, es la decisión que mejor cumple con la normativa legal y los principios rectores enunciados en los tratados internacionales.

Menciona asimismo que el supuesto padre de A. no solo nunca reconoció su paternidad, sino que habiendo sido citado por el Juzgado no compareció ni justificó su ausencia habiendo recibido personalmente la notificación (fs. 171).

Cuenta que la supuesta abuela paterna de A., M.P.R., según constancias obrantes a fs.73, en el acta labrada por la Defensora N° 2, el día 6 de abril concurrió a esa Defensoría diciendo que su intención era presentarse en el expediente para poder recuperar a la niña y criarla en su condición de abuela. M.C. expresa su oposición a dicha pretensión.

Luego de mencionar el estudio socioeconómico realizado a la Señora R., hace notar que legalmente no tiene ningún parentesco con la niña, dado que su hijo nunca la reconoció como hija.

Expresa que, más allá de los escasos recursos personales y económicos con que cuenta R., quien tiene a su cargo cinco hijos menores (entre diecisiete y nueve años), considera que lo más importante es la negativa de M.C. a que la señora R. se haga cargo de su hija y las razones dadas no deben ser desestimadas (que la supuesta suegra no trabaja, que solo cobra una pensión por madre de hijos y que no la ayuda, salvo en muy raras ocasiones lleva un hijo de los cuatro que tiene un rato en su domicilio, fs. 73). Agrega que ha pasado más de un año desde que R. expresara su deseo de hacerse cargo de la menor, pero no ha insistido en su petición, ni ha comparecido ante ese Juzgado, por lo que no la convence que sea la mejor solución, ni que satisfaga los derechos de A., ya que no advierte cómo puede integrarse saludablemente una niña a una familia de la que nunca ha formado parte y donde falta la voluntad materna de su hija sea criada por esta supuesta «abuela».

Respecto de la investigación penal que está llevando a cabo el Ministerio Público de la Acusación de Rafaela, dice que ha sido informada por los funcionarios a cargo, que la investigación está relacionada con la entrega en guarda de la niña y que involucra a la guardadora.Ninguna novedad se le ha informado.

Por ello es que dice, que si bien comprende que los tiempos de investigación no coincidan con los tiempos de la justicia de familia, el interés superior del niño demanda dar una respuesta efectiva y adecuada en el tiempo.

En el caso particular, y priorizando el interés de A., estima corresponde otorgar a los convivientes G.-M. la guarda con fines de adopción.

Contra dicho fallo se alza la Asesora de Menores N° 2, interponiendo recurso de apelación (fs. 246), el que es concedido a fs. 247.

A fs. 257, los convivientes G.-M. aceptan el cargo con las obligaciones y derechos que la ley les confiere.

A fs. 331 a 333, la Asesora de Menores N° 2 expresa agravios.

Dice agraviarse porque la sentencia atacada vulnera el derecho a la identidad de la niña A.C., debido a que la A-quo no ha analizado la situación personal de la menor en su globalidad, afectando su identidad biológica, su propio origen, desentendiéndose de un derecho establecido en beneficio e interés exclusivo de toda persona humana.

Luego de explayarse sobre el derecho a la identidad, de raigambre constitucional, se queja porque se ha resuelto el fondo de la cuestión (la guarda preadoptiva) sin haberse agotado las instancias para garantizarle a la niña dicho derecho y facilitarle así el acceso a su historia personal.

Amplía expresando que la supuesta filiación paterna fue introducida en el proceso por una manifestación efectuada por la Sra. M.R., quien alegando ser la abuela paterna de A. (aunque no conste tal reconocimiento de la documental obrante a fs. 03 de autos), reclamó ejercer los derechos sobre su presunta nieta.

Manifiesta que, considerando absolutamente necesario aclarar la cuestión planteada por la Sra. R., y a instancias de ese Ministerio se citó al presunto padre quien, pese a estar debidamente notificado, no compareció.

Agrega que, de las presentes actuaciones se advierte que la madre biológica -la Sra. M.A.C ha realizado distintas manifestaciones en autos.En tal sentido expresa que, del informe glosado a fs. 98 surge que ante la T.S. relató que cuando quedó embarazada se había separado del marido y se dio cuenta que no podía criar otro hijo más porque ya tenía cuatro, que después se reconciliaron y él estuvo de acuerdo en estregar a su bebé. Dice que en el último párrafo acota que es el progenitor de sus cinco hijos. Señala que ante el reclamo efectuado por la Sra. R., no negó ni afirmó que la mencionada pueda tener el vínculo familiar que reclama, dejando constancia solamente de su negativa a que M.R. se haga cargo de la niña.

Remarca que en autos se ha impuesto una duda que merece respuesta porque -más allá que no existe reconocimiento paterno de A.- hace al interés legítimo y superior del menor a tener información concreta respecto de su procedencia biológica paterna, eliminando así dudas y ev entuales conflictos puesto que la incertidumbre seguramente causará perjuicio a futuro al dejar transcurrir el tiempo sin resolverlo ya que no le permitirá reconstruir en su totalidad su historia personal.

Señala que no debemos olvidar que la legislación vigente otorga a toda persona adoptada, la posibilidad de ejercer el derecho de conocer su realidad biológica, además de imponer, a los adoptantes, la carga de hacerle conocer su verdadero origen. Continúa diciendo que, en el primer supuesto, A. va a tener la posibilidad de acceder a estas actuaciones para conocer y tener información respecto de su familia biológica, ya sea que se trate de hermanos, abuelos, tíos, etc., razón por la cual hace a su interés superior que se dilucide ahora la duda introducida

en autos, ya que el paso del tiempo seguramente borrará huellas y eventualmente tornará dificultoso para la menor alcanzar la verdad. Añade que en el segundo supuesto, consta en autos que los guardadores han asumido el compromiso legal de hacer conocer su origen a la niña.Remarca que evidentemente solamente podrán efectuar manifestaciones parciales que no van a dar respuesta integral al punto cuestionado.

Concluye que el derecho de A., es despejar la duda existente respecto de su procedencia biológica paterna, para saber verdaderamente si existen los vínculos alegados por la Sra. R., por lo que estima que la A-quo, previo a resolver la cuestión de fondo y, más allá de la conformidad prestada por la Sra. C. para el presente trámite, debió agotar las vías pertinentes para dilucidar la cuestión que le causa agravio, solicitando a la madre biológica realice las aclaraciones que estime pertinentes al respecto.

Finaliza solicitando se revoque la sentencia impugnada.

A fs. 336 a 338, los pretensos adoptantes contestan los agravios resistiendo su procedencia y solicitando se confirme el fallo en crisis.

La Defensora General N° 2, apoderada de la Sra. M.C. -quien le confiriera poder al llegar a la mayoría de edad- contesta los agravios a fs. 342 y vto., contradiciendo los argumentos esgrimidos por la apelante y pidiendo se confirme la sentencia elevada.

Corrida la pertinente vista a la Sra. Defensora Provincial de Niñas, Niños, y Adolescentes de Santa Fe, Dra. Analía Colombo, la evacúa a fs. 347 a 349. En dicho escrito manifiesta que la Sentenciante ha valorado sin objeciones el consentimiento dado por la Sra. M.C. para la entrega aquél (el consentimiento) voluntaria de su hija A.C. para su guarda preadoptiva, cuando en realidad es limitado, parcial y carece de congruencia con los hechos ocurridos y probados durante el proceso resaltándose casi con exclusividad el estado de carencia socio económica al cual estaba sujeta la misma.

Cuenta que la niña nació el 27/11/2.014, el Hospital Público de Rafaela y que la guarda fue iniciada el 28/11/2.014 en cuyo escrito judicial se informa que la Sra. M.C. ya les había entregado voluntariamente a la niña. A continuación, cita las actas obrantes a fs.42 y 45, en las que consta el comparendo voluntario de la Sra. C., las que denotan contradicción y duda, lo que no fue analizado por la Magistrada de primera instancia. Agrega que dicho consentimiento prestado en audiencias muy cercanas en el tiempo, en forma contradictoria y en condiciones poco claras, fue sin embargo considerado incuestionable en la sentencia de guarda preadoptiva.

Asegura que ello hace que la sentencia se encuentre viciada de nulidad.

Manifiesta que la sentencia recurrida tampoco valora la presentación de la abuela paterna quien desde el inicio se opuso firmemente a la adopción de su nieta y se ofreció a hacerse cargo de su cuidado, situación que, dice, fue constatada por el informe social obrante a fs. 116 a 120. Al respecto recuerda que la Convención de los Derechos del Niño como las leyes

26.061 y 12.967, expresan firmemente que el niño nunca puede ser separado de su centro de vida por razones económicas, e impone como obligación del Estado brindar la asistencia necesaria para evitar dicha separación.

Agrega que si había una abuela o referente afectivo en condiciones de hacerse cargo del cuidado de la niña, aún contra los deseos de la madre, el superior interés indicaba priorizar esta familia por sobre el matrimonio adoptante, y cita el art. 607, último párrafo del C.C.C., que prohíbe la declaración de adoptabilidad cuando exista un familiar o referente afectivo del niño que ofrezca asumir la guarda o tutela del niño.

Sostiene que, más allá de la acreditación de los vínculos que puedan obrar en autos, no caben dudas de que la Sra. P.R. podría haber sido considerada referente afectivo de la niña, ya que es quien en los hechos ejerce el rol de abuela paterna respecto de los otros cuatro hijos de M.C. y J.G.

Expresa que la sentencia bajo análisis contraría el mandato legal del art. 611 del C.C.C.que prohíbe la entrega directa en guarda por cualquiera de los progenitores, argumentando que, en el caso, dicha entrega se concretó antes de la entrada en vigencia del C.C.C., por lo que la niña no fue reducida a mercancía ni despojada de su identidad o afectada en su dignidad. Subraya que, sin embargo, en sus valoraciones la A-quo reconoce la situación social y económica de la Sra. M.C., por ende de una gran vulnerabilidad que la colocaban en una situación de necesidad, podría haber operado en su contra a la hora de tomar la decisión, por parte de quienes indujeron su consentimiento.

Transcribe dichos que adjudica a la Sra. P.R., respecto de la sospecha que ésta tiene de un posible intercambio económico por la bebé.

Informa que esa Defensoría de Niñas, Niños y Adolescentes a su cargo, formalizó una presentación ante el Ministerio Público de la Acusación de Rafaela en febrero de 2.015, que posteriormente amplió denuncia en dos oportunidades, la última en el mes de junio del corriente, y que dicha causa penal, CUIJ N° 21-06991295-6, se encuentra a cargo del Fiscal Dr. Carlos María Vottero. Reprocha a la Jueza de grado que, a pesar de la gravedad de lo descripto y habiendo fuertes sospechas sobre la existencia de un tipo penal cuya investigación continúa en trámite, la sentencia hace caso omiso y ni siquiera los menciona.

En apoyo de sus dichos, la Defensora Provincial de Niñas, Niños y Adolescentes analiza la Convención de los Derechos del Niño, la Ley 12.967, el C.C.C. Y la jurisprudencia de la C.I.D.H., más precisamente el caso «Fornerón e Hija».

Por último hace reserva de la cuestión constitucional.

Como medida para mejor proveer este Tribunal ofició al Ministerio Público de la Acusación – Unidad Fiscal Rafaela, a los fines de que informe el estado del Legajo de Investigación Fiscal identificado bajo el CUIJ: 21-06191295-6 «S/Su denuncia – Denunciante:Defensoría del Pueblo de Santa Fe», y en su caso, brinde toda aquella información que hubiere surgido de las investigaciones y que estén vinculadas con la presente causa (fs. 359).

A fs. 364, obra la respuesta del M.P.A., en la que comunica que el legajo de investigación en cuestión se encuentra abierto, sin audiencia imputativa (es decir en trámite) y que la Sra.

A.L.G. no se encuentra imputada por los hechos que en él se investigan. Ingreso al tratamiento del recurso.

Considero conveniente desde el punto de vista metodológico, comenzar el análisis, citando las normas legales que resultan de aplicación al caso.

La Convención de los Derechos del Niño, la que tiene jerarquía superior a las leyes, o sea que ostenta rango constitucional, en virtud de lo dispuesto en el art. 75 inc. 22 de la C.N.

Dicha convención, en su art. 3° consagra el interés superior del menor, como la consideración primordial a la cual deberá atenderse en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas y los órganos legislativos.

En consonancia con lo establecido en el convenio antes citado, la Ley provincial N° 12.967, mediante la cual la provincia de Santa Fe adhiere a la Ley Nacional Nº 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, en su art. 3°, dispone que en las medidas concernientes a las niñas, niños y adolescentes que promueven las instituciones públicas o privadas, los órganos judiciales, administrativos o legislativos, debe primar el interés superior de las niñas, niños y adolescentes. Por su parte, el art. 4° de la misma norma legal define al concepto de «interés superior del niño, niña y adolescente como «la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos y los que en el futuro pudieren reconocérsele. La determinación del interés superior debe respetar:a) Su condición de sujeto de derecho; b) su derecho a ser oído cualquiera sea la forma en que se manifieste y a que su opinión sea tenida en cuenta; c) el respeto al pleno desarrollo de sus derechos en su medio familiar, social y cultural; d) su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales; e) el equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y las exigencias del bien común; f) su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar asimilable a su residencia habitual donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia». Y en su último párrafo manda que prevalezcan los derechos de las niñas, niños y adolescente, cuando exista un conflicto entre los derechos e intereses de éstos, frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos.

Diseñado sintéticamente el marco legal dentro del cual corresponde resolver la controversia ventilada en autos, paso a analizar el caso concreto que acá nos ocupa.

El agravio expresado por la Asesora de Menores N° 2, para fundar el recurso opuesto, refiere a la supuesta omisión de analizar en su globalidad la situación personal de la menor, lo que afecta su identidad biológica, su propio origen y se desentien de de un derecho establecido en beneficio de toda persona humana. En resumen, el agravio consiste en que se ha resuelto del fondo de la cuestión -otorgamiento de la guarda preadoptiva- sin haberse agotado las instancias para garantizarle a la niña su derecho a la identidad, especialmente la referida a la filiación paterna.

Entiendo que la apelante se equivoca.

De autos surge que la menor ha sido inscripta como A.C., o sea con el apellido de la madre llamada M.C., quien en tal carácter figura en el acta de nacimiento cuya copia obra glosada a fs. 3.Resulta claro que la filiación biológica materna puede ser conocida por la niña en cualquier momento y con el solo acceso a las presentes actuaciones.

Además el 24/06/2.016, en audiencia fijada al efecto, la pareja formada por A.L.G. y H.M. comparece ante la Jueza de la causa y manifiesta aceptar el cargo de guardadores judiciales de la menor A.C., según lo dispone el fallo en crisis, con los derechos y deberes que ello implica (fs. 257). Entre las obligaciones de los guardadores -y en su caso, los adoptantes- tienen la obligación de respetar el derecho de la menor a conocer a sus progenitores biológicos, a mantener en forma regular y permanente con ellos el vínculo personal y directo (art. 11 de la Ley 12.967). La misma M.C. declara ante la Defensora General N° 2, manifestando que la familia de los guardadores le permiten ver a la niña y no le niegan el contacto con la misma (acta de fecha 07/04/2.015, fs. 73).

En cambio, la filiación biológica paterna, no ha podido ser demostrada. A pesar de que M.C. (fs. 98) y M.P.R. (fs. 215 a 217) señalan a J.G. como el padre biológico de la menor, ninguna prueba se trae al respecto, y es sabido que los dichos de las mencionadas (pareja y madre,

respectivamente de G.) no son prueba idónea para acreditar el vínculo de sangre. Si a ello le sumamos que J. no reconoció como propia a la niña (partida de nacimiento a fs. 3) ni compareció al Juzgado de Familia, a pesar de haber sido citado formalmente (fs. 171) para el día 08/07/2.015 a las 11 hs., se puede afirmar sin temor a equivocarse, que G. no puede ser considerado legalmente el padre de A.

La mencionada M.P.R. se ha presentado 06/04/2.015 ante la Defensora General N° 2 exponiendo ser la abuela paterna de A.-según lo manifiesta la citada Funcionaria en la audiencia del 07/04/2.015- y pone en conocimiento de dicha situación a M.C. A fs. 107, la Secretaria de Gestión Administrativa de la Unidad Fiscal de Rafaela, el 29/04/2.015 en respuesta dada a un oficio que librara el Juzgado de Familia, informa los datos personales de M.P.R., sin mencionar el vínculo que la uniría a J.G. A fs. 117 a 120, obra un informe socio ambiental realizado el 05/05/2.015 por la Trabajadora Social del Juzgado en lo Civil y Comercial de Añatuya, Santiago del Estero, en el que consta que es la madre de J.G. A fs. 215 a 217, obra un acta labrada sobre la entrevista que, el 06/04/2.015, realizara el M.P.A. a la Sra. M.P.R., la que afirma ser la abuela paterna de la menor dada en guarda, pero no acompaña documentación alguna que acredite dicho extremo. A partir de dicho acto no consta en autos ninguna otra intervención de la Sra. R.

Por lo expresado, es que entiendo surge claramente que no podemos hablar de «padre» ni de «abuela paterna», al no mediar reconocimiento paterno ni sentencia en juicio de filiación que así lo declare. Y considero que ello no afecta el derecho a la identidad de la menor, porque, llegada a la mayoría de edad y si ésta lo desea, podrá promover las acciones que la ley otorga para definir su filiación paterna.Y a mi criterio, el Juzgado de Familia ha agotado todos los medios que, legalmente, tenía a su alcance para determinar la filiación paterna.

Entiendo atinado señalar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en un caso de ribetes similares al que acá nos ocupa, ha hecho hincapié en «.el derecho que tiene todo niño de vivir, de ser posible, con su familia biológica constituida por su progenitores . Sin perjuicio de ello, el concepto de identidad filiatoria no es necesariamente correlato del elemento puramente biológico determinado por aquélla. De acuerdo con ello, la ‘verdad biológica’ no es un dato absoluto cuando se relaciona con el interés superior del niño, pues la identidad filiatoria que se gesta a través de los vínculos creados por la adopción es también un dato con contenido axiológico que debe ser alentado por el derecho como tutela del interés superior del niño (conf. Considerando 6º del voto de la mayoría en Fallos: 328/2870 , voto del juez Maqueda en Fallos: 330/642 Y 331:147 )». (CSJN, «S., M. A. s/ art. 9 de la C.I.D.N.», 27/11/2.018, CSJ 4387/2015/CS1, http://www.cij.gov.ar).

Por lo expresado en los párrafos precedentes, es que entiendo que el recurso debe ser rechazado.

A pesar que lo hasta acá manifestado sería suficiente para concluir mi voto, viendo la respuesta dada por la Defensora de Niñas, Niños y Adolescentes de Santa Fe, a la vista que le fuera corrida, me parece conveniente realizar las siguientes consideraciones.

M.A.C. ha entregado voluntariamente a su hija, a los hoy guardadores al día siguiente del nacimiento producido el 27/11/2.014, según surge del acta de nacimiento (fs. 3) y del escrito de solicitud de concesión de la guarda preadoptiva (fs. 23).

A dicha fecha se encontraba vigente, el hoy derogado Código Civil, que permitía estos actos. La doctrina ha dicho que el art.318 de dicho Código tiene por objeto evitar la comercialización de los hijos, pero «la ley no ha querido negarles a los padres biológicos la posibilidad de elegir quienes sean los guardadores de sus hijos para una futura adopción. . no está expresamente prohibido que los padres biológicos entreguen sus hijos en adopción . De tal manera rige en todo su vigor el principio del Derecho que señala que aquello que no está prohibido está permitido. En función de ello, decimos que no puede negarse a los padres el derecho de elegir al guardador de sus hijos, cuando además existen otras normas que lo permiten, como lo es el art. 383 que admite que un padre designe tutor para sus hijos menores» (MEDINA, Graciela – YUBA, Gabriela, en Companucci de Caso y Otros, «Código Civil de la República Argentina Explicado», Rubinzal Culzoni Editores, Tomo I, pág. 862). Es por ello que no se puede hablar de ilegalidad al referirse a este hecho.

La mamá biológica, en fecha 20/03/2.014, ante la presencia judicial manifiesta que cuando entrega a la niña ya se había arrepentido de su decisión de darla en adopción y que quiere llevarse a su hija (fs. 40 y vto.), lo que finalmente no ocurre, regresando a Añatuya sin la menor.

Sin embargo, el día 25/03/2.014, vuelve a comparecer M.C., esta vez en forma voluntaria y manifiesta que quiere cambiar su declaración del 20/03/2.014, y expresa que en esta oportunidad que no quería recuperar a la niña, que es su intención que la «nena siga con esa pareja porque yo sé que va a estar bien ahí», y preguntada si entiende que la entrega que realizó es para que la guardadora la adopte responde afirmativamente, y se le explican las consecuencias que tiene la adopción plena (fs. 45 y vto.).

Esta última decisión es mantenida por M.C. Así tenemos a fs.73 y vto., acta labrada por la Defensora General N° 2, en la que deja constancia que la declarante ratifica su decisión de dar

su hija en guarda con fines adoptivos a la familia con quien se encuentra actualmente. También consta que informa, que ese mismo día había sido citada por el Fiscal Carlos María Vottero del Ministerio Público de la Acusación, ante quien ha manifestado su decisión de dejar a su hija con la familia con la que se encuentra en este momento. La Funcionaria actuante deja constancia que M.C. se niega a que la Señora R. se haga cargo de la menor.

Llegada a la mayoría de edad, M.C. otorga carta-poder a favor de la Sra. Defensora General N° 2 de los Tribunales de Rafaela (fs. 326). En representación de su poderdante, la Defensora contesta los agravios formulados por la apelante, y solicita se confirme la sentencia que ha otorgado la guarda con fines adoptivos de la menor A. a la pareja formada por A.L.G. y H.M. (fs. 342 y vto.).

Como puede advertirse, a pesar de algunas contradicciones en las que incurrió M. al inicio del presente proceso, la voluntad definitiva de dar en guarda preadoptiva a su hija menor, ha sido sostenida desde el 25/03/2.014 y hasta la fecha.

Considero también que no puedo dejar de mencionar la investigación penal llevada a cabo por el M.P.A., en manos del Fiscal Vottero y originada por denuncias realizadas por la Defensora de Niñas, Niños y Adolescentes ante sospechas de la existencia de un tipo penal. Solicitado por esta Cámara al M.P.A., mediante oficio (fs. 359), que brinde toda aquella información que haya surgido de las investigaciones y que estén vinculadas con la presente causa, el Ministerio oficiado ha contestado que el legajo de investigación se encuentra abierto, sin audiencia imputativa (es decir en trámite) y que la Sra. A.L.G. no se encuentra imputada por los hechos que en él se investigan (fs.364).

La Jueza de grado ha tenido esta circunstancia en cuenta, pero ha considerado que si bien los tiempos de la investigación no son los del presente proceso, el interés superior del menor manda dar una respuesta efectiva y adecuada en el tiempo. En virtud de ello es que resuelve la cuestión de fondo.

Comparto el criterio de la A-quo.

No se puede obviar, el considerar que desde la entrega de la niña a los hoy designados guardadores, han transcurrido más de 4 años, tiempo en que el centro de vida de la menor, entendiéndose por tal el lugar donde hubiese transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia, ha sido este núcleo familiar donde la pequeña identifica como madre y padre a G.y M., y tiene relaciones con los abuelos tanto paternos como maternos. No puede pasar inadvertido que el transcurs o del tiempo repercute en la vida de la niña y es un factor que adquiere primordial consideración al momento de determinar su interés superior.

Los informe obrantes a fs. 91; 169; 225, 262 y 316 acreditan que los pretensos adoptantes son personas sanas física y psíquicamente, que mantienen con la menor un vínculo adecuado y que ésta está en perfecto estado de salud, bien alimentada y vestida, y cuenta con todas las vacunas que resultan obligatorias a su edad.

La C.S.J.N.ha dicho, en el fallo citado ut-supra, que «no pueden dejar de ser consideradas al momento de decidir en hipótesis como la de autos, todos los riesgos, las consecuencias y en definitiva, la conveniencia de retrotraer el pleito a una instancia procesal que coloca y mantiene a la pequeña involucrada en el juicio, en una situación de incertidumbre sine die respecto de la identidad filiatoria, cuando desde su temprana edad la niña se encuentra integrada a la familia de los guardadores, a quienes reconoce y acepta como padres».

En el mismo fallo que vengo citando, el Alto Tribunal «ha señalado en reiteradas ocasiones que la consideración del interés de los menores de edad debe orientar y condicionar toda decisión de los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos incluyendo esta Corte (Fallos: 318;1269 , especialmente considerando 10) . los tratados internacionales a los que nuestro país está vinculado, con la preeminencia que la Constitución les otorga . El niño tiene pues, derecho a una protección especial cuya tutela debe prevalecer como factor primordial de toda relación judicial, de modo que, ante cualquier conflicto de intereses de igual rango, el interés moral y material de los niños debe tener prioridad sobre cualquier otra circunstancia que pueda presentarse en cada caso concreto (conf, doctrina Fallos: 328:2870; 331: 2047 ).»

En consecuencia voto por la afirmativa.

A la misma cuestión, los Dres. Alejandro A. Román y Lorenzo J. M. Macagno dijeron: Que por idénticos fundamentos votaron asimismo por la afirmativa a esta primera cuestión.

A la segunda cuestión, la Dra. Beatriz A. Abele dijo:

Que en virtud del estudio realizado a la primera cuestión, sugiero al acuerdo dictar la siguiente sentencia; 1) No hacer lugar al recurso de apelación opuesto por la Sra. Asesora de Menores N° 2 y ratificar en todos sus términos la sentencia venida a revisión. 2) Imponer las costas por su orden.3) Fijar los honorarios de la Alzada en el (%) de los que se regulen en baja instancia.

Así voto.

A la misma cuestión, los Dres. Alejandro A. Román y Lorenzo J. M. Macagno dijeron:

Que la resolución que corresponde adoptar era la propuesta por la Jueza de Cámara Dra. Beatriz A. Abele, y en ese sentido emitieron sus votos.

Por las consideraciones del Acuerdo que antecede la CÁMARA DE APELACIÓN CIVIL, COMERCIAL Y LABORAL, RESUELVE: 1) No hacer lugar al recurso de apelación opuesto por la Sra. Asesora de Menores N° 2 y ratificar en todos sus términos la sentencia venida a revisión. 2) Imponer las costas por su orden. 3) Fijar los honorarios de la Alzada en el (%) de los que se regulen en baja instancia.

Insértese el original, agréguese el duplicado, hágase saber y bajen. Concluido el Acuerdo, firmaron los Jueces de Cámara por ante mí, doy fe.

Fdo.: Beatriz A. Abele – Alejandro A. Román – Lorenzo J. M. Macagno (Jueces de Cámara)- Héctor R. Albrecht (Secretario).

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