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Partes: F. V. J. s/ Nulidad s/ Ley 23.737 – Ley 26.364
Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de Rosario
Sala/Juzgado: A
Fecha: 24-may-2019
Cita: MJ-JU-M-119315-AR | MJJ119315 | MJJ119315
Se rechaza la nulidad incoada por la defensa y se legitima la denuncia anónima como acto promotor válido para iniciar un procedimiento, ya que las diligencias llevadas a cabo para corroborar su veracidad contaron con el debido control jurisdiccional.
Sumario:
1.-Corresponde confirmar la resolución que rechazó la nulidad incoada por la defensa y de esa manera, legitimó la denuncia anónima como acto promotor válido para iniciar un procedimiento, en el que se ordenó el procesamiento de la encartada como presunta autora del delito de tráfico de estupefacientes, pues la Ley 23.737 en su art. 34 bis , admite la denuncia anónima y además, receptada la denuncia, fue comunicada al juez y fiscal intervinientes, por lo que las diligencias llevadas a cabo para corroborar su veracidad contaron con el debido control jurisdiccional, que ordenó las medidas probatorias necesarias y validó el procedimiento.
2.-La denuncia no es en sí misma prueba sino que sólo constituye un anoticiamiento a la autoridad competente para iniciar una investigación, no afectando, en consecuencia, la validez de los procedimientos realizados sobre su base, en tanto haya mediado un impulso ulterior válido de quienes pueden promover la acción, esto es que se hayan verificado requerimiento fiscal o prevención o información policial que la hayan acogido como noticia suficiente para promover su actividad, aun cuando ella consista en la simple llamada telefónica de un desconocido, pues sólo puede prescindirse por ilícita de una prueba cuando ha sido obtenida a través de medios ilegales, siendo irrazonable negar efectividad a aquélla.
Fallo:
Rosario, 24 de mayo de 2019.-
Visto, en acuerdo de la Sala “A” – integrada-, el expediente Nro. FRO 10549/2016/2/CA1 caratulado “F. V. J. s/ Nulidad p/ Ley 23.737 – Ley 26.364”, proveniente del Juzgado Federal Nro. 3 de esta ciudad.
El Dr. José Guillermo Toledo dijo:
1.- Vinieron los autos en virtud del recurso de apelación interpuesto por la defensa de V. J. F. (fs. 14/16vta.), contra la resolución del 24 de mayo de 2017 (fs. 9/13vta.), que dispuso “Rechazar los planeos incoados por la defensa.”.
Elevados los autos, se dispuso la intervención de esta Sala “A”, lo que notificado fue consentido por las partes (fs. 24 y 25vta.). Designada fecha para la audiencia oral, se puso en conocimiento de las partes la opción por la modalidad escrita establecida en la Acordada Nº 166/11 (fs. 26 y vta.). Agregados los memoriales presentados por el Ministerio Público Fiscal (fs. 27/28) y la defensa (fs. 29/30), se labró el acta pertinente, por lo que quedan las presentes actuaciones en estado de dictar el presente pronunciamiento.
2.- La defensa criticó a la resolución en crisis porque rechazó arbitrariamente la nulidad incoada y, de esa manera, se legitimó la denuncia anónima como acto promotor válido para iniciar un procedimiento.Afirmó que resulta inadmisible que se convalide ese particular modo de iniciar un proceso, donde resulta patente el desmedro de las garantías constitucionales más básicas de nuestro estado de derecho.
Indicó que la denuncia carente de los datos de identidad de quien la efectúa, lesiona el derecho de defensa en juicio y, en consecuencia, el debido proceso legal, ya que priva a su parte de interrogar a un testigo de cargo y además no le permite saber si su testimonió existió o fue sólo una maniobra policial o un testigo al que le comprendían las generales de le ley, o si era un testigo prohibido.
Expresó que en el caso que nos ocupa, en ningún momento se intentó -ni por parte de los agentes policiales receptores, el Fiscal Federal y el juez interviniente- recabar datos certeros que colaboren con la identificación del denunciante, lo que le plantea el interrogante acerca de la autenticidad de la denuncia.
Puso de manifiesto que la ley orgánica del Ministerio Público expresamente dispone el deber de velar para que se respete el debido proceso legal.
Señaló en relación al artículo 34 bis de la ley 23.737, que si bien autoriza a mantener el anonimato de quien denuncia un tema de drogas, ello no quiere decir que esa persona no sea identificada.Que más aún, no puede permanecer en el anonimato durante el juicio, ni resultar prueba de cargo, ya que viola la forma republicana de gobierno, el principio de racionalidad, el debido proceso y el derecho de defensa en juicio, por cuanto impide el control del testigo de cargo.
Consideró que si bien comparte el criterio adoptado en la resolución impugnada, en tanto dispone que la declaración de nulidad es un remedio excepcional que debe interpretarse restrictivamente, en el caso en examen su declaración deviene ineludible, ya que no puede admitirse válidamente una denuncia anónima como primer acto promotor, en tanto se violan derechos reconocidos y protegidos por la Constitución Nacional.
Aseveró que en la presente causa no existe una vía de investigación independiente que permita arribar a igual resultado, ya que todos los partes investigativos tiene como único origen la supuesta denuncia anónima (llamado telefónico al 0800).
La defensa también se agravió por la convalidación del uso de agentes encubiertos, toda vez que se violó la prohibición de autoincriminación. Manifestó respecto a la mención de la búsqueda a través de Facebook, que el número de celular luego intervenido, no se obtuvo de esa manera, sino por medio de agentes encubiertos. Que resulta evidente que los agentes actuaron de manera ilegal para obtener la información, ya que fue la misma F. la que aportó información sin saber los derechos y garantías que la protegen.
Peticionó que se declare la nulidad de todo lo actuado.
Formuló reserva del Caso Federal.
3.- Corresponde señalar que las actuaciones se iniciaron a raíz de parte preventivo elevado por la Dirección provincial de Asuntos Internos de la Policía de la Provincia de Santa Fe.En él se da cuenta que en fecha 9 de abril de 2016, a las 4 horas, se registró bajo el Número 2162, una llamada telefónica anónima, que denunciaba que en “calle Güemes 2631 funciona un local nocturno donde se explotaría el ejercicio de la prostitución, como así también se comercializarían estupefacientes. Que el mismo se denomina ‘EL BESO CLUB’. Que su horario de apertura sería a las 04:00 horas y de cierre a las 09:00 horas los días viernes y sábados. Aportando que sus dueños se llaman MIGUEL y RAUL, pero que encargados en el interior son los apodados OSO, LA COLO y un tercero que desconoce datos. Que funciona con un guardia de seguridad en el sector de ingreso el que daría conocimiento en caso de que personal municipal se haga presente a los fines de realizar inspecciones.” (fs. 1 y 2 de las actuaciones principales, que en fotocopia certificada se tienen a la vista).
Registradas las actuaciones, se corrió vista al fiscal en los términos del artículo 180 del CPPN y, para el caso de que requiera instrucción, se le delegó la dirección de la investigación de acuerdo al artículo 196 de ese cuerpo legal (fs. 3). El Fiscal Federal promovió la acción penal y encomendó a la Delegación Inteligencia Criminal de la Prefectura Naval Argentina que realice las medidas investigativas correspondientes a fin de determinar si en el domicilio de calle Güemes 2631, se estarían llevando a cabo conductas relacionadas con el delito de trata de personas y con el comercio de sustancias estupefacientes. (fs. 4/5).
Constituido personal de Prefectura Naval Argentina en el lugar, constató que a las 03:15 horas del 14 de mayo de 2016, la llegada de varias personas de ambos sexos al domicilio de calle Güemes 2631, los que pudieron ser fotografiados, e incluso pudieron registrar los dominios de los vehículos en que arribaban (fs. 16/23). Se agregó a fs.25 el extracto de una nota aparecida en el diario La Capital, en la que el dueño del bar “El Beso”, llamado Miguel Carrera, denunció una persecución por parte de autoridades municipales.
En fecha 11 de junio de 2016 la preventora ingresó al local investigado y advirtió a una mujer, ya observada anteriormente, que realizaba pasamanos en el hall del bar, rodeada de varios hombres. Se describió su accionar como tomando dinero, lo contaba y se lo pasaba a un masculino, el que sacada del bolsillo de su pantalón un pequeño paquete que entregaba al comprador. De las averiguaciones practicadas en el lugar surgió que la única persona que vende estupefacientes es la mujer antes señalada y que el costo de la dosis era de $250 (fs. 35). El día 25 de igual mes y año, se observó la presencia de esa mujer en el bar (fs. 36/37).
El 2 de julio de 2016 la preventora informó que se constituyó en el lugar y observó situaciones similares a las antes descriptas, esto es pasamanos realizados por la mujer investigada. Es interesante resaltar que se la siguió hasta el baño, en donde se la encontró fraccionando pequeños paquetes rojos, como los que entregaba a los compradores, e inclusive se pudo ver a unos de los adquirentes, abrir el paquete e inhalarlo. Una de las investigadoras le consultó a la presunta vendedora donde podría conseguir esa sustancia, a lo que le respondió “cualquier cosa buscame en el hall, yo ahora voy para allá”.
Entabló asimismo una conversación con la mujer, la que dijo llamarse “L.” y que su número de teléfono era el 0341156157153 (fs. 47/48).
Por pedido del fiscal actuante y mediante resolución del 7 de julio de 2016, el juez a quo ordenó la intervención de la línea telefónica Nro. 0341156157153 (fs. 57/58vta.), que fue prorrogada por auto del 3 de agosto de 2016 (fs.109). De esa intervención, habría surgido que la mujer se domicilia en calle Sol de Mayo 94 de Rosario, lo que fue efectivamente corroborado por la preventora (fs. 75/76).
Continuada la investigación, los investigadores advirtieron que a la vivienda sita en calle Sol de Mayo 94 arribó un hombre que había sido descripto ya en el local El Beso, a bordo de una motocicleta Guerrero 150, dominio 075-IEK (fs. 120 y vta.). Requerido datos sobre el vehículo, se informó que su titular era V. F. (fs. 121). Buscada en la red social Facebook, se advirtió que era la investigada como “L.” y que entre sus contactos, tenía a un hombre (David Germán Santamaría) que era custodia de El Beso. La preventora informó de numerosas operaciones llamadas comúnmente pasamanos, dentro del local antes nombrado, realizadas por la investigada y su pareja (fs. 141vta. y 200).
El Ministerio Público Fiscal peticionó el allanamiento del local sito en Güemes 2631 y la vivienda de calle Sol de Mayo 94, ambos de esta ciudad. Mediante resolución del 28 de septiembre de 2016 se hizo lugar a lo solicitado (fs. 208/209), con los siguientes resultados:
1.- Local El Beso de Güemes 2361: En el lugar se encontraba V. F., a quien se le secuestró de entre sus ropas un envoltorio rojo conteniendo una sustancia blanquecina. Realizada la prueba de campo, dio positivo para cocaína con un peso de un gramo. En un “espacio de baile”, dos envoltorios, con una sustancia similar a la anterior (fs. 225/226).
2.- Vivienda de calle 25 de Mayo 94: En diferentes lugares de la casa se encontraron 15 envoltorios rojos y dos bolsas con una sustancia dura de color blanco.
Efectuado el test orientativo, dio positivo para cocaína y tiza. Se secuestraron también medicamentos para cortar los estupefacientes y dinero en efectivo (fs. 216/217).
Mediante auto del 7 de noviembre de 2016, se ordenó el procesamiento de V. F. J.como presunta autora del delito de tráfico de estupefacientes, en la modalidad de tenencia con fines de comercio, previsto por el artículo 5, inciso c) de la ley 23.737. Esa resolución no fue apelada por la defensa, por lo que se encuentra firme.
4.- Corresponde precisar que la defensa se agravió en primer lugar de que la resolución en crisis convalidó el particular modo en que se inició el procedimiento, al legitimar la denuncia anónima coma acto promotor válido.
Se impone destacar que la Ley 23.737 en su artículo 34 bis, admite la denuncia anónima. La Sala B de este Tribunal -que integro- tiene dicho que ella configura un indicio (Acuerdos Penales Int. Nros. 47/08, 85/09 y más recientemente el 20 de abril de 2018, entre otros), el cual – en este caso concreto- se encuentra robustecido a la luz de las actuaciones cumplidas bajo la dirección del Ministerio Público Fiscal y Juzgado intervinientes.
En efecto, no puede soslayarse en este análisis que recibida la denuncia anónima en forma telefónica, fue debidamente registrada según la constancia de fs. 1 y puesta en forma inmediata en conocimiento del juzgado en turno, quién corrió vista al Ministerio Público Fiscal, que promovió la acción penal (fs.4). Es decir, receptada la denuncia, fue comunicada al juez y fiscal intervinientes, por lo que las diligencias llevadas a cabo para corroborar su veracidad contaron con el debido control jurisdiccional, que ordenó las medidas probatorias necesarias y validó el procedimiento.
Por otra parte, conforme surge de la valoración del material probatorio efectuada por el a quo, las actuaciones cumplidas con posterioridad a la denuncia, se asientan en una multiplicidad de elementos cargosos ordenados por el instructor -tareas de investigación, informes de la preventora, allanamientos, secuestro del material estupefaciente en poder de la encausada y testimonios-, sin que se alcance a vislumbrar -ni la recurrente logre demostrar- de qué forma la falta de identificación y convocatoria del denunciante vulnera el derecho de defensa o, en qué medida aquélla declaración hubiera modificado el resultado del proceso a favor de su asistido. En consecuencia no se advierte violación alguna a las garantías que hacen al debido proceso legal.
A mayor abundamiento, la Sala “A” de esta Cámara Federal de Apelaciones (Acuerdos n° 212/08, 343/08 y de fecha 21 de diciembre de 2018), ha señalado que la denuncia no es en sí misma prueba sino que sólo constituye un anoticiamiento a la autoridad competente para iniciar una investigación, no afectando, en consecuencia, la validez de los procedimientos realizados sobre su base, en tanto haya mediado un impulso ulterior válido de quienes pueden promover la acción, esto es que se hayan verificado requerimiento fiscal o prevención o información policial que la hayan acogido como noticia suficiente para promover su actividad (CNCP, Sala I, LL 2002-F-672), aun cuando ella consista en la simple llamada telefónica de un desconocido (CNPE, Sala A , ED, 175-15), pues sólo puede prescindirse por ilícita de una prueba cuando ha sido obtenida a través de medios ilegales, siendo irrazonable negar efectividad a aquélla (CCC, Sala II, 21/8/92, causa 41.365, “Miranda, H.R”). (Navarro y Daray, “Código de Procesal Penal de la Nación, Análisis jurisprudencial y doctrinal”, edit.Hammurabi, Tomo I, pág. 438).
Sobre este tema tiene dicho la jurisprudencia que “La notitia criminis aportada en autos a través de la denuncia anónima tan sólo proveyó a las Fechaa due ftirmoar: 2i4/d05a/2d01e9s jurisdiccionales de una hipótesis delictiva, la cual luego fue confirmada mediante los elementos de prueba que se reunieron en la investigación a partir de aquel anoticiamiento, y no constituyó una prueba valorada ni por el magistrado instructor ni luego por el Tribunal de mérito. La orden de allanamiento de los domicilios de los recurrentes se vio precedida por las tareas realizadas por los funcionarios preventores quienes recolectaron información y pruebas suficientes a los efectos de solicitar de manera fundada la cuestionada orden de allanamiento.” (Gemignani, Hornos, Borinsky. 1061/16. Piccinini. 26/08/16. 12009765. Cámara Federal de Casación Penal. Sala IV).
En esa inteligencia, la denuncia anónima resulta válida a la luz de las actuaciones cumplidas en autos.
5.- La recurrente se agravió en razón de que la resolución en recurso convalidó el uso de agentes encubiertos, violándose de esa manera la prohibición de autoincriminación. Cuestionó específicamente que el número de celular de la imputada se obtuvo por medio de los que ella denomina “agentes encubiertos”.
Vale recordar en primer lugar que “.La autoincriminación prohibida constitucionalmente supone la existencia de una coerción suficiente para que la persona acusada se vea obligada a aportar datos o materiales probatorios sobre los que pueda acreditarse su responsabilidad” (Dres. Fégoli, Madueño, Rodríguez Basavilbaso. Registro n° 17344.1. Sumanariu, Radu Alexandru s/recurso de casación. 2/03/11. Causa n°: 13197. Cámara Nacional de Casación Penal. Sala: I).
En similar sentido “La garantía que prohíbe la autoincriminación implica que la libertad de decisión no debe ser coartada por ningún acto o situación de coacción física o moral” (Dres. Ledesma, Figueroa y Slokar. Registro n° 20432.2. Ortega, Glori del Valle s/ rec. de casación. 12/09/12. Causa n°: 15045.2.Cámara Nacional de Casación Penal. Sala: II).
Ahora bien, sentado lo precedente, debe señalarse que el artículo 31 bis de la ley 23.737 (hoy derogado), establecía que si durante el curso de una investigación y a los efectos de comprobar la comisión de algún delito previsto en esa ley o en el artículo 866 del Código Aduanero, de impedir su consumación, de lograr la individualización o detención de los autores, partícipes o encubridores, o para obtener y asegurar los medios de prueba necesarios, el juez por resolución fundada podrá disponer, si las finalidades de la investigación no pudieran ser logradas de otro modo, que agentes de las fuerzas de seguridad en actividad, actuando en forma encubierta, se introduzcan como integrantes de organizaciones delictivas que tengan entre sus fines la comisión de los delitos previstos en la ley 23.737.
En el caso, la actividad desarrollada por los distintos funcionarios policiales que actuaron en la investigación del posible ilícito, no puede ser asimilada a la del agente encubierto, ya que en modo alguno tuvo como fin introducirse en una organización delictiva.
Por otra parte y aún atendiendo a la hipótesis de la defensa respecto de que la preventora obtuvo el número de celular de la imputada de manera irregular, no corresponde fulminar con la nulidad a la resolución en trato, ya que en el caso en examen, se configuró la existencia de un canal probatorio independiente, evidenciándose otros elementos de prueba que habilitaron la prosecución de la acción penal.
En efecto, debe repararse en que la pesquisa ya había advertido los movimientos tipo pasamanos de la imputada con los supuestos clientes. En ese orden, vale destacar que la preventora siguió a Ferrara hasta el baño, en donde se la encontró fraccionando pequeños paquetes rojos, como los que entregaba a los compradores, e inclusive se pudo ver a unos de los adquirentes abrir el paquete e inhalarlo.
(fs.35, 36/37, 47/48 y 141/142), conductas de la imputada previas a que diera su número de teléfono a la policía que en forma fingida pretendía adquirir estupefacientes.
Todas esas actividades en infracción a la ley 23.737 fueron desarrolladas por la imputada en el interior del boliche llamado El Beso. Se agregó, además, una foto de la imputada publicada en Facebook por el mencionado local (fs. 51). Cabe resaltar, también, que la encartada fue detenida en el interior de dicho negocio, secuestrándosele de entre sus ropas un envoltorio rojo conteniendo una sustancia blanquecina, la que sometida a las pruebas de campo, dio positivo para cocaína (fs. 225/226vta.).
Es decir, no nos encontramos en el caso de autos con una única línea investigativa. Por el contrario, de las constancias precedentemente descritas se desprende la existencia de un cauce independiente de búsqueda de pruebas e indagación de los hechos, que permitieron el dictado del auto de procesamiento por el delito de tráfico de estupefacientes, en la modalidad de tenencia con fines de comercio, previsto por el artículo 5, inciso c) de la ley 23.737. Tampoco surge, en este estado del proceso, violación alguna al principio de autoincriminación.
Por tanto, entiendo que corresponde confirmar la resolución en recurso.
Es mi voto.
El Dr. Aníbal Pineda dijo:
Adhiero al voto del Dr. Toledo.
Por tanto, SE RESUELVE:
Confirmar, en cuanto fue materia de recurso, la resolución del 24 de mayo de 2017 (fs. 9/13vta.). Insertar, hacer saber, comunicar en la forma dispuesta conforme Acordada 15/13 de la CSJN, y devolver los autos al juzgado. El Dr. Fernando Lorenzo Barbará no vota de conformidad con lo dispuesto por el artículo 31 bis del CPPN. conforme artículo 4º de ley 27.384.-
ANIBAL PINEDA
JUEZ DE CAMARA
JOSE GUILLERMO TOLEDO
JUEZ DE CAMARA
ANTE MI
JUAN VICTOR BOTTAZZI
SECRETARIO DE CÁMARA
