Libertad Sindical: Nulidad del despido pues cabe reputarlo discriminatorio al obedecer a la actividad sindical desplegada por el trabajador

Partes: Rosales Marcos Darío c/ Manufactura Fibras Sintéticas S.A. s/ despido

Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires

Fecha: 27-mar-2019

Cita: MJ-JU-M-118634-AR | MJJ118634 | MJJ118634

Nulidad del despido sin causa decidido por la empleadora, pues cabe reputarlo discriminatorio al obedecer a la actividad sindical desplegada por el trabajador.

Sumario:

1.-Cabe confirmar la sentencia que hizo lugar a la demanda deducida, pues el despido dispuesto por la empresa debe reputarse discriminatorio, ya que por un lado el actor acreditó una larga serie de indicios concordantes que lo condujeron a presumir que aquella decisión fue motivada en la intensa actividad sindical por él desplegada en forma contemporánea con la ruptura contractual; y por el otro el principal no sólo no invocó causa alguna para justificar el distracto, sino que tampoco pudo probar los motivos tardíamente introducidos en la contestación de la demanda para justificar la extinción del vínculo.

2.-Habiéndose declarado el carácter discriminatorio del distracto, no caben dudas de que el actor tiene derecho a ser resarcido integralmente de todos los daños derivados del mismo, en primer lugar por expresa aplicación del art. 1 de la Ley 23.592; y en segundo término porque cuando el despido viola derechos fundamentales, corresponde aplicar el principio de restitutio in integrum, lo que trae aparejado, además de la reinstalación del trabajador en su puesto de trabajo (si éste lo solicita), la reparación económica plena e integral de todos los daños producidos por el acto prohibido.

Fallo:

En la ciudad de La Plata, a 27 de marzo de 2019, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Negri, Pettigiani, Genoud, de Lázzari, se reúnen los señores Jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa L. 120.349, «Rosales, Marcos Darío contra Manufactura Fibras Sintéticas S.A. Despido».

ANTECEDENTES

El Tribunal de Trabajo n° 2 del Departamento Judicial de La Plata hizo lugar parcialmente a la acción incoada, imponiendo las costas en el orden causado (v. fs. 312/340 vta.).

Se interpuso, por la parte demandada, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. fs. 353/366 vta.).

Dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

CUESTIÓN

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

VOTACIÓN

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:

I. El tribunal de grado hizo lugar a la demanda promovida por el señor Marcos Darío Rosales contra Manufactura de Fibras Sintéticas S.A. (en adelante, MAFISSA) y, en consecuencia, condenó a esta última al pago de diferencias indemnizatorias, reparación del daño moral derivado del despido discriminatorio (art. 1, ley 23.592) y recargos indemnizatorios previstos en los arts. 1 y 2 de la ley 25.323 (v. sent., fs. 321/336 vta.).

Para así resolver, liminarmente, declaró acreditado -con sustento en la prueba testimonial e informativa y por aplicación de la inversión de la carga probatoria establecida en el art. 39 de la ley 11.653 -que el actor, pese a la interposición fraudulenta de la empresa de servicios eventuales Personal Right S.A., trabajó bajo la dependencia directa de MAFISSA (art. 29, LCT), desde noviembre de 2005 (v. vered., primera cuestión, fs.312/314).

Asimismo, consideró que el despido dispuesto por la empresa demandada el día 27 de noviembre de 2007 debía reputarse discriminatorio, toda vez que -por un lado- el actor acreditó una larga serie de indicios concordantes que lo condujeron a presumir que aquella decisión fue motivada en la intensa actividad sindical por él desplegada en forma contemporánea con la ruptura contractual y -por el otro-, el principal no sólo no invocó causa alguna para justificar el distracto, sino que, además, tampoco pudo probar los motivos tardíamente introducidos en la contestación de la demanda para justificar la extinción del vínculo, mostrándose por completo impotente para evidenciar la ajenidad de su accionar a la conducta discriminatoria y antisindical que le fue imputada (v. vered., cuarta cuestión, fs. 317/319 vta. y sent., fs. 330).

Seguidamente -y tras destacar que el trabajador no pretendía la reinstalación en el empleo, sino el cobro de un resarcimiento pleno-, expresó que en tanto el despido discriminatorio desborda los estrechos límites del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo para instalarse en el ámbito de la tutela antidiscriminatoria, en cuyo marco se admite expresamente la reparación del daño moral derivado del acto discriminatorio (art. 1, ley 23.592), no puede sostenerse válidamente que el daño moral quede cubierto por la tarifa prevista en la Ley de Contrato de Trabajo (v. fs. 333 vta.y 334).

Sobre esa base, advirtió que no existen dudas que, por las circunstancias acreditadas en autos, el despido provocó al trabajador discriminado un sentimiento de angustia e impotencia que derivaron en un daño espiritual que debe ser resarcido por el responsable de ese acto ilícito, por cuanto los hechos demostrados en el veredicto evidencian que Rosales fue perseguido por haber ejercido el derecho fundamental a la libertad sindical, accionar protegido constitucionalmente que llevó a cabo con el objeto de proteger sus derechos laborales y los de sus compañeros que, paradójicamente, culminó dejándolo sin empleo.

Así las cosas, destacó que, en tanto el daño moral es un rubro autónomo -y no accesorio- del daño material, la determinación del perjuicio moral no necesariamente debe guardar proporción alguna con el material, fijándolo en la suma de $200.000 (v. fs. 334 vta./335 vta.).

Por otro lado, decretó maliciosa y temeraria la conducta de la demandada, imponiéndole la obligación de pagar la suma que indicó en el fallo en concepto de sanción prevista en el art. 275 de la Ley de Contrato de Trabajo (v. sent., fs. 336 vta./338).

II. Contra dicho pronunciamiento se alza la legitimada pasiva con recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, en el que denuncia absurdo y la violación de los arts. 14 y 15 de la Constitución nacional; 18 de la Constitución local; 1 de la ley 23.592; 1.044, 1.045 y 1.071 del Código Civil; 3 del Código Civil y Comercial de la Nación; 245 y 275 de la Ley de Contrato de Trabajo; 34 inc. 4 y 163 inc. 6 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires; 2 de la ley 25.323 y de la doctrina legal que cita.

II.1. En primer lugar, denuncia la errónea aplicación al caso de la ley 23.592.

Afirma que su art.1 le confiere al afectado por un acto discriminatorio la facultad de peticionar -por vía sumarísima- la nulidad del despido, la reinstalación en el puesto de trabajo y, accesoriamente, la reparación de los daños y perjuicios sufridos. Luego, continúa, el resarcimiento del daño que prevé la norma es consecuencia del acto anulado (circunstancia que se patentiza, a su criterio, por la utilización de la conjunción copulativa «y» en la norma examinada), razón por la cual, cuando esto último no se verifica, no corresponde en el marco de esa ley, la aplicación de la reparación allí prevista.

Con dicho sustento advierte que, en el caso, el acto extintivo resultó convalidado, por lo que no se ha decretado su nulidad e ineficacia y, por ende, la ley 23.592 no es aplicable para dar fundamento a una indemnización por fuera de la tarifada.

Para más -prosigue-, la doctrina legal que el juzgador cita como sustento de su decisión avala el criterio de la recurrente pues en las causas citadas (a saber: «Sffaeir» y «Auzoategui» ) se decretó la nulidad de los despidos y la reinstalación de los trabajadores, y recién luego se ordenó la reparación económica dispuesta con fundamento en aquella (v. fs. 354 vta./357).

II.2. En otro orden, objeta que el tribunal interviniente declarara configurado el carácter discriminatorio del despido.

En primer lugar, advierte que al quedar convalidada -por decisión del propio trabajador- la extinción contractual, no resulta de aplicación la ley 23.592 y, en consecuencia, no correspondía invertir la carga probatoria, por lo que era el actor quien debía demostrar que el despido le ocasionó un daño adicional no contemplado por la reparación prevista en el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo.

Luego, indica que la sentencia es arbitraria por cuanto en la demanda no se cumplió con el recaudo exigido por el art.26 de la ley 11.653 al no hacerse mención de los hechos en los que se fundó cada uno de los reclamos. En tal sentido, asegura que jamás explicó el accionante en qué consistió la función del trabajador como supuesto «delegado de hecho», en especial, por tratarse de un establecimiento que contaba con «delegados de derecho». Agrega que en el escrito de inicio se omitió por completo hacer referencia a que Rosales ejerciera una función de «representación» del colectivo de los trabajadores, como para que pueda considerarse configurativa del cumplimiento de una función de índole gremial, por lo que tampoco constituyó un hecho controvertido. Por el contrario, refiere que en dicha etapa procesal el reclamante se limitó a calificarse como «activista», «delegado de hecho» o «portavoz» (fs. 38), sin explicar cuáles fueron las circunstancias que condujeron a identificarlo de ese modo.

Expresa que la participación que uno o más trabajadores puedan tener en distintos reclamos, peticiones, movilizaciones o reivindicaciones tendientes a obtener el resguardo de los derechos e intereses del grupo al que pertenecen -y aún la adhesión que ello implique con respecto a determinada gestión que pudieran llevar a cabo los delegados-, no implica el desempeño de una actividad gremial o sindical cuando no está claramente patentizado que quien la lleva a cabo ejerza algún grado de representación de, al menos, un grupo de trabajadores.

Descalifica asimismo la validez de las declaraciones testimoniales para demostrar aquel extremo, por lo que considera absurda la sentencia en crisis.Ello, máxime cuando -reitera- a partir de tales circunstancias el juzgador dispuso alterar las reglas del onus probandi.

Advierte que el absurdo valorativo se exhibe patente al reparar en que, por un lado, el a quo decidió condenar a la demandada con base en indicios de que el actor fue cesanteado como consecuencia de su invocada calidad de «activista» y; por el otro; no hubo de considerar que la toma del establecimiento -no avalada por el sindicato-, la violenta expulsión de su personal jerárquico, el bloqueo del portón impidiendo el ingreso de materias primas y el egreso de mercadería elaborada durante meses; constituyen circunstancias que, por su gravedad, justifican la pérdida de puestos de trabajo.

En concreto, controvierte la sentencia en tanto valoró el motivo esgrimido en el inicial despido ocurrido el día 4 de junio de 2007 (luego dejado sin efecto) como indicio revelador del carácter de activista invocado por el actor; cuando -en rigor- dicha decisión extintiva encontró fundamento en la concreta imputación de haber participado en los gravísimos hechos en perjuicio de la empresa que nada tienen que ver con aquél carácter. Aduna que la accionada, al dejar sin efecto aquella determinación, adoptó una posición componedora y contraria a la discriminación.

Señala que tampoco se desprende de la demanda ni de las declaraciones de los testigos que la empresa tuviera conocimiento del sup uesto rol del actor o de su carácter público, condición esencial para adjudicarle la intención subjetiva de perjudicarlo, por lo que no pudo válidamente concluirse que el despido sin causa del accionante involucre -en verdad- una razón discriminatoria cuando no se ha invocado ni demostrado que la metada actividad fuera conocida por todos (v. fs. 357/362).

II.3.Por otro lado -y de modo subsidiario- se agravia de la cuantía de la indemnización en concepto de daño moral establecida por el a quo.

Advierte que el juzgador no expuso los fundamentos tendientes a justificar la condena al pago de una suma de dinero tan elevada ($200.000) equivalente a ochenta remuneraciones del accionante, circunstancia que pone de manifiesto la arbitrariedad de la sentencia.

Sostiene, además, que en autos se transgredió el principio de congruencia toda vez que la parte actora peticionó en el escrito de demanda por dicho concepto la suma de $28.600 (equivalente a doce salarios), lo que supone un límite máximo en la estimación judicial, configurando -además- una afectación del derecho de defensa de la demandada al adecuar su réplica a la extensión de tal pedimento.

Concluye que la sentencia establece una cifra exorbitante -por el aludido rubro- sin considerar que el efecto compensatorio que debe ser el objetivo de la condena por daño moral, debe tomar en cuenta las circunstancias personales del indemnizado (dolor, inquietud espiritual, agravio a las afecciones legítimas, etc.), las que en el caso ni siquiera fueron mencionadas demostrando el absurdo valorativo (v. fs. 362/363).

II.4. Seguidamente, controvierte la condena al pago del recargo indemnizatorio establecido en el art.2 de la ley 25.323.

Indica -en lo esencial- que el sentenciante transgredió la doctrina legal de la Suprema Corte en cuanto establece que la sanción contemplada en el referido dispositivo normativo sólo procede si el trabajador intima previamente a su principal para que abone sus acreencias, hipótesis que no se verificó en autos en tanto Rosales jamás emplazó a MAFISSA para que abonara las diferencias indemnizatorias que luego serían parte de la condena.

Señala que resulta absurdo considerar que dicho recaudo formal específicamente consagrado en la norma -y que el a quo desinterpreta- queda cumplido con el escrito de demanda, ya que el propósito de la norma -afirma- es desalentar la conducta renuente del empleador mediante la intimación previa para evitar la demanda judicial, disposición que con el referido criterio quedaría vacía de contenido (v. fs. 363 y vta.).

II.5. Finalmente, también se opone a la sanción por conducta temeraria y maliciosa invocando que es falso que la accionada haya evidenciado un comportamiento procesal revelador de «propósitos obstruccionistas y dilatorios» al pretender ocultar en el juicio actos fraudulentos en perjuicio del trabajador.

Entiende que, con anterioridad a la promoción del pleito, la empresa abonó espontáneamente la liquidación final y las indemnizaciones legales, sin evidenciar actitud alguna que colocara al actor en la alternativa de tener que promover una demanda judicial para percibir a través de esa vía una diferencia indemnizatoria, desde que en el intercambio postal dicho pedimento no fue introducido.Luego de promovida la acción -prosigue- MAFISSA se limitó a contestar la demanda y ejercer su legítimo derecho de defensa.

Agrega que no puede sostenerse que la accionada hubiera obstaculizado el devenir del proceso en tanto -asegura- no ofreció medidas probatorias inconducentes, no interpuso «chicanas procesales» de ninguna naturaleza, puso los libros contables (llevados en legal forma) a disposición del experto y no pidió unilateralmente suspensiones de audiencia de vista de la causa dilatando el proceso.

Sostiene que desde la perspectiva de análisis que llevó a cabo el tribunal de grado, ningún demandado podría ejercer su derecho de defensa, debiendo allanarse -sin más- a las pretensiones del actor.

Objeta la conclusión de grado por la que se indicó que el representante legal de la empresa conocía la situación de Rosales por haber participado como asesor de la empresa en la instancia administrativa, lo que resulta insostenible habida cuenta que: i) el presente juicio no versó sobre aquel reclamo colectivo; ii) aquella instancia administrativa tampoco reposó en la situación individual de ningún trabajador; iii) Rosales no tuvo participación en aquél trámite y iv) el letrado jamás tuvo conocimiento de la existencia de Rosales hasta la promoción del pleito.

Advierte que al aplicarse la sanción cuestionada se configuró la hipótesis de absurdo, en tanto -asegura- no se verificó la conducta denunciada a lo largo del proceso desde que, a excepción de la cuestión vinculada al ingreso por intermedio de una agencia -que, según entiende, a criterio del juzgador, debió reconocer sin defenderse-, no se identificó un proceder obstruccionista respecto de la pretensión tendiente a aplicar las disposiciones de la ley 23.592 y daño moral, que representaron el 98% del monto de condena (v. fs. 363 vta./366).

III. El recurso prospera parcialmente.

III.1.En primer lugar, alterando -por razones de conveniencia metodológica- el orden en el tratamiento de los agravios expuestos, adelanto que no acierta el interesado en cuanto pretende descalificar la conclusión por la que se declaró acreditado el carácter discriminatorio del despido.

III.1.a. En lo que interesa, juzgó probado el a quo (prueba documental, testimonial e informativa) que a comienzos del año 2007 comenzó a gestarse una organización de los trabajadores en el ámbito del establecimiento de la empresa demandada, que tuvo por finalidad exigir a la patronal mejoras en ciertas condiciones de trabajo, que ese grupo fue integrado en un rol preponderante por el actor, a quien sus compañeros identificaban como un referente o delegado de su sector, y que ese proceso reivindicativo culminó con un conflicto colectivo en el marco del cual terminó despidiendo a un número importante de trabajadores, entre los cuales se encontraba Rosales (v. vered., tercera cuestión, fs.315/317).

En particular, con la prueba testimonial recibida en la audiencia de vista de la causa consideró demostrado que el actor desarrolló en forma ostensible actividad sindical y tuvo un rol relevante en ese proceso reivindicativo de derechos laborales que culminó en el conflicto colectivo aludido.

Expresó que el testigo García sostuvo que, teniendo en cuenta que en la empresa había muchos trabajadores «contratados» por medio de empresas de servicios eventuales que cumplían las mismas tareas de convenio que los «oficializados», aquellos comenzaron a organizarse sindicalmente en el marco de un proceso -que derivó en un conflicto colectivo- en el que Rosales era referente y como un «delegado» pero por fuera del sindicato.

A su turno, Osvaldo Fernández declaró que Rosales integraba la «comisión interna» y que fue despedido por su condición de activista, lo que -agregó- era frecuente en el ámbito de la empresa demandada en tanto «siempre que alguien hacía un reclamo laboral lo despedían», al punto que fue lo que sucedió con él mismo.

El testigo Ramón Fernández, por su parte, dijo que Rosales era delegado, que fue elegido por los compañeros de su sector y que tenían reuniones gremiales una vez por semana (v. vered., tercera cuestión, fs. 316 y vta.).

En lo específicamente vinculado al despido, consideró que una serie de indicios le permitieron inferir la vinculación causal entre el despido (finalmente consumado el día 27 de noviembre de 2007, tras haber sido cesanteado y reincorporado en dos oportunidades -el 4 de junio de 2007 y el 24 de octubre de 2007- por la intervención del Ministerio de Trabajo) y la relevante actividad sindical llevada a cabo por el actor en el marco del conflicto colectivo existente en el establecimiento de la empresa; mientras que, por el contrario, la accionada no logró probar las circunstancias invocadas en la réplica para explicar el distracto (a saber: la situación de crisis económica derivada de las medidas de acción directa que incluyeron, entre otras determinaciones, la toma del establecimiento, v. fs. 108 vta.y 109), ni la ajenidad del despido al conflicto sindical aludido.

Así las cosas -prosiguió-, en lo que respecta al inicial despido de Rosales (4 de junio de 2007), quedó evidenciado con toda claridad que la empresa pretendió despedirlo invocando expresamente su participación «activa» en una medida de acción sindical (v. carta documento de fs. 9), por lo que mal pudo afirmar en su réplica, sin contradecir sus actos propios, que Rosales nunca tuvo actividad sindical relevante; quedando expuesto -a su criterio- un primer indicio acerca del carácter antisindical del despido.

Agregó que un segundo indicio que sugiere la conexión causal entre el despido de Rosales y su actividad sindical surge de las declaraciones testimoniales de Osvaldo y de Ramón Fernández, en tanto -a su criterio- evidenciaron un patrón de conducta discriminatoria y antisindical de parte de la demandada que autorizan a presumir que el accionante fue objeto del mismo tratamiento.

Indicó luego, que más allá de lo que pudiera decirse acerca de la relación entre los sucesivos despidos del actor y su relación con los pronunciamientos de la autoridad administrativa -destacando que esta última había dictado una vez más la apertura de conciliación obligatoria e intimó a retrotraer la situación a la fecha anterior al 26 de noviembre de 2007, por lo que también debió dejar sin efecto el tercer despido del actor (en el que alegó expresamente que finalizado el período de conciliación obligatoria, ratificaba el despido dispuesto el 24 de octubre de 2007), orden que incumplió-, no podía desconocerse la íntima relación causal y temporal entre el despido de Rosales y la activa participación de éste en el extenso conflicto colectivo ocurrido en aquélla época en el seno de la empresa.

Del otro lado, como adelantó, concluyó entonces que la demandada no logró demostrar la justificación del distracto invocada en su réplica pues, más allá de que la autoridad de aplicación desechó dar curso favorable al procedimiento de crisis, aquella ni siquiera intentó probar en la causa esta supuesta situaciónprovocada por la pérdida de clientes. Tampoco ofreció argumentos -prosiguió- para justificar el hecho de que precisamente uno de los activistas sindicales que había tenido un rol relevante en el conflicto colectivo haya sido «casualmente» incluido entre los trabajadores a despedir por supuestas razones económicas (v. vered., cuarta cuestión, fs. 317/319 vta.).

En la etapa de sentencia, el tribunal interviniente aclaró que si bien es cierto que en una parte de la demanda el trabajador refirió que reclamaba la nulidad del despido y la reincorporación en su puesto de trabajo (v. fs. 47 vta.); mas adelante precisó que -en rigor- no pretendía ser readmitido en el empleo del que fue privado por el despido, sino el cobro de una reparación plena, adicional a la tarifa del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo por los daños derivados del acto discriminatorio (v. fs. 48), por lo que la demandada pudo defenderse sin cortapisas del reclamo indemnizatorio por daño moral (v. fs. 327 y vta.).

Estableció luego el sentenciante que en los casos en que, como en autos, el trabajador alega haber sido víctima de un acto discriminatorio y antisindical, ante la evidente dificultad de acreditar mediante prueba directa la existencia de una conducta de tales características «.debe facilitarse o aliviarse en su favor la carga de la prueba de tales extremos, bastando que el operario despedido acerque al juez ciertos indicios concordantes que permitan presumir que los hechos pudieron haber ocurrido del modo denunciado en la demanda, para colocar en cabeza del empleador al que se atribuye el comportamiento discriminatorio y antisindical la carga de evidenciar que su decisión de despedir estuvo motivada por hechos objetivos completamente ajenos a toda motivación de esa índole, debiéndose, en caso de que empleador incumpla con ese imperativo de su propio interés, considerar demostrado el carácter discriminatorio y antisindical del despido.» (sent., fs. 328).

Tras efectuar una reseña de los antecedentes que en la doctrina autoral y judicial del derecho interno y comparado avalan su decisión (v. fs.328/330), el tribunal concluyó que de considerarse verificados indicios que tornen razonable presumir el carácter discriminatorio del despido del accionante, correspondía a la demandada demostrar que la decisión de extinguir el contrato de trabajo estuvo motivada en causas objetivas y justificadas ajenas a toda motivación discriminatoria (v. fs. 330).

Fue en ese contexto que, con base en el análisis de la prueba colectada en la causa, consideró que el despido dispuesto por la empresa demandada el día 24 de octubre de 2007 (y ratificado el 27 de noviembre de 2007) debía reputarse discriminatorio, toda vez que -por un lado- el actor acreditó una larga serie de indicios concordantes que llevan a presumir que el distracto fue motivado por la intensa actividad sindical por él desplegada en forma contemporánea con la ruptura contractual y -por el otro-, el principal no sólo no invocó causa alguna para justificar el distracto, sino que, además, tampoco pudo probar los motivos tardíamente introducidos en la contestación de la demanda para justificar la extinción del vínculo, mostrándose por completo impotente para evidenciar la ajenidad de su accionar a la conducta discriminatoria y antisindical que le fue imputada (v. fs. cit.).

Remarcó que el cúmulo de indicios concordantes y reiterados acreditados en la causa (v.gr.que a comienzos del año 2007 comenzó a gestarse una organización de los trabajadores en el ámbito del establecimiento de la empresa demandada, que tuvo por finalidad exigir a la patronal mejoras en ciertas condiciones de trabajo; que ese colectivo gremial fue integrado en un rol preponderante por el actor; que ese proceso de reivindicaciones culminó detonando un extenso conflicto colectivo en el marco del cual la empresa pretendió despedir a varios trabajadores que habían tenido participación en los reclamos gremiales y en las medidas de acción directa, decisión que debió dejar sin efecto por la intervención de la autoridad administrativa de trabajo; que Rosales fue originalmente despedido el 4 de junio de 2007 invocando la empresa su «participación activa» en esas medidas de autotutela colectiva llevadas a cabo por los trabajadores; etc.) llevaban inexorablemente a presumir que -aunque no haya explicitado motivo alguno en la comunicación del despido- la decisión de MAFISSA de expulsar al trabajador estuvo en realidad motivada por la activa participación sindical que, con pleno conocimiento de la empresa, aquél estaba llevando a cabo (v. fs. 330 vta.).

Por el contrario, reiteró, la legitimada pasiva no intentó siquiera probar los motivos por ella alegados -extemporáneamente- para despedir a Rosales (v. fs. 330 vta. y 331).

III.1.b. Este Tribunal tiene dicho que tanto la valoración del material probatorio, así como la determinación de las circunstancias en que se produjo la extinción del contrato de trabajo, constituyen cuestiones de hecho reservadas a la instancia ordinaria y marginadas de la casación, salvo la demostración de absurdo (causas L. 40.391, «Toledo», sent. de 25-X-1988; L. 78.499, «Santiago», sent. de 1-III-2004; L. 86.557, «Cardile», sent. de 14-XI-2007; L. 101.189, «González» , sent. de 11-VIII-2010; L. 103.003, «Tristani Cárdenas», sent. de 3-XI-2010 y L. 106.683, «Suárez», sent. de 29-V-2013; e.o.).

III.1.c. Bajo tales premisas, la impugnación resulta insuficiente para revisar las conclusiones sentadas en el pronunciamiento.Veamos:

III.1.c.i. En primer lugar, no acierta la recurrente en su intento por descalificar la conclusión de grado por la que se declaró acreditado el carácter de «activista», «delegado de hecho» o «portavoz» que revistió el actor respecto del grupo de trabajadores de MAFISSA que habían sido contratados por la interposición de la empresa de servicios eventuales Personal Right S.A., así como del carácter público de dicho rol.

En efecto, desentendiéndose de la línea reflexiva y de la apreciación probatoria que llevó a los jueces de grado a plasmar la decisión que impugna, la interesada sólo intenta -pretendiendo disputarles el ejercicio de dichas facultades privativas- un nuevo análisis del material probatorio obrante en la causa según su propio y personal criterio valorativo, sistema este que se ha juzgado impropio para demostrar el absurdo (causas L. 87.490, «Olivero», sent. de 5-XII-2007; L. 90.647, «Paredes», sent. de 13-VIII-2008; L. 94.304, «Villarreal», sent. de 22-X-2008; L. 105.051, «Tusq», sent. de 5-X-2011 y L. 106.409, «Di Yorio», sent. de 8-V-2013).

La compareciente se circunscribe a exteriorizar un razonamiento paralelo al plasmado en el pronunciamiento en crisis, ello, sobre la base de su disímil apreciación de los hechos y las pruebas.Empero, las disquisiciones formuladas no lucen hábiles para neutralizar lo expuesto por el sentenciante al concluir que quedó demostrado en autos que Rosales desarrolló en forma ostensible actividad sindical y tuvo un rol relevante en ese proceso reivindicativo de derechos laborales que culminó en el conflicto colectivo.

La sola divergencia que expresa la interesada acerca de la idoneidad y aptitud probatoria de las declaraciones testimoniales, sumada a la personal apreciación del valor que debió asignarse a los términos en que fue descripta la actividad del actor en los escritos de constitución del proceso -elementos que el tribunal valoró, aunque con un alcance distinto al pretendido por el accionante- resulta inhábil para demostrar la existencia del vicio de absurdo.

Cabe además precisar que la valoración de la prueba testimonial queda reservada a los jueces del trabajo, quienes gozan de amplias facultades en razón del sistema de apreciación «en conciencia», tanto en lo que concierne al mérito como a la habilidad de las exposiciones (causas L. 96.734, «Segovia», sent. de 29-XII-2009; L. 99.440, «Fabi», sent. de 7-VI-2010; L. 102.022, «Cooke», sent. de 26-X-2010; L. 105.156, «Villalobos» , sent. de 21-IX-2011 y L. 103.508, «Rodríguez», sent. de 24-IV-2013).

Luego, tampoco resulta atendible lo expuesto por el recurrente respecto a que en el escrito de demanda se omitió hacer referencia a que el trabajador ejerciera una función de representación colectiva de los trabajadores, por lo que el virtual cumplimiento de una función de índole gremial no constituyó un hecho controvertido.Ello, por cuanto, en rigor, tal prédica transita sobre la concepción de que el tribunal de la instancia de origen habría resuelto la temática por conducto de la errónea interpretación de los escritos constitutivos de la litis, introduciendo una cuestión no traída a debate por ninguna de las partes, fruto de su propia y original cosecha, apartándose, al así hacerlo, de los términos en que -a criterio de la recurrente- habría quedado trabada la relación procesal.

En este sentido, vale recordar que reiteradamente ha declarado esta Corte que la tarea de interpretar los escritos constitutivos del proceso y establecer los términos en que quedó planteada la litis, constituyen facultades privativas de los jueces de la instancia ordinaria, y su decisión al respecto sólo puede revisarse en la sede extraordinaria en la medida que se denuncie y compruebe absurdo en la interpretación y violación del principio de congruencia (causas L. 99.910, «López de Armentía», sent. de 21-XII-2011 y L. 99.441, «Batista» , sent. de 27-VI-2012). Partiendo de este enfoque, para abastecer el recaudo de suficiencia del recurso, la impugnante debió denunciar absurdo en la interpretación de los escritos de constitución del proceso e infracción al postulado de la congruencia y de las normas rituales que lo receptan (causa L. 100.497, «Aguilera», sent. de 30-V-2012), carga ésta que omitió satisfacer en la parcela y que torna insalvable el manifiesto déficit que exhibe la formulación de la crítica.

III.1.c.ii. Sentado ello, tampoco logra la peticionaria -en consecuencia- censurar el pronunciamiento en cuanto consideró que el despido de Rosales tuvo origen en motivaciones de naturaleza discriminatoria (art.279, CPCC).

Ciertamente, y sin perjuicio de cualquier otra consideración que pudiera formularse en torno a los claros y concordantes indicios que definieron la convicción del tribunal para juzgar que el despido encontró origen en la profusa actividad sindical del actor, se advierte que la agraviada prescinde de todo argumento destinado a controvertir la restante y definitoria razón dada por el a quo para adoptar su decisión, cual es: que MAFISSA no sólo no invocó causa alguna para justificar el distracto, sino que, además, tampoco pudo probar los motivos tardíamente introducidos en la contestación de la demanda para justificar la extinción del vínculo, mostrándose por completo impotente para evidenciar la ajenidad de su accionar a la conducta discriminatoria y antisindical que le fue imputada (v. sent., fs. 330).

Tiene dicho esta Corte que es requisito ineludible para la adecuada fundamentación del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley la impugnación concreta, directa y eficaz de todos los argumentos esenciales del pronunciamiento objetado, siendo insuficiente el que deja incólume la decisión por falta de cuestionamiento de los conceptos sobre los que ésta se asienta (causas L. 118.085, «Frías», resol. de 3-XII-2014 y L. 118.395, «Mendoza», resol. de 19-II-2015; e.o.).

III.1.d. En definitiva, las argumentaciones traídas en la impugnación transitan por carriles diferentes a la línea seguida en el fallo, resultando de aplicación la doctrina de esta Corte que tacha de insuficiente al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley si las apreciaciones que en él se vierten no van más allá de los disentimientos personales o de la exteriorización de un criterio meramente discrepante con el del juzgador sin rebatir adecuadamente las esenciales motivaciones del fallo (causas L. 88.158, «Bejarano», sent. de 17-XII-2008 y L. 107.520, «Russo», sent. de 21-VI-2012).

Cabe una vez más recordar que no constituye absurdo cualquier error o la aplicación opinable o que pueda aparecer como discutible o poco convincente, sino que se requiere algo más:el error grave y manifiesto que conduzca a conclusiones claramente insostenibles o inconciliables con las constancias de la causa (causas L. 89.247, «Pioli», sent. de 29-XII-2009; L. 99.037, «Antúnez», sent. de 5-V-2010; L. 104.793, «Catalano» , sent. de 11-V-2011 y L. 107.588, «Lasca» , sent. de 13-XI-2012; e.o.), extremo que -como se dijo- no evidencia el quejoso.

III.1.e. En ese marco, igualmente inatendible se exhibe el cuestionamiento de la recurrente en torno a la aplicación al caso de la teoría de la carga dinámica de la prueba. Ello pues la interesada parte de la errónea premisa de que no existen suficientes indicios que acreditan la «actividad sindical» desplegada por Rosales, circunstancia que el a quo juzgó verificada, en una conclusión que -según se expuso antes- debe permanecer firme y, en consecuencia, torna abstracto el pronunciamiento sobre la temática.

III.2. Definida entonces la cuestión anterior -en la que se propone confirmar el pronunciamiento en cuanto consideró que el despido fue dispuesto por razones discriminatorias-, corresponde atender seguidamente el agravio dirigido a impugnar el alcance que el juzgador hubo de atribuirle al art. 1 de la ley 23.592.

III.2.a. En lo que interesa, expresó el a quo que cuando el acto discriminatorio es un despido, el art. 1 de la ley 23.592 habilita al juez a declarar su nulidad e ineficacia extintiva y a ordenar la reinstalación del trabajador y/o -a opción de la víctima- a reclamar la reparación integral de los daños derivados del acto discriminatorio. En cambio -prosiguió- cuando el damnificado escoge convalidar la eficacia extintiva del despido, queda habilitado a reclamar la reparación integral de los daños (materiales y morales) derivados del acto, sin que en este caso el empleador quede liberado con el pago de la tarifa prevista en el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo (v. sent., fs.333 vta.).

Luego, habiéndose declarado el carácter discriminatorio del distracto, no caben dudas de que el actor tiene derecho a ser resarcido integralmente de todos los daños derivados del mismo. Ello, en primer lugar, porque el art. 1 de la ley 23.592 -cuya aplicación al caso quedó definida- prescribe con toda claridad que quien cometa un acto discriminatorio será obligado no sólo a dejarlo sin efecto, sino también a «reparar el daño moral y material ocasionados». Y, en segundo término, porque cuando el despido viola derechos fundamentales, corresponde aplicar el principio de restitutio in integrum, lo que trae aparejado, además de la reinstalación del trabajador en su puesto de trabajo (si este lo solicita), la reparación económica plena e integral de todos los daños producidos por el acto prohibido.

En consecuencia, en tanto el despido discriminatorio desborda los estrechos límites del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo para instalarse en el ámbito de la tutela antidiscriminatoria, en cuyo marco se admite expresamente la reparación del daño moral derivado del acto discriminatorio (art. 1, ley 23.592), no puede sostenerse válidamente que este último quede cubierto por la tarifa contemplada en la Ley de Contrato de Trabajo (v. sent., fs. 333 vta. y 334), fijándolo -seguidamente- en la suma de $200.000 (v. fs. 335 vta.).

III.2.b. Contra esta definición, se alza la accionada indicando que la reparación del daño prevista en la norma tiene como antecedente necesario la declaración de ineficacia -por anulación- del acto extintivo y la consecuente reinstalación del trabajador en su puesto. Luego, si esto último no se verifica -por convalidación del distracto- la ley 23.592 no resulta aplicable para dar fundamento a una indemnización por fuera de la tarifada (v. fs. 354 vta./357).

III.2.c.Como adelanté, el agravio no es de recibo, pues el despliegue argumental de la recurrente se apoya -en definitiva- en conceptos novedosos, que se introducen por primera vez ante esta instancia casatoria.

En efecto, la lectura del escrito de réplica permite advertir que la accionada -en lo que interesa-, tras desconocer el carácter discriminatorio atribuido al despido, se limitó a poner de manifiesto la inconsistencia con que el interesado habría formulado su pretensión (pues -indicó- en un primer momento reclamó su reinstalación con fundamento en el art. 1 de la ley 23.592 y, seguidamente expuso la imposibilidad de reincorporarse, peticionando el pago de una indemnización), sin introducir argumento alguno tendiente a analizar los alcances de la norma examinada (v. fs. 114 y vta.)

En suma, no se observa definición alguna en la contestación de demanda dirigida a sostener -como ahora se alega en el recurso- la imposibilidad de reclamar el pago de una indemnización derivada del carácter discriminatorio del despido (art. 1, ley cit.) aun convalidando el acto extintivo, ni se aportó fundamento concreto en orden al modo en que consideraba que dicha norma podría ser aplicada, tal y como ahora se intenta en esta sede extraordinaria.

En otras palabras, la impugnante, con el propósito de neutralizar la conclusión del sentenciante, no hace más que efectuar un nuevo análisis de la cuestión, innovando sustancialmente el esquema que conformó su réplica.

En este sentido, cabe recordar que este Tribunal reiteradamente ha declarado que el planteo novedoso, que ha sido introducido por primera vez ante la instancia extraordinaria, y por ende extemporáneamente, resulta improcedente para habilitar la vía recursiva (causas L. 119.773, «Medina», sent. de 28-VI-2017 y L. 113.926, «Cimalando», sent. de 16-VIII-2017; e.o.).

III.3.Por el contrario, acierta la interesada en cuanto se disconforma con la suma determinada en concepto de daño moral.

Cabe tener presente que es facultad privativa de los jueces ordinarios la elección de las pautas para determinar la indemnización por daños y perjuicios, así como la fijación de su quantum. Esta prerrogativa sólo puede ser analizada en casación cuando no es ejercida con la necesaria prudencia jurídica y el grado razonable de acierto que debe imperar en todo pronunciamiento judicial, es decir: en el supuesto de absurdo (causas L. 94.895, «Bulacios», sent. de 5-VIII-2009; L. 98.168, «G., B. I.», sent. de 1-XII-2010 y L. 103.634, «Kirichuk», sent. de 28-III-2012).

En el caso, la presencia del referido vicio invalidante en el razonamiento seguido por el juzgador para la estimación del importe de la condena por daño moral luce nítido pues, tras definir la procedencia del rubro y valorar la extrema gravedad del acto discriminatorio y sus implicancias en la persona del actor, prescindió de exponer las pautas o parámetros que lo condujeron a establecer su cuantía en la suma indicada ($200.000) y no en otra, lo que exhibe la decisión desprovista de fundamento idóneo haciendo imposible reconstruir el método seguido por el sentenciante para calcular el guarismo.

Lo expuesto, en tanto pone de manifiesto el yerro en el razonamiento seguido por el a quo, torna inoficioso expedirse respecto de las restantes argumentaciones ensayadas por la recurrente en su impugnación.

La causa deberá volver al tribunal de origen para que, nuevamente integrado, efectúe la estimación de la reparación en concepto de daño moral.

III.4. Tampoco acierta la recurrente al cuestionar la procedencia del recargo indemnizatorio previsto en el art. 2 de la ley 25.323, por entender que el trabajador no cumplió con la carga de intimar fehacientemente el pago de las indemnizaciones der ivadas del despido.

III.4.a.En lo que resulta relevante, el tribunal interviniente -tras juzgar demostrada la verdadera fecha de ingreso del trabajador y su real remuneración devengada- condenó a la demandada a pagarle al actor la suma de $4.543,89 en concepto de diferencias indemnizatorias derivadas del pago insuficiente de las indemnizaciones por falta de preaviso y despido injustificado (v. vered., cuestiones primera y segunda, fs. 312/314 vta. y sent., fs. 323/324).

Seguidamente, y por los meticulosos motivos expuestos en el fallo, el a quo consideró de aplicación al caso del agravante consagrado en el art. 2 de la ley 25.323, en tanto el actor se vio obligado a deducir la acción judicial para acceder al cobro íntegro de la indemnización que le correspondía (v. sent., fs. 325 vta./327).

En lo que específicamente respecta a la intimación fehaciente prevista en aquella norma, juzgó que, si bien es cierto que el dependiente no reclamó en el intercambio telegráfico el pago de las indemnizaciones derivadas del despido, existen dos razones -a su entender- que permiten considerar cumplida tal requisitoria.

De un lado, indicó que el escrito de demanda debe ser considerado como la intimación fehaciente a la que hace referencia el primer párrafo del art. 2 de la citada ley especial.

Del otro, advirtió que la ausencia de reclamo en la etapa prejudicial se explica en virtud de que el actor originalmente reclamó la nulidad del despido y su reincorporación (y solo posteriormente convalidó la eficacia extintiva del despido, reclamando la reparación dineraria). Agregó que, de todas maneras, la patronal pretendió pagar la indemnización -aunque de modo insuficiente-, por lo que no se advierte la necesidad de que haya sido previamente intimada cuando tenía perfectamente claro que debía abonar la reparación en tanto el despido fue directo y sin expresión de causa (v. sent., fs. 326 vta.).

III.4.b.La detenida lectura del escrito de impugnación revela que -sin abrir juicio respecto de su grado de acierto- esta última motivación no fue objeto de crítica idónea por parte de la interesada que, limitada a oponerse lisa y llanamente al criterio expuesto por el sentenciante (por entender que el arrepentimiento respecto del contenido del reclamo de fondo no lo eximiría al actor del cumplimiento del recaudo establecido en la citada ley especial, v. fs. 363 vta.), nuevamente prescinde cuestionar integralmente la argumentación expuesta por el sentenciante, circunstancia que sella fatalmente la suerte del agravio (causas L. 116.588, «Gómez», sent. de 12-IV-2017; L. 119.604, «Altamirano», sent. de 21-VI-2017 y L. 119.989, «Agnone», sent. de 6-IX-2017).

III.5. Resulta infructuoso también el embate tendiente a revertir la penalidad que fija el art. 275 de la Ley de Contrato de Trabajo impuesta en la instancia ordinaria.

Sabido es, por ser doctrina reiterada de esta Corte, que la declaración de temeridad y malicia constituye una facultad privativa de los jueces de grado, para cuya revisión el interesado debe acreditar que la conducta cuestionada ha sido valorada de manera absurda (causas L. 76.276, «Vilchez», sent. de 2-X-2002; L. 86.755, «Marotta» , sent. de 1-XII-2010 y L. 105.726, «Mac Garrel» , sent.de 8-VIII-2012; e.o.).

En el caso, la impugnante no logra acreditar que la ponderación efectuada por el tribunal de trabajo haya adolecido de aquel vicio invalidante.

Por ello -y atento que se mantuvieron firmes ante esta instancia las conclusiones esenciales que estructuran la sentencia en crisis-, entiendo que debe permanecer incólume la decisión que interpretó la conducta de la patronal como reveladora de una actitud procesal obstruccionista calificándola como temeraria y maliciosa, comportándose con conciencia de su propia sinrazón, al incurrir -de un lado- en una práctica fraudulenta para evadir parte de sus obligaciones laborales registrando una falsa fecha de ingreso del actor y ocultando el hecho de que había sido ilegalmente contratado a través de una empresa de servicios eventuales, pretendiendo mantener ese incumplimiento en el curso del proceso (pues no sólo negó esas circunstancias, sino que incluso se negó a exhibir al perito contador y al tribunal los registros en los que debían constar los datos de los trabajadores contratados mediante empresas de servicios eventuales), y -del otro-, al oponer defensas manifiestamente contradictorias e incompatibles con las constancias de la causa e incluso con la propia actitud asumida en el conflicto: especialmente, negar que la empresa contrataba en forma habitual operarios mediante dicha modalidad y que el trabajador había sido contratado por esa vía, cuando tal práctica fue uno de los motivos que detonó el reclamo sindical y el posterior conflicto colectivo que derivó en el despido de Rosales; y que fue objeto de un acuerdo homologado por la autoridad de aplicación que obligó a brindar a los contratados por agencia el mismo tratamiento que al personal de planta (v. sent., fs. 336 vta./338).

IV.Por lo expuesto, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley traído y, en consecuencia, revocar la sentencia impugnada con el alcance establecido en el punto III.3.

Vuelvan los autos al tribunal de origen para que, nuevamente integrado, efectúe la estimación de la reparación en concepto de daño moral.

Costas de esta instancia por su orden, en atención al progreso parcial del recurso (arts. 68 segundo párrafo y 289, CPCC).

Voto por la afirmativa.

Los señores Jueces doctores Pettigiani, Genoud y de Lázzari, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Negri, votaron también por la afirmativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

SENTENCIA

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se hace lugar parcialmente al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley traído y se revoca la sentencia impugnada con el alcance establecido en el apartado III.3. del voto emitido en primer término. En consecuencia, se remiten los autos al tribunal de origen a fin de que, debidamente integrado, efectúe la estimación de la reparación en concepto de daño moral.

Las costas de esta instancia se imponen por su orden, en atención al progreso parcial del recurso (arts. 68 segundo párrafo y 289, CPCC).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

EDUARDO JULIO PETTIGIANI

EDUARDO NESTOR DE LÁZZARI

HECTOR NEGRI

LUIS ESTEBAN GENOUD

ANALÍA S. DI TOMMASO

Secretaria Interina