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Partes: P. M. S. c/ Administración Provincial del Seguro de Salud (APROSS) s/
Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Familia y Contencioso Administrativo de Villa María
Sala/Juzgado: 4ta circ.
Fecha: 28-mar-2019
Cita: MJ-JU-M-118379-AR | MJJ118379 | MJJ118379
Se ordena a la obra social entregar al hijo de la amparista la Máquina Braille clásica requerida, pues la ceguera del menor hace que sea de extrema necesidad para su crecimiento, comunicación e interacción con los demás, como único método de leer y escribir, y de ese modo insertarse en el ámbito familiar y social.
Sumario:
1.-Corresponde hacer lugar a la acción de amparo planteada por la actora en representación de su hijo menor de edad y, en consecuencia, condenar a la demandada a la entrega de una Máquina Braille clásica (Perkins), debiendo tenerse por cumplida por la demandada la condena con la entrega ya realizada por medio de la medida cautelar innovativa ordenada, entrega a la que se otorga carácter definitivo; ello, atento los derechos constitucionales implicados en la cuestión: la salud y el derecho de aprender de un niño de corta edad, con discapacidad visual, conjuntamente con la autonomía personal para su desarrollo integral, con riesgo inminente de ser afectados por la carencia del elemento requerido.
2.-La Provincia debe organizar su propio sistema de salud y, precisamente, en ese contexto se inserta la obra social demandada como entidad autárquica del Estado Provincial, cuya función es la de organizar y administrar un sistema de atención médica para los habitantes de la provincia, que brinde la mayor cobertura y la excelencia en la administración médica de la salud.
3.-La Constitución Provincial considera a la salud como un bien natural y social que genera en los habitantes de la provincia el derecho al más completo bienestar psicofísico, espiritual, ambiental y social, y coloca en cabeza del Estado Provincial el deber de garantizarlo mediante acciones y prestaciones; agregando a ello que el sistema de salud se basa en la universalidad de la cobertura, con acciones integrales de promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, e incluye el control de los riesgos biológicos sociales y ambientales de todas las personas, desde su concepción.
4.-Resulta ilegítima la negativa de la obra social demandada, exteriorizada en el reclamo administrativo y mantenida en el juicio, con el solo fundamento de que la máquina Braille no se encuentra incluida en el menú prestacional y por lo dispuesto por el art. 14 inc. b Ley 9.277, pues la oposición importa una omisión de la autoridad pública que en forma actual lesiona, restringe y amenaza, con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, los derechos y garantías reconocidos al niño demandante por la Constitución Nacional y los tratados enunciados.
Fallo:
En la ciudad de Villa María, Provincia de Córdoba, a los veintiocho días del mes de marzo de dos mil diecinueve, se reunieron en Audiencia Pública los vocales de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Familia y Contencioso Administrativo de la Cuarta Circunscripción Judicial, con sede en esta ciudad, integrada al efecto por los vocales Alberto Ramiro DOMENECH y Augusto Gabriel CAMMISA, presidida por el segundo de los nombrados, en presencia de la Secretaria autorizante, con el objeto de dictar sentencia en esta causa caratulada “P., M. S. C/ ADMINISTRACION PROVINCIAL DEL SEGURO DE SALUD (APROSS)” (Expte. Nº ******* – iniciado el **/**/2017).
Al fin expresado el Tribunal se propuso las siguientes cuestiones para resolver:
PRIMERA: ¿ES PROCEDENTE LA DEMANDA DE AMPARO?
SEGUNDA: ¿QUÉ PRONUNCIAMIENTO CORRESPONDE DICTAR?
Practicado el sorteo de ley (art. 379 CPCC.), resultó que los vocales votarán en el siguiente orden: Alberto Ramiro DOMENECH, y Augusto Gabriel CAMMISA (fs. 204 y fs. 229).
A LA PRIMERA CUESTIÓN PROPUESTA POR EL TRIBUNAL, EL VOCAL ALBERTO RAMIRO DOMENECH DIJO:
1) Aclaración preliminar. Competencia material.
La presente causa, por su naturaleza, es de competencia material de los juzgados de turno en materia de amparos.
Por lo tanto, esta Cámara en cuanto a su competencia en lo Contencioso Administrativo, es materialmente incompetente para entender en forma originaria. Así lo ha interpretado y decidido el Tribunal Superior de Justicia de la provincia (ver TSJ Cba., en pleno, a través de la Sala Elect. y de Compet. Originaria, Auto Nº 35 del 20/04/2017, “Mansilla, Daniel Ricardo c.Banco de la Provincia de Córdoba – Amparo – Cuestión de competencia”; y Auto Nº Auto Nº 122 del 14/11/2017, “Farías, Cintia Anahí c/ Banco de la Provincia de Córdoba – Amparo (ley 4915) – Recurso de apelación”).
Sintéticamente, sostuvo el máximo tribunal provincial en esos precedentes, que la atribución de competencia material en amparos a las Cámaras en lo Contencioso Administrativo (por las modificaciones introducidas a la ley 4915 mediante leyes 10.249 y 10.323), se justifica “. en atención al específico conocimiento del Derecho Público con relación a los sujetos que establece la norma cuyas funciones, en principio, se concretan en el contexto de la Administración pública. Así, se advierte la necesidad de que exista una relación directa entre el contenido pretensional y la especialidad del fuero.”; y que en el caso, “. se colige que se trata de una relación eminentemente privada cuyo ámbito de regulación corresponde al Derecho Civil y Comercial, y en su caso Derecho de Consumo, materias que exceden la competencia propia del fuero Contencioso-Administrativo.” (causa “Mansilla”, subrayados agregados). Y remarcó el Tribunal Superior de Justicia que “. resulta necesario que exista una relación directa entre el contenido de la pretensión y la especialidad del fuero, a los fines de determinar la competencia atribuida a las cámaras contencioso administrativas por el artículo 4 bis de la ley de amparo.” (causa “Farías”, subrayados agregados).
Esta Cámara, siguiendo el temperamento indicado del Tribunal Superior de Justicia, se pronunció por la incompetencia material, en cuanto a su competencia en lo Contencioso Administrativo, para entender en causas similares a la presente (ver Cám.CCFyCA Villa María, “C., J. c. APROSS – Amparo”, Auto Nº 79 , 31/05/2018 y su aclaratorio Auto Nº 80, 04/06/2018; “S., N. B. c.APROSS – Amparo”, Auto Nº 106, 26/06/2018).
No obstante, la presente causa, que se presentó en su oportunidad, originariamente por ante esta Cámara, se ha tramitado íntegramente sin que se haya planteado la cuestión de competencia, y se encuentra en estado de dictar sentencia, por lo cual no corresponde declarar la incompetencia, sino resolver la controversia. En efecto, por estar implicados en el caso los derechos a la salud y de aprender de un niño, que requieren un pronto tratamiento, debe resolverse la cuestión sin efectuar declaraciones de desplazamiento de la competencia, que podrían provocar demoras en la decisión.
Se pone en acto así, el principio de tutela judicial efectiva, por encima de normas procesales que podrían implicar una postergación de la resolución, en esta causa que está íntegramente tramitada (arts. 14, 18 y conc. Const. Nacional, art. 19 inc. 9 Const. Prov. Cba., art. XVIII Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-), y cualquiera sea la decisión que corresponda al caso.
En suma, por la especial situación de avance de la causa judicial, corresponde que este tribunal se pronuncie en definitiva en el asunto.
Cabe señalar que, luego del estudio de la presente causa, se tomó conocimiento de lo decidido por el Tribunal Superior de Justicia, en cuanto a que sus precedentes “Mansilla” y “Farías” no dan sustento a una interpretación como la que se hace precedentemente, en cuanto a la incompetencia material de esta Cámara en lo Contencioso Administrativo, para acción de amparo como la presente. Concretamente, el máximo tribunal sostuvo que la decisión en esos precedentes no implicó la creación de una regla jurídica general que deba extenderse a la totalidad de las acciones de amparo que se plantean en contra de los sujetos especificados en el art.4 bis ley 4915, sino que solo produjeron efectos en y para esas causas, en atención a las particularidades específicas de sus plataformas fácticas (ver TSJ Sala Electoral y de Compet. Originaria, Cba., Auto Nº 3, 18/02/2019, “Pereyra, Héctor Rubén c/ Administración Provincial de Seguros de la Salud [APROSS] – Amparo” [Expte. Nº 7528594]).
2) La demanda de amparo.
En el caso, comparece M. S. P. [en adelante con el nombre ficticio “Josefina”], como madre y representante legal del niño J. F. S. P. [en adelante con el nombre ficticio “Mario”], con patrocinio letrado del abogado M. O., y promueve acción de amparo en los términos del art. 43 de la Constitución Nacional y artículos concordantes de los Instrumentos Internacionales sobre Derechos Humanos, según art. 75 inciso 22 de la Const. Nac., y ley provincial 4915, en contra de la ADMINISTRACIÓN PROVINCIAL DE SEGURO DE SALUD (APROSS). Persigue que se condene a la demandada a cubrirle a su hijo la totalidad de estudios, medicamentos y tratamientos, principalmente le provean una Maquina Braille clásica (Perkins), cotizada al día de la fecha en U$S 1860, por la empresa TIFLONEXOS -ASOCIACION CIVIL-, CUIT Nº ********, donde recomienda se haga la adquisición, aunque -señala no es de extrema necesidad que allí se haga efectivo. Puntualiza que su hijo es discapacitado y posee un grave problema de visión que se le ha diagnosticado como: CEGUERA DE AMBOS OJOS, RETINOPATIA DE LA PREMATURIDAD GRADO V.
Explica, como ANTECEDENTES, en cuanto a titularidad, que su hijo es afiliado a la obra social demandada, bajo el número *-********-**-*conforme surge de la copia del carnet que acompaña. Dice que su hijo nació con Retinopatía en la prematuridad grado V, lo que le produjo una ceguera en ambos ojos, y que a raíz de esto ha tenido numerosos problemas de salud, además de problemas en la inserción social y la integración con los demás niños de su edad.Que esa ceguera hace que sea de extrema necesidad para su crecimiento, comunicación e interacción con los demás, la utilización de la Maquina Braille mencionada anteriormente como único método de leer y escribir y de ese modo, expresar sus necesidades e insertarse en todo su ámbito tanto familiar, social, como en un futuro laboral, además de la autonomía e independencia necesaria para todas las personas.
Manifiesta, en cuanto al Actuar arbitrario e ilegal manifiesto de la demandada, que la gravedad del estado de salud de su hijo, que posee una ceguera absoluta desde su nacimiento, le hace necesario de un cuidado extremo en su niñez, y una extrema dedicación profesional en su aprendizaje para que pueda lograr la mayor autonomía posible en su vida cotidiana, con el objetivo de llevar una vida lo más independiente posible. Que para ello es necesario que aprenda el sistema de comunicación “BRAILLE” y de este modo pueda leer, escribir y comunicarse con todos aquellos que lo rodean, además de poder llevar a cabo lecturas o tareas, ya sea de su infancia como laborales en un futuro.
Destaca que es de vital importancia este pedido ya que atiende a una necesidad de Prestaciones terapéuticas educativas, lo que se entiende como aquellas que implementan acciones de atención tendientes a promover la restauración de conductas desajustadas, adquisición de adecuados niveles de autovalimiento e independencia, e incorporación de nuevos modelos de interacción, mediante el desarrollo coordinado de metodologías y técnicas de ámbito terapéutico-pedagógico y recreativo Sostiene que, en definitiva, la demandada no está dispuesta a devolverle todo el dinero sufragado hasta ahora por la ceguera de Mario, sino que se niegan a cubrirle la provisión de esta máquina braille aduciendo que no se encuentra incluido en el menú prestacional.Expresa fundamentos de la demanda, referidos a los prestadores de APROSS, y dice que APROSS se negó a brindar la provisión de la Maquina Braille, con fecha 10 de Noviembre de 2017, mediante un mail enviado a si casilla personal que posteriormente hizo sellar en la sede de APROSS en Villa María para corroborar su veracidad. Afirma que efectivamente la Máquina solicitada no se encuentra incluida en el menú prestacional, pero hace a la calidad de vida que pueda llegar a tener si hijo para el resto de su vida, y que no se puede hacer caso omiso a los informes y recomendaciones médicas que establecen que la provisión de este instrumento puede llegar a mejorar considerablemente la vida de si hijo logrando una mayor autonomía e independencia en sus días cotidianos. Trascribe jurisprudencia, que dice: “El derecho a la salud se encuentra reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22, de la C.N.), conforme lo ha explicitado esta Cámara al resolver la medida cautelar relativa a los presentes actuados, refiriendo a un precedente similar al de autos en el que la Corte Suprema de Justicia de la Nación hizo lugar a la acción entablada, señalando que el derecho a la vida, íntimamente vinculado al derecho a gozar de salud “.es el primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislación positiva que resulta garantizado por la Constitución Nacional (Fallos: 302:1284; 310:112 y 323:1339 ) y se encuentra reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22), entre ellos, el art. 12, inc. c del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1, arts. 4 y 5 de la Convención sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- e inc. 1, del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Fallos: 323:1339)” (CSJN, in re: “Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta c/ Ministerio de Salud – Estado Nacional s. acción de amparo-medida cautelar” , A. 891.XXXVIII – 18/12/2003; y en igual sentido, in re: “Asociación Benghalensis c/ Estado Nacional – M.S. y A.S. s/ amparo ley 16.986”, Resolución del 01/06/2000. Fallos 323:1323). Ese derecho también se encuentra reconocido por la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (arts. 7 y 11), la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 4), la Convención sobre los derechos del Niño (arts. 3, 6, 23, 24, 25, 26 y 29), y la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 25); razón por la cual – continúa ilustrando el máximo cuerpo de justicia- nos encontramos ante “. un derecho implícito, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de él y, a su vez, el derecho a la salud, especialmente cuando se trata de enfermedades graves está íntimamente relacionado con el primero y con el principio de autonomía personal, toda vez que un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida.” (del precedente citado). Este derecho, a su vez, encuentra protección expresa en nuestra carta fundamental a partir de su incorporación al art. 42, en el año 1994. Y en idéntica línea, nuestra Constitución Provincial, incluso con antelación, lo consagra expresamente, considerando a la salud como un bien natural y social que genera en los habitantes de la Provincia el derecho al más completo bienestar psicofísico, espiritual, ambiental y social, y coloca en cabeza del Estado Provincial el deber de garantizarlo mediante acciones y prestaciones; agregando a ello que el sistema de salud se basa en la universalidad de la cobertura, con acciones integrales de promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, e incluye el control de los riesgos biológicos sociales y ambientales de todas las personas, desde su concepción (art. 59).”
Destaca que los jueces meritan el carácter de discapacitado del amparista (al igual que Mario), y por eso sostienen que:”En consecuencia, en el caso de autos, no puedo dejar de considerar el compromiso asumido por el Estado Argentino en la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006 y aprobada por la ley 26.378, de asegurar “. el acceso de las personas con discapacidad a servicios de salud que tengan en cuenta las cuestiones de género, incluida la rehabilitación relacionada con la salud. .” y proporcionar “. los servicios de salud que necesiten las personas con discapacidad específicamente como consecuencia de su discapacidad, incluidas la pronta detección e intervención, cuando proceda, y servicios destinados a prevenir y reducir al máximo la aparición de nuevas discapacidades, incluidos los niños y las niñas y las personas mayores.” (art. 25). Agrega que: “para su efectivización el Estado debe organizar su propio sistema de salud y, precisamente en este contexto, se inserta la A.P.R.O.S.S. como entidad autárquica del Estado provincial, cuya función es la de organizar y administrar un sistema de seguro de atención médica para los habitantes de la provincia de Córdoba, con el fin de brindar la mayor cobertura y la excelencia en la administración de la atención médica de la salud de la población, (.) Pero estas prestaciones y lista de prestadores no pueden agotar la gama, si en los casos concretos se logra probar que el afiliado enfermo presenta un cuadro de gravedad y precisa un tratamiento o una provisión específica que no se encuentra dentro del espectro de las prestaciones o prestadores contemplados.(.) Acerca del alcance de las coberturas pre-establecidas, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha entendido que “. la limitación en la cobertura debe ser entendida como un “piso prestacional”, por lo que no puede, como principio, derivar en una afectación del derecho a la vida y a la salud de las personas que tiene jerarquía constitucional.” (Fallos 323:1339). Y en igual sentido, aunque con relación al programa médico obligatorio, la jurisprudencia nacional ha señalado que “El sólo hecho de no encontrarse incluido el tratamiento referido dentro de los que está obligado a cubrir la Obra Social no obsta que se ordene su cobertura, en atención a la especial situación que se valore en la causa y en cumplimiento de las normas internacionales precitadas. (.) Lo expuesto, claramente debe hacerse extensivo a los casos en que los profesionales de la salud recomienden determinadas prácticas médicas o instrumentos que ayudan a mejorar la autonomía, independencia y calidad de vida del afiliado.” (los destacados son de la demanda). Puntualiza que de acuerdo a lo expresado, la CSJN ha dictaminado que el listado de prestaciones y prestadores determinados con anterioridad por la mutual constituye un piso que debe cubrir, pero que esto no resulta óbice a que el mismo se amplíe en un caso particular cuando la gravedad del asunto así lo requiera, más aun teniendo en cuenta que Juan Francisco es una persona discapacitada. Sostiene que por lo expuesto, resulta inconstitucional el art. 14 inc. B) ley 9.277 puesto que faculta en forma discrecional al Director de APROSS para rechazar prestaciones que estén excluidas fuera del listado prestacional predeterminado por la obra social. Expresa, en cuanto a la necesidad de la máquina Braille para “Mario”, que le resulta imperioso obtener una maquina Braille para su hijo y de esta manera pueda relacionarse, aprender a leer, a escribir obtener autonomía e independencia y así obtener una calidad de vida óptima.Enfatiza, al respecto, que su hijo corre serios riesgos de quedar fuera del sistema si no aprende a leer y escribir y de este modo lograr una adecuada inserción en la sociedad, y que el APROSS realizó un análisis totalmente taxativo sin tener en cuenta los Derechos Humanos reconocidos a todas las personas incluido Juan Francisco. Destaca que los Profesionales de “MATER DEI infanto juvenil” especialmente el Dr. Omar Litterini Médico Pediatra MP 13814-1, han solicitado de manera expresa que la provisión de dicha maquinaria es el único medio de inserción social que posee Juan Francisco. Agrega que el desenvolvimiento social es claramente un derecho humano de primera mano, y su hijo necesita aprender a leer y escribir mediante este sistema. Precisa, en cuanto a lo demandado, que su hijo “Mario” necesita imperiosamente para el año 2018 una Maquina Braille clásica (Perkins), cotizada al día de la fecha en U$S 1860, por la empresa TIFLONEXOS -ASOCIACION CIVIL-, CUIT Nº **-********-*, donde recomienda se haga la adquisición, aunque no es de extrema necesidad que allí se haga efectivo, solicita se le ordene de manera inmediata a la demandada cubra el costo del elemento.
Detalla los requisitos formales de admisibilidad de la acción de amparo, y de viabilidad del amparo, en forma particularizada, con las explicaciones en cada caso, referidas a: Inexistencia de otro medio judicial o administrativo más idóneo, Acto u omisión de autoridad pública o de particulares, Lesión, restricción, alteración o amenaza, en forma actual o inminente, con arbitrariedad e ilegalidad manifiestas a derechos y garantías reconocidos en la Constitución, y temporaneidad de la acción.
Pide medida cautelar, por las razones que expresa, para que el tribunal ordene de manera inmediata a la demandada cubrir con la cobertura requerida, objeto de la demanda.
Funda el derecho en los arts. 14, 16, 17, 18, 19, 33, 43, 75 y ctes. de la Constitución Nacional y ley provincial 4915.Hace reserva de caso federal, por las razones que brinda.
Ofrece prueba documental e informativa.
Pide que, en definitiva, se haga lugar a la presente acción de amparo, y se condene a la demandada a cubrir la totalidad del costo de la Maquina de Braille Clásica que necesita su hijo “Mario”, con costas.
A fs. 111 comparece el letrado patrocinante de la parte actora y acompaña prueba documental en copias autenticadas (fs. 71/110 bis).
3) Contestación de la demanda.
Impreso a la demanda el trámite de juicio de amparo, y citada la parte demandada a los fines del art. 8 ley 4915 (fs. 64), comparece la abogada I. E., en su carácter de apoderada de ADMINISTRACIÓN PROVINCIAL DEL SEGURO DE SALUD (fs. 123/129), y produce el informe del art. 8 ley 4915. Señala, como cuestión preliminar, que la amparista pretende apartarse de la ley 9277 de creación de APROSS, no obstante no haber solicitado su inconstitucionalidad. Postula, por lo tanto, que la acción es improcedente, puesto que debe cumplirse dicha ley, cuya constitucionalidad afirma.
Efectúa negativa general, en cuanto niega que exista acto u omisión, arbitrariedad e ilegalidad de la Administración Provincial del Seguro Provincial de Salud, que en forma actual e inminente, lesione, restrinja, afecte o amenace con ilegalidad ma nifiesta libertades, derechos y garantías reconocidas y acordadas por la Constitución Nacional o de la Provincia de Córdoba. Niega la veracidad de las manifestaciones vertidas por la amparista, con excepción de las que fueren objeto de expreso reconocimiento. Pide el rechazo de la acción de amparo, conforme las circunstancias y argumentos que expone. Explica que fecha 05/09/2017 la amparista solicitó a Apross, mediante nota (N° 615680032917) Máquina Braille para su hijo discapacitado Mario. Agrega que a dicho requerimiento la Sub Dirección de Prestaciones Médicas informó lo siguiente: (.) atento a que lo prescripto: máquina braile, NO se encuentra incluido en el menú prestacional y según lo dispone la Ley 9277 art. 14 inciso b:LA APROSS no otorgará cobertura asistencial ni reconocerá reintegro de gastos en los siguientes supuestos: Prestaciones y medicamentos en etapa experimental, no avalados por instituciones científicas reconocidas a nivel nacional, y/o NO incluidos en el menú prestacional de la APROSS, no se hace lugar a la cobertura solicitada. Fdo: Ferraris y Dres Carabajal y Cuella. Dice que dicho informe fue notificado a la amparista. Sostiene, para fundar su negativa, que a) No existe actuar ilegítimo ni arbitrario por parte de Apross, puesto que la prestación solicitada (máquina de Braille) NO está incluida en el menú prestacional de la institución. Puntualiza que Apross se ajusta a la ley 9277 de su creación, que en su art. 14 establece: “LA APROSS no otorgará cobertura asistencial ni reconocerá reintegro de gastos en los siguientes supuestos: (.) b) Prestaciones y medicamentos (.) NO incluidos en el menú prestacional de la APROSS.”. Insiste que respecto de dicha norma no se ha solicitado declaración de inconstitucionalidad.
b) El principio de solidaridad que rige en Apross justifica la negativa, puesto que si Apross procediera a otorgar coberturas por fuera del menú prestacional se estaría perjudicando a otros afiliados que padecen idéntica patología y que han solicitado la prestación requerida. Cita jurisprudencia, en apoyo de su postura, y sostiene que por todo ello la acción de amparo debe ser rechazada. Expresa que realiza Análisis jurídico de la pretensión, y formula apreciaciones en cuanto al principio de legalidad. Dice al respecto que no hay proceder ilegal, arbitrario o ilegítimo por parte de la demandada, puesto que la amparista no expresa de manera concreta clara y precisa, en orden a la exigencia del art. 1 ley 4915, el acto u omisión de autoridad pública que da fundamento a esta acción. Realiza seguidamente apreciaciones en cuanto a la Autonomía provincial, al carácter de entidad autárquica de APROSS, y su ley de creación y funcionamiento, ley 9277, y al poder de policía.Sigue, con exposición de la consecuencia jurídica que entiende aplicable al caso, regido por la normativa de la ley 9277, según arts. 4, 12, 13, 14, 15 y 39. Sostiene que el plexo normativo que rige la actividad de la demandada, debería ser declarado inconstitucional para la procedencia de la acción, y ello hace manifiestamente improcedente la acción, por inadmisibilidad sustancial y formal. Hace referencia a la ley nacional 22.431, y su modificación por ley 24.314, y a las resoluciones 105/05 y su anexo, resolución 134/05, sobre implementación del “SISTEMA DE ATENCIÓN INTEGRAL DE DISCAPACITADOS (SAID)” destinado a universalizar la atención integral que reciben los beneficiarios con capacidades diferentes. Apunta también que por ley 8501 se adhiere a la ley 22.431 y su modificatoria ley 24314, puntualmente respecto de lo previsto por los arts. 20 a 22. Puntualiza que ese encuadre normativo no sólo debe ser cumplido por APROSS, sino que también debe ser acatado por todos los afiliados, ya que éstos al adquirir tal calidad, adhieren y aceptan la normativa imperante. Señala que el inc. c del art. 2 ley 4915 excluye la admisibilidad de la vía judicial del amparo cuando éste “comprometiera directa o indirectamente la regularidad, continuidad y eficacia de la prestación de un servicio público o el desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado”. Agrega que el inc. a del art. 2 ley 4915 dispone que “La acción de amparo no será admisible cuando: a) Existan recursos o remedios judiciales o administrativos que permitan obtener la protección del derecho o garantía constitucional de que se trate”, y que en el caso la acción intentada no es idónea porque el afiliado no agotó la vía administrativa, previa e idónea para tal fin. Destaca que no hay inminencia de daño, que debe ser acreditada fehacientemente por quien demanda. Expresa como conclusión, que en el caso no se advierte la presencia de los elementos que tipifican la acción de amparo:no hubo actuar arbitrario, ilegal o irrazonable de APROSS, sino por el contrario, su mandante se ha ajustado a lo prescripto en su menú prestacional. Postula que el amparo es improcedente, por lo que el Tribunal debe rechazarlo, con costas. Dice que niega la autenticidad de los documentos mencionados por la parte actora, así como también la documental que emanan de terceros, por no constar su autenticidad (art. 192 2º párrafo CPCC.). Ofrece prueba documental. Formula reserva de caso federal.
4) Prueba ofrecida. Diligenciamiento. Se ordena la producción de la prueba ofrecida por decreto de fs. 130, y de cuyo diligenciamiento dan cuenta las constancias del expediente.
5) Dictamen del Ministerio Público Complementario. Culminada la producción de las pruebas, se corre vista al Ministerio Público Complementario (en representación complementaria del niño demandante), que la contesta a fs. 193/195, a través de la entonces Asesora Letrada de Primer Turno, María Cristina Rivera de Cerutti. Por las razones que expone, opina que corresponde hacer lugar a la demanda. 6) Llamado para sentencia. Medidas para mejor proveer. Firme el decreto de autos para dictar sentencia (fs. 197), quedó la causa en estado de resolver (fs. 202). Por decreto de fs. 205 se dispone dar intervención y correr vista al Ministerio Fiscal, respecto del planteo de inconstitucionalidad efectuado por la parte actora respecto del art. 14 inc. b ley 9277 (demanda, fs. 60). Asimismo, se requiere a las partes que manifiesten en la causa, en el plazo de tres días, si se ha cumplimentado o en qué estado se encuentra, la medida cautelar dispuesta por Auto Nº 191 del 05/12/2017 (fs. 65/68), en cuanto ordena a la parte demandada la entrega al niño Mario, de una máquina Braille, con las características allí indicadas.
7) Dictamen del Ministerio Público Fiscal. A fs. 210/212 emite dictamen el representante del Ministerio Público Fiscal, el Fiscal de Cámara Francisco Javier Márquez. Por los motivos que desarrolla, opina que corresponde declarar la inconstitucionalidad del art. 14 inc. b ley 9277.) Manifestación y acreditación de la parte demandada respecto del cumplimiento de la medida cautelar ordenada. A fs. 221 comparece y toma participación la abogada Y. I. L., en representación de la demandada, y expresa que viene a acreditar el cumplimiento de lo ordenado mediante Auto Nº191 del 05/12/2017, para lo cual acompaña lo siguiente (fs. 216/220): orden de compra Nº 00076289 a favor de Battipede Rubens Luis, proveedor, por máquina Braille, factura que asciende a la suma de $ 37.572 y finalmente acta de entrega de la máquina, suscrita por Z. J. Pide que en virtud de la constancia administrativa acompañada se tenga por acreditado el cumplimiento de lo ordenado.
9) Nuevo llamado para dictar sentencia. Por decreto de fs. 223 se tiene por cumplimentadas las medidas ordenadas, y se dispone volver la causa para su resolución. La resolución, debidamente notificada, se encuentra firme y consentida.
10) Tratamiento y solución del caso. Que, en resumen, se acciona por vía de amparo para que el Tribunal le ordene a Administración Provincial del Seguro de Salud (en adelante APROSS), proveer al niño demandante (de tres años de edad) una Máquina Braille clásica (Perkins), ya que niño tiene discapacidad porque posee un grave problema de visión que se le ha diagnosticado como: CEGUERA DE AMBOS OJOS, RETINOPATIA DE LA PREMATURIDAD GRADO V. Se invoca que el niño es afiliado a la obra social demandada, y que esa ceguera hace que sea de extrema necesidad para su crecimiento, comunicación e interacción con los demás, la utilización de la Maquina Braille como único método de leer y escribir, y de ese modo, insertarse en el ámbito familiar, social, Comentario [A1]: como en un futuro laboral, además de la autonomía e independencia necesaria para todas las personas. Se sostiene como lesionados los derechos fundamentales a la salud y de aprender, y el principio de autonomía personal.Se manifiesta que la demandada ha negado la cobertura del elemento, por aducir que no se encuentra incluida en el menú prestacional.
11) Consta que a pedido de la parte amparista, se ordenó a la demandada, como medida cautelar de carácter innovativo, proveer a su cargo la máquina Braille requerida (Auto Nº 191 del 05/12/2017, fs. 65/68). Se tuvo en cuenta para dicha resolución, los requisitos de admisibilidad propios de ese tipo de medidas cautelares, las afecciones a la salud que presenta el niño que implicarían un agravamiento por el transcurso del tiempo y el interés superior del niño, principio rector en cuestiones en donde estén involucrados niños, a fin de satisfacer con plenitud los derechos y las necesidades de ellos. Que el estado de salud del amparista, su discapacidad, la necesidad del elemento requerido con la prescripción médica respectiva, y su escolarización que se denuncian en el escrito de demanda, se acreditan con los certificados médicos, historia clínica y constancias acompañados (fs. 1, 8, 9, 10 y 13/56). También se acreditan el carácter de afiliado del niño (fs. 3), el requerimiento administrativo hecho a la obra social (fs. 2), la negativa de la entidad comunicada a la madre del niño (fs. 7), las características y prestaciones de la máqui na en cuestión, indicadas por la empresa proveedora (fs. 4/6), y la representación legal invocada por la madre del niño (fs. 12).
12) Controversia.
Cuestión litigiosa concreta. Que la parte demandada, al contestar la demanda, en resumen, se opone rotundamente a lo requerido, por sostener que la máquina solicitada no se encuentra incluida en el menú prestacional al cual se encuentra obligada.
Aduce que su oposición se ajusta a lo dispuesto por el art. 14 inc. b ley 9277, en cuanto dispone que la APROSS no otorgará cobertura asistencial ni reconocerá reintegro de gastos en los supuestos de prestaciones y medicamentos no incluidos en el menú prestacional.Asimismo, aduce que lo pretendido no puede ser demandado por vía de amparo como la presente, porque no se configuran las notas típicas para esa acción.
13) Esas son las concretas cuestiones litigiosas, ya que de acuerdo a la forma en que se trabó la contienda, no hay controversia sobre el carácter de la relación afiliado-obra social que tienen las partes (concretamente del niño “Mario”, nacido el 22/08/2013), sobre la discapacidad que padece el niño demandante y las causas de esa discapacidad (inclusive que posee Certificado de Discapacidad conforme ley 22.431). Tampoco está controvertida la correlativa necesidad del elemento pretendido (máquina Braille), la prescripción médica respectiva, los derechos fundamentales invocados, la existencia del trámite administrativo de petición de entrega de dicha máquina, y sobre la negativa de la demandada a proveer tal elemento, concretamente comunicada a la madre del niño. Asimismo, no se niega la documentación acompañada para acreditar las invocaciones de la demanda, enunciada en el anterior considerando.
14) Pertinencia de la acción de amparo para el caso. Que la acción de amparo provincial es la vía idónea para la protección efectiva del derecho a la vida y su corolario el derecho a la preservación de la salud, en función de lo dispuesto por los arts. 43 Const. Nacional y 48 Const. Provincial. En esa dirección, el máximo tribunal provincial ha sostenido que “el amparo es un proceso excepcional, utilizable en las delicadas y extremas situaciones en las que por carencia de otras vías legales aptas peligra la salvaguarda de derechos fundamentales, y exige para su apertura circunstancias muy particulares caracterizadas por la presencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta que, ante la ineficacia de los procedimientos ordinarios, origina un daño concreto y grave, solo eventualmente reparable por esta vía urgente y expedita” (TSJ Cba., en pleno, 15/10/1999, “Carabajal”, Sem. Jur. N° 1275, T.2000-B). La Corte Suprema de Justicia de la Nación, a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 Const. Nacional), ha reafirmado en recientes pronunciamientos, el derecho a la preservación de la salud – comprendido dentro del derecho a la vida- y ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga (Fallos 321:1684; también en “Asociación Benghalensis y otros c/ Ministerio de Salud y Acción Social, Estado Nacional s/amparo ley 16986”, del 01/06/2000, JA 2002-IV, síntesis). A diferencia de otras funciones públicas que el Estado presta en forma monopólica (por ej., justicia), el cometido público de la prestación sanitaria se realiza a través de “las obras sociales, de las mutuales y del sector privado, por imperio de la delegación del ejercicio de la competencia para ejecutar tal objetivo público. Por tanto, las obras sociales son un instituto de derecho público, cuyo cometido principal también es público. de ello se deriva que el vínculo jurídico entre una obra social y sus afiliados y beneficiarios, no tiene su fuente en un contrato oneroso sino en la ley, que establece una relación de derecho público” (Garay, Oscar E., Desregulación de las obras sociales, Ad-Hoc, 1997, p. 86). A partir de esta línea de razonamiento, se ha resaltado que “el sistema de obras sociales, como parte de la seguridad social, comparte los fines de la misma, por lo que su implementación no debe concebirse en forma restrictiva sino procurando brindar prestaciones integrales (cfme. arts. 14 bis, CN, y 2, ley 23.661). La obra social debe procurar que el servicio se brinde en las condiciones más idóneas” (Cám. Fed. Rosario, Sala B, “Favero Gladis N. en nombre de su hija S. de G.c/ Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados / Programa de Atención Médica Integral”, 07/02/2006). 15) Valoraciones realizadas al ordenar la medida cautelar. Que, como se señaló más arriba, se ordenó medida cautelar de carácter innovativo para que la demandada provea la máquina Braille requerida. Al valorar esa medida, quedaron evidentes los derechos constitucionales implicados en la cuestión: la salud y el derecho de aprender de un niño de corta edad, con discapacidad visual, conjuntamente con la autonomía personal para su desarrollo integral, con riesgo inminente de ser afectados por la carencia del elemento requerido. En efecto, al dictar la medida mencionada (Auto Nº 191 del 05/12/2017, fs. 65/68), se señaló: “. Los derechos que están en juego, esto es, la salud y el desarrollo existencial de un niño, merecen una rápida y eficaz tutela jurisdiccional (.) la CSJN ha sostenido que el derecho a la vida, íntimamente vinculado al derecho a gozar de la salud «. es el primer derecho natural de la persona humana preexistente a toda legislación positiva que resulta garantizado por la Constitución Nacional» (Fallos: 302:1284; 310:112 y 323:1339). Y así lo reconocen, con la jerarquía que le otorga el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional (CN), el art. 12 inc. c del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, los arts. 4 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos – Pacto San José de Costa Rica, el inc. 1, art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los arts. 7 y 11 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y el art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.También ha enseñado que el derecho a la salud es un derecho implícito ya que el ejercicio de los derechos reconocidos requiere, necesariamente, del derecho a la vida y, a su vez, del derecho a la salud, especialmente cuando se trata de enfermedades graves, máxime las padecidas por personas en situación de vulnerabilidad que no están en condiciones de optar por su propio plan de vida (CSJN «Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta c/ Ministerio de Salud – Estado Nacional s/ Amparo Ley 16.986» , 18/12/2003). Por su parte, el art. 59 de nuestra Constitución Provincial consagra expresamente el derecho a la salud como “. un bien natural y social que genera en los habitantes el derecho al más completo bienestar psicofísico, espiritual, ambiental y social”. Luego, es deber del Estado Provincial garantizarlo mediante acciones concretas y prestaciones a través de un sistema basado en la universalidad de la cobertura. Para hacerlo efectivo, la Provincia debe organizar su propio sistema de salud y, precisamente, en ese contexto se inserta la APROSS como entidad autárquica del Estado Provincial cuya función es la de organizar y administrar un sistema de atención médica para los habitantes de la Provincia de Córdoba, que brinde la mayor cobertura y la excelencia en la administración médica de la salud (hhtp://www.apross.gov.ar/institucional) (.) Tal situación se conjuga con la calidad de niño de tres años que impone atender y proteger -de manera prioritaria- a su interés superior. Todo ello despeja cualquier duda en cuanto a la pretensión pues estamos hablando de una persona de incuestionable y principal tutela por parte de nuestro ordenamiento jurídico integral. El sistema de protección integral de las personas con discapacidad instituido a partir de la ley 22.431, la Convención sobre los Derechos del Niño (art. 75 inc.22, Constitución Nacional), la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes y, en suma, los principios madres que las inspiran son la base de la solución. En fin, la dignidad e integridad personal del beneficiario está en juego y debe brindarse la protección plena a su respecto. Es que no puede soslayarse que la afectación que padece el niño (ceguera absoluta de ambos ojos), es altamente acuciante y no se requiere de mayores probanzas para tener por cierto la disminución drástica de su desarrollo personal autónomo. La afectación seria de la calidad de vida de éste es de vital atención (.) El “peligro en la demora” surge de los términos del certificado de fs. 1 antes mencionado, que da cuenta de la necesidad de la máquina Braille para el desarrollo y aprendizaje autónomo del niño, como así también de los términos del certificado de fs. 10, a través del cual se comprueba que éste asiste a la sala de 3 años del nivel inicial del Jardín de Infantes “Dr. Antonio Sobral”, del Instituto Bernardino Rivadavia de esta ciudad. Es decir, el niño vulnerable se encuentra inserto en el sistema educativo, lo cual autoriza a presumir que continuará en él. En este contexto, la premura de la situación aparece evidente pues, teniendo en cuenta que estamos a finales del año 2017 y que el niño debe transitar el ciclo lectivo educativo correspondiente al año 2018, es claro que el tiempo que insumirá la tramitación de la acción principal podría dejar, al principio y cierta parte de dicho ciclo lectivo, sin la tutela que se reclama a su favor, lo cual podría irrogarle serios daños en su educación, desarrollo existencial y vida personal y de relación.Por su parte, la máquina Braille ha sido determinada por un profesional de la salud como el medio o la herramienta apta para posibilitar e l desarrollo individual y autónomo, y la evitación del agravamiento de la condición existencial y de vulnerabilidad que padece. Luego, la negativa de la demandada a proveer la máquina Braille solicitada se constituye en una amenaza real de los derechos esenciales del infante y compromete – seriamente- la posibilidad de su crecimiento pleno, cuestión cuya trascendencia no admite dilaciones.” Que todas esas valoraciones han de ser ratificadas, ahora con carácter definitivo, en razón de la concreta prueba producida en la causa.
16) Tratados internacionales incorporados a la Constitución Nacional.
Cabe agregar que desde la incorporación de las convenciones internacionales a la Constitución Nacional (art. 75 inc. 22 Const. Nac.), estas tienen rango constitucional, e integran el llamado “bloque de constitucionalidad federal”. Precisamente, se ha dispuesto que, en materia de salud, los niños tienen derecho a gozar de un nivel calificado de acceso a tal derecho, tal como lo establece el art. 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN): “Los Estados Partes reconocen el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios”.
Por su lado, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD), aprobada por ley 26378, y a la cual por ley 27044 (B.O. 22/12/2014) se le otorgó jerarquía constitucional en los términos del art. 75 inc. 22 párrafo final de la Constitución Nacional, tiene disposiciones operativas enteramente aplicables al caso. Dicha Convención marca un cambio de paradigma respecto de la concepción de las personas con discapacidad, basado en la promoción y protección de su autonomía y dignidad y plena integración en la sociedad.En efecto, y concretamente respecto de los niños y niñas, se establece como principio general “el respeto a la evolución de las facultades de los niños y las niñas con discapacidad” (art. 3º inc. h); “los Estados Partes tomarán todas las medidas necesarias para asegurar que todos los niños y las niñas con discapacidad gocen plenamente de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en igualdad de condiciones con los demás niños y niñas” (art. 7º inc. 1); “. incluida, la libertad de recabar, recibir y facilitar información e ideas en igualdad de condiciones con las demás.” (art. 21 primer párrafo); enfáticamente, en cuanto a la Educación, se dispone por el art. 24 CDPD que los Estados Parte asegurarán que: “Las personas con discapacidad no queden excluidas del sistema general de educación por motivos de discapacidad, y que los niños y las niñas con discapacidad no queden excluidos de la enseñanza primaria gratuita y obligatoria ni de la enseñanza secundaria por motivos de discapacidad.” (inc. 2 punto a), “Facilitar el aprendizaje del Braille.” (inc. 3 punto a), y “Asegurar que la educación de las personas, y en particular los niños y las niñas ciegos . se imparta en los lenguajes y los modos y medios de comunicación más apropiados para cada persona.” (inc. 3 punto c). En cuanto a la habilitación y rehabilitación, se prevé la adopción de medidas efectivas y pertinentes, “para que las personas con discapacidad puedan lograr y mantener la máxima independencia, capacidad física, mental, social y vocacional, y la inclusión y participación plena en todos los aspectos de la vida”, y que esos servicios y programas “Comiencen en la etapa más temprana posible.” (art. 26 inc. 1 punto a). En sentido concordante, el art. 27 de la Const. Prov. de Cba.Establece el derecho de las personas con discapacidad “. a obtener la protección integral del Estado que abarque la prevención, asistencia, rehabilitación, educación, capacitación, inserción en la vida social, y a la promoción de políticas tendientes a la toma de conciencia de la sociedad respecto de los deberes de solidaridad”. A su vez, tales disposiciones, que conlleva un mayor grado de protección (plus de protección) para los niños y las personas con discapacidad, han de ser valoradas en confluencia con la previsión del art. 75 inc. 23 Const. Nac., en cuanto se debe legislar y promover medidas de acción positiva (y aplicarse y resolverse judicialmente, para el caso que no estén previstas) que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución Nacional y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. En igual sentido, la Corte federal recordó que a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 Const. Nacional), se ha reafirmado el derecho a la preservación de la salud -comprendido dentro del derecho a la vida- y se ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales (CSJN, “Campodónico de Beviacqua, Ana c. Ministerio de Salud y Acción Social”, 24/10/2000, Considerando 16º, voto de la mayoría). En ese contexto, la negativa de la obra social demandada, exteriorizada en el reclamo administrativo -y mantenida en este juicio-, con el solo fundamento de que la máquina Braille no se encuentra incluida en el menú prestacional y por lo dispuesto por el art. 14 inc. b ley 9277, no puede ser aceptada.Así, la oposición importa una omisión de la autoridad pública que en forma actual lesiona, restringe y amenaza, con arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, los derechos y garantías reconocidos al niño demandante por la Constitución Nacional y los tratados enunciados (arts. 43 Const. Nac., 48 Const. Prov. y 1 ley 4915).
En tal sentido, el precepto invocado por la demandada no sustenta debidamente su oposición, y no debe ser aplicado al caso, al ser cotejado con los derechos fundamentales en que se basa el reclamo del amparista, por la supremacía que corresponde asignarle a los derechos invocados (arts. 31 y 75 inc. 22 primer párrafo Const. Nac.). Al respecto, y en forma contundente, el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba sostuvo -con particular referencia al art. 14 inc. b ley 9277, que “. a luz de los principios fundantes del sistema tuitivo de la discapacidad y, en especial del principio pro homine, aquellas normas que limiten derechos de la persona humana deben ser objeto de una interpretación restrictiva. Así las cosas desde tal perspectiva, corresponde recordar a la demandada -que reconoce entre sus objetivos brindar la excelencia en la administración de la atención médica entre sus afiliados- que toda persona que se encuentre en una situación de vulnerabilidad -como los niños, adultos mayores y discapacitados- es titular de una protección especial y, como tal, tiene derecho a recibir un trato particular con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad” (ver TSJ Cba., en pleno, a través de Sala Elect. y de Compet. Orig., Sent. Nº 3, 17/10/2017, “Morra c. APROSS – Amparo”, Diario Jurídico de Cba. -edición digital- Nº 3569, 11/12/2017, p. 5, http://www.diariojuridicocba.com.ar). Entonces, la evidente inaplicabilidad al caso de la restricción prevista por el art. 14 inc. b ley 9277, hace innecesaria su declaración de inconstitucionalidad, como había peticionado la parte actora, y con lo cual había opinado favorablemente el Fiscal de Cámara. La acción de amparo promovida, por lo tanto, es enteramente procedente.17) Exhortación a la obra social demandada. La inaplicabilidad a casos como el presente, de la restricción que contiene el art. 14 inc. b ley 9277, según se ha valorado precedentemente, implica que la obra social demandada no puede con ese solo argumento, rechazar prestaciones que le sean requeridas, cuando el derecho invocado aparezca con toda claridad como procedente. Esto es, se impone en el ámbito administrativo de la entidad una debida ponderación de los principios y derechos involucrados, para evitar que los afectados deban recurrir necesariamente a la vía judicial para el reconocimiento del derecho afectado. Y más aún en casos como el presente, donde la relativamente escasa importancia económica de lo requerido no tiene una significación que pueda afectar el patrimonio de la obra social y el derecho de los restantes afiliados. Téngase en especial consideración que el Directorio de APROSS tiene la atribución y el deber de realizar todos los actos que resulten necesarios y conducentes a la consecución de los fines específicos de la entidad (art. 26 inc. “u” ley 9277, concordante con lo previsto por el art. 4º ley 9277).
Entre esas facultades están las relativas a prestar los medios necesarios para el desarrollo del niño involucrado, tal como lo contempla la normativa superior ya relacionada, y especialmente el art. 24 inc. 3 punto a de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que por tener rango constitucional y carácter operativo, su cumplimiento no puede rehuirse ni excusarse por normas inferiores o administrativas. Por lo expuesto, se exhorta a la demandada APROSS para que proceda en consecuencia en casos análogos, en el ámbito administrativo, y evite de ese modo obligar a los afiliados a recurrir a la vía judicial. 18) Cumplimiento de la medida cautelar por la parte demandada. Que tal como se reseñó más arriba, el Tribunal requirió con carácter de medida para mejor proveer (fs.205), que las partes manifiesten en la causa, si se cumplimentó o en qué estado se encuentra, la medida cautelar dispuesta por Auto Nº 191 del 05/12/2017 (fs. 65/68), en cuanto ordena a la parte demandada la entrega al niño Mario, de una máquina Braille, con las características allí indicadas. A ese requerimiento lo contestó única mente la parte demandada, a través de su letrada apoderada (fs. 221). Expresó, al respecto, que acredita el cumplimiento de lo ordenado mediante Auto Nº 191 del 05/12/2017, para lo cual acompaña lo siguiente (fs. 216/220): orden de compra Nº 00076289 a favor de Battipede Rubens Luis, proveedor, por máquina Braille, factura que asciende a la suma de $ 37.572 y finalmente acta de entrega de la máquina, suscrita por Z. J. Pide que en virtud de la constancia administrativa acompañada se tenga por acreditado el cumplimiento de lo ordenado. Esa manifestación, acompañada de las constancias acreditantes pertinentes, no fue negada ni cuestionada de modo alguno por la parte actora. En consecuencia, como la entrega ordenada es coincidente con lo reclamado en la demanda, cabe tener por cumplida la obligación de entrega por la parte demandada, de lo que fue objeto del juicio. 19) Procedencia de la demanda, ante el mantenimiento de la oposición por la parte demandada. Se concluyó más arriba, que la acción de amparo promovida es enteramente procedente. Que en el presente caso, el hecho lesivo radicaba en la negativa de la demandada, de dar respuesta al requerimiento de elemento necesario para el niño demandante según su discapacidad y la prescripción médica respectiva. Que esa pretensión fue cumplida mediante la entrega del elemento como medida cautelar innovativa ordenada en el juicio, entrega a la que cabe darle ahora carácter definitivo. Ahora bien, es preciso poner de relieve que la parte demandada mantuvo durante todo el proceso, la misma postura negativa que exteriorizó en las actuaciones administrativas, postura que motivó la interposición de la presente acción de amparo.Inclusive, al manifestar el cumplimiento de la medida cautelar (que lo fue por expreso requerimiento del Tribunal), lo hizo también sin declinar su postura opositora, temperamento que tiene influencia en cuanto a la imposición de las costas del juicio, según se valora seguidamente. 20) Costas. Honorarios. Que no obstante haberse tornado abstracta la cuestión de fondo, cabe imponer las costas del juicio a la parte demandada, puesto que, en rigor, resulta vencida (art. 130 Cód. Proc., aplicable supletoriamente según art. 17 ley 4915). Se tiene en cuenta que la parte demandada no controvirtió ninguna de las afirmaciones sobre la discapacidad del niño demandante, sobre la necesidad de la máquina Braille requerida, según prescripción médica, y sobre los derechos fundamentales involucrados. Y por el contrario, mantuvo una postura opositora con un endeble argumento legal, que ha sido desestimado. Luego, cumplió con lo ordenado en la medida cautelar con posterioridad al vencimiento del plazo de contestación de la demanda (art. 8 ley 4915), y también vencido el plazo de diez días otorgado para cumplir la medida cautelar. Esto es, la demanda fue contestada el 19/02/2018 (fs. 129 vta.), en tanto el cumplimiento de la medida cautelar tuvo lugar el 09/03/2018 (fs. 220, a pesar que la demandada se manifestó notificada el 18/12/2017). En tal caso, no puede aplicarse la cláusula exonerativa de costas prevista en la segunda parte del art. 14 ley 4915, en cuanto dispone que no habrá condena en costas si antes del plazo fijado para la contestación del informe a que se refiere el art. 8 cesara el acto u omisión en que se fundó el amparo. Por otra parte, con los elementos inicialmente acompañados por la parte actora, se consideró reunidos a primera vista los recaudos requeridos por el art. 43 de la Constitución Nacional y se ordenó el otorgamiento de la medida cautelar solicitada, verosimilitud del derecho que no fue contradicha de modo alguno y justifica imponer costas a la parte demandada.Asimismo, como ya se dijo, ha estado fuera de discusión en el juicio el estado de salud, el grado de discapacidad diagnosticado, y el elemento necesario para el demandante, y la negativa de la accionada, con lo cual la necesidad de promover el juicio aparece evidente. En tal caso, debe darse primacía al derecho a la salud y a la integridad psicofísica del amparista (arts. 25 Declaración Universal de los Derechos Humanos, 12 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, XI Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, incorporados al bloque de constitucionalidad, por art. 75 inc. 22 Const. Nac.), en especial por la condición de niño con discapacidad del actor (arts. 1, 3, 4 y conc. Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, ratificada por ley 26.378 y con rango constitucional otorgado por ley 27.044), y la Regla 3 de las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condiciones de Vulnerabilidad. Y por tales motivos justificada la acción promovida. En conclusión, y como se adelantó más arriba, las costas se impondrán a la demandada. Se regularán honorarios solamente al abogado de la parte actora vencedora (art. 26 ley 9459). Se tiene en cuenta la significación de la lesión restrictiva (art. 93 ley 9459), y las pautas cualitativas del art. 39 del arancel, por lo cual se considera justa retribución para el caso fijar el honorario en cuarenta y cinco (45) Jus, en números redondos.
No corresponde regular honorarios en esta oportunidad a las letradas de la parte demandada (art. 26 ley 9459, en sentido contrario). En consecuencia y a mérito de los fundamentos dados a la primera cuestión (¿Es procedente la demanda de amparo?) el vocal Alberto Ramiro DOMENECH votó afirmativamente.
A LA PRIMERA CUESTION PROPUESTA POR EL TRIBUNAL, EL VOCAL AUGUSTO GABRIEL CAMMISA DIJO:
Que adhiere al voto emitido por el vocal preopinante por considerarlo debidamente fundado, lógica y legalmente, y vota en igual sentido.A LA SEGUNDA CUESTIÓN PROPUESTA POR EL TRIBUNAL, EL VOCAL ALBERTO RAMIRO DOMENECH DIJO:
Que en mérito al resultado obtenido en la votación de la primera cuestión, se propone al Tribunal que se pronuncie de la siguiente forma:
1°) Hacer lugar a la acción de amparo planteada por “Josefina”, en representación de su hijo menor de edad “Mario”, en contra de ADMINISTRACIÓN PROVINCIAL DE SEGURO DE SALUD (APROSS) y, en consecuencia, condenar a la demandada a la entrega a la parte actora de una Máquina Braille clásica (Perkins). Tener por cumplida por la demandada la condena, con la entrega ya realizada por medio de la medida cautelar innovativa ordenada, entrega a la que se otorga carácter definitivo.
2°) Imponer las costas a la parte demandada. Regular los honorarios del abogado M. O. en la suma de pesos.($ .).
3º) Exhortar a la obra social demandada, para que proceda en casos análogos, en los términos del Considerando Nº 17 de esta resolución.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN PROPUESTA POR EL TRIBUNAL, EL AUGUSTO GABRIEL CAMMISADIJO:
Que adhiere a la resolución que propone el Vocal preopinante por considerarla ajustada a derecho, y vota en idéntico sentido. En mérito al resultado del Acuerdo que antecede, el Tribunal, por unanimidad, RESUELVE: PRIMERO. Hacer lugar a la acción de amparo planteada por “Josefina”, en representación de su hijo menor de edad “Mario”, en contra de ADMINISTRACIÓN PROVINCIAL DE SEGURO DE SALUD (APROSS) y, en consecuencia, condenar a la demandada a la entrega a la parte actora de una Máquina Braille clásica (Perkins). Tener por cumplida por la demandada la condena, con la entrega ya realizada por medio de la medida cautelar innovativa ordenada, entrega a la que se otorga carácter definitivo. SEGUNDO. Imponer las costas a la parte demandada. Regular los honorarios del abogado M. O. en la suma de pesos.cinco ($ .). TERCERO. Exhortar a la obra social demandada, para que proceda en casos análogos, en los términos del Considerando Nº 17 de esta resolución. Protocolícese y notifíquese. Con lo que terminó el acto que firman los vocales.
Alberto Ramiro Domenech
Augusto Gabriel Cammisa
Vocales.
