De mal en peor: Responsabilidad de la obra social por los daños derivados de la operación de vejiga que agravó el estado de incontinencia que sufría la actora

Partes: M. G. A. c/ Obra Social Bancaria Argentina Policlínico Bancario s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: I

Fecha: 1-abr-2019

Cita: MJ-JU-M-118636-AR | MJJ118636 | MJJ118636

Responsabilidad de la obra social por los daños derivados de la operación de vejiga que agravó el estado de incontinencia que sufría la actora. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

1.-Corresponde responsabilizar a la Obra Social Servicios Sociales Bancarios por los daños derivados de la operación de vejiga que le realizaron a la actora, pues produjo una lesión y provocó una fístula uretrovaginal, que no solamente agravó el estado de incontinencia de la actora sino que obligó a nuevas intervenciones quirúrgicas que aumentaron su debilidad anatómica y toda vez que se acreditó que la complicación fistular está en la base del daño psíquico que padece.

Fallo:

En Buenos Aires, al 1° día de abril de 2019, se reúnen en Acuerdo los señores Jueces de la Sala I de esta Cámara para dictar sentencia en los autos mencionados en el epígrafe y, de conformidad con el orden del sorteo efectuado, la doctora María Susana Najurieta dijo:

1. La sentencia de fs. 426/437 -y aclaratoria de fs. 439- hizo lugar parcialmente a la demanda por responsabilidad civil promovida por la señora G. A. M. contra la Obra Social Bancaria Argentina -Policlínico Bancario-, y condenó a la parte demandada a abonar a la actora un resarcimiento de $ 280.000 comprensivo de incapacidad, daño moral y gastos diversos, con intereses a partir del 5 de abril de 2005 -fecha de la segunda intervención quirúrgica-, a la tasa activa que percibe el Banco de la Nación Argentina, más las costas del juicio.

Para así resolver, el señor juez a-quo tuvo por demostrado:a) que la demandada no había facilitado la historia clínica de la actora de manera que se ignoraron los antecedentes que condujeron a la operación de vejiga con colocación de malla el día 4 de abril de 2005 -y las razones por las cuales se descartó otro tipo de tratamiento-, lo cual obstaculizó la tarea del perito designado de oficio y entorpeció la posibilidad de establecer los nexos causales entre el accionar médico y los resultados; b) que durante la operación se produjo una fístula uretrovaginal que agravó su cuadro inicial y condujo a incontinencia permanente, con todas sus consecuencias físicas y psíquicas, determinando la necesidad de una nueva intervención quirúrgica que, si bien pudo cerrar la fístula, no solucionó el problema original de la señora M.; y c) que a pesar de la dificultad de establecer con precisión el grado de incapacidad física con nexo causal con las conductas médicas examinadas, se había demostrado una incapacidad psíquica y psicológica del 33% y que, además, resultaban evidentes los gastos de tratamiento que la obra social no alcanzaba a cubrir. En suma, el magistrado de la primera instancia juzgó que -aun cuando la actora no había demandado al médico que intervino en las operaciones, quien integraba el plantel de la Policlínica bancaria al tiempo de los hechos y cuyo paradero se desconocía- existía claridad en el expediente en cuanto al incumplimiento de la obra social de sus deberes de organización eficiente de la atención médicasanatorial de la señora M. Por tanto, el magistrado concluyó que la demandada debía responder frente a la actora y determinó el monto del resarcimiento, con intereses y las costas del proceso.

2. Esta sentencia fue apelada por ambas partes. La demandada dedujo apelación a fs. 443 y su recurso fue concedido a fs. 444. El memorial de agravios corre a fs. 462/463 y mereció la contestación de la contraria de fs. 465/468. La parte actora interpuso apelación a fs.440, su recurso fue concedido a fs. 441 y fue fundado mediante el memorial que consta a fs. 449/461.

3. La Obra Social de Servicios Sociales Bancarios solicita en esta instancia la revocación total de la sentencia, que califica de arbitraria por cuanto sostiene que el magistrado no ha explicitado el factor de atribución de la responsabilidad y ha soslayado que toda intervención quirúrgica comporta un riesgo que no puede ser extinguido por ningún médico o centro médico. La recurrente señala que la señora M. dejó de ser afiliada a la Obra Social de Servicios Sociales Bancarios y permaneció con sus trastornos atendidos por otros profesionales. Por lo demás, cuestiona la totalidad de las sumas reconocidas y reprocha la admisión del rubro gastos varios en razón de que la demandante no acompañó ninguna constancia.

4. La parte actora impugnó en su memorial la totalidad de las sumas admitidas como resarcimiento, las que consideró exiguas y desproporcionadas. En especial, se agravia:a) del razonamiento del magistrado a-quo respecto del daño físico, que condujo a tomar el mínimo de la incapacidad sugerida por el experto, en tanto se ignoraron las secuelas psíquicas, que permitirían elevar la incapacidad a un 63%; b) de fallas en la fundamentación de la decisión, puesto que afirma que el señor juez destacó la situación de rebeldía de la demandada y el hecho de que no presentó la historia clínica anterior a la fecha de la operación del 4 de abril de 2005 y, no obstante, no infirió de la gravedad de estas conductas una presunción en contra de la posición de la demandada; c) de la omisión de las conclusiones del dictamen pericial psiquiátrico, que da cuenta de un serio trastorno psíquico no reflejado en el porcentaje de incapacidad; d) de la insignificancia del monto englobado en el rubro genérico “gastos”, que debía comprender los tratamiento psicológicos y el apoyo psiquiátrico que necesita la señora M.; y e) del monto admitido como daño moral, que debe ser elevado en esta instancia en razón de los padecimientos prolongados de la actora, de la frustración de su proyecto de vida y del nefasto impacto que la mala atención médica provista por la obra social demandada dejó en la vida privada y familiar de la demandante.

5. Razones metodológicas me llevan a tratar en primer lugar el tema de la atribución de responsabilidad a la obra social demandada.

De las constancias advierto que fue declarada rebelde a fs. 103 y que perdió el derecho de contestar la demanda, pero esa situación concluyó a fs. 107/108 pues la Obra Social Bancaria se presentó por apoderado a estar a derecho. A fs.87 se produjo el informe de la señora Juez titular del Juzgado Nacional Comercial n° 11, que comunicó que el 25 de noviembre de 2009 se dictó el auto de apertura del concurso de la citada obra social e informó el nombre de tres síndicos designados para ejercer la sindicatura del concurso. La existencia de este juicio ordinario y el traslado de la demanda, fueron comunicados a los síndicos a fs. 97, 98 y 101, quienes no efectuaron presentación alguna en el expediente. Ciertamente, este juicio siguió tramitando en el fuero civil y comercial federal de su radicación originaria en los términos de las exclusiones contempladas en el segundo párrafo del artículo 21 (apartado 2) de la ley 24.522. Antes de dictar sentencia, el señor juez de primera instancia solicitó informe sobre el estado actualizado del concurso y obtuvo la respuesta que obra a fs. 416, según la cual el concurso de la Obra Social Bancaria Argentina (OSBA) se halla en etapa de cumplimiento del pago de las cuotas del acuerdo homologado. En estos autos, la demandada comunicó su nueva denominación como Obra Social Servicios Sociales Bancarios y la designación de un nuevo apoderado (fs. 157/162, poder de fecha 22 de julio de 2014), que fue reemplazado por una nueva apoderada, la abogada Cyntia Soledad García (fs. 419 y fs. 424).

Enfocándome en el memorial presentado por esta parte a fs. 462/463, ante la petición de deserción de fs. 465, me parece oportuno recordar que las meras discrepancias o disconformidades con el criterio del Juez sin fundamentar de manera adecuada la oposición o dar base a un distinto punto de vista, no constituyen una expresión de agravios en los términos del art.

265 del Código Procesal (conf.esta Sala, causas 1250/00 del 14.02.06 y 8833/11 del 3.10.17, entre muchas; esta Cámara, Sala 3, causa 9276/05 del 3.04.07). La mera transcripción de párrafos completos de la sentencia apelada o la afirmación de circunstancias fácticas sin justificar la relevancia de tales hechos respecto de este concreto litigio, no constituye una argumentación razonada que demuestre los errores en que hubiere incurrido el juzgador. El juez expuso los fundamentos por los cuales responsabilizó a la obra social demandada a fs. 433/434 con sustento en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de conformidad con la función y responsabilidad que la línea jurisprudencial de esta Cámara ha impuesto a las obras sociales, como agentes idóneos para articular la asistencia debida al afiliado (doctrina de Fallos 306: 178; esta Cámara, Sala I, causa 7004/93 del 4.11.2003; causa 852/2003 del 5.12.2015; Sala III, causa 6540/00 del 20.03.2007, entre otras citas). Ninguno de estos extremos son refutados y desvirtuados en forma circunstanciada y contundente en el escueto memorial que ha presentado la parte demandada, quien no se hace cargo de las deficiencias del centro asistencial que le pertenecía al tiempo de los hechos, ni de la ligereza de sus médicos dependientes.

En este contexto, propiciaré declarar desierto el agravio de la demandada atinente a la atribución de responsabilidad (artículos 265 y 266 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

6. Ambas partes han cuestionado la cuantificación del resarcimiento. La parte demandada por elevado y la parte actora por desproporcionado e irrisorio. Creo oportuno recordar que el juez no está obligado a seguir y a tratar cada una de las argumentaciones que desarrollan las partes en sus agravios, sino solo las conducentes para la solución del caso (Corte Suprema de Justicia de la Nación, doctrina de Fallos 291:390; 308:584, entre otros; esta Cámara, causa Sala I n° 610/03 del 23.05.06 y causa n° 9629/07 y acumuladas, fallada el 7.02.2018, entre muchas).

En primer lugar, destaco que los hechos que dieron lugar al litigio ocurrieron con anterioridad a la entrada en vigor del Código Civil y Comercial de la Nación, puesto que el momento crítico de la deficiente atención ocurrió entre el año 2004 -si bien no se conoció la historia clínica de la atención en consultorios- y hasta diciembre del año 2008, en que la señora M. decidió cambiar de obra social (conf. informe del perito contador a fs. 329). Ello significa que el marco jurídico aplicable al litigio está dado por el Código Civil de Vélez Sársfield y los principios generales del derecho que imponen estándares de prudencia, diligencia, profesionalidad y debido cuidado, de conformidad con la naturaleza del arte de la medicina (art. 902 del Código Civil; por lo demás, este principio ha sido recogido en el artícul o 1725 del Código Civil y Comercial de la Nación).

En segundo lugar, aun cuando en los litigios en que se imputa mala praxis médica, se suele analizar separadamente las distintas etapas en las que se fracciona la atención y tratamiento de un paciente, ello es sólo un recurso para una mejor comprensión de los hechos pero no debe olvidarse que el paciente es un ser humano unitario y complejo, en situación vulnerable a causa de la enfermedad. El señor juez a-quo ha tenido por demostrado -y la Obra Social Servicios Sociales Bancarios no ha refutado idóneamente- que: a) que la segunda intervención del 5 de abril de 2005 produjo una lesión y provocó la fístula uretrovaginal, que no solamente agravó el estado de incontinencia de la actora sino que obligó a nuevas intervenciones quirúrgicas que aumentaron su debilidad anatómica (fs. 392vta./fs.393); b) que la complicación fistular está en la base del daño psíquico de la actora (apreciado en el orden del 33%, fs. 300); y c) que la incapacidad física fue mejorada por nuevas intervenciones quirúrgicas en los años 2007 y 2008, sin que se solucionara totalmente el problema inicial, que depende en gran medida de la conformación natural de la señora M.

En este contexto fáctico y a la luz de las conclusiones de los expertos, doctores Moriconi y Raño, estimo que ha sido razonable y resiste a toda crítica la conclusión del magistrado en cuanto al resarcimiento por el daño físico, dado que ha ponderado la existencia de concausas naturales que han incidido en la disminución física final que presenta la paciente. Por el contrario, encuentro justificados los reproches que la actora recurrente dirige al monto reconocido por daño moral y por gastos que engloban la necesidad de tratamiento psíquico y psicológico.

En efecto, la complicación de la fístula y las consecuencias que su existencia y tratamiento provocaron en la vida de la señora M. fueron comprobadas mediante el dictamen pericial del Dr. Fabricio Moriconi y por declaraciones testificales coincidentes. La paciente sufrió – al menos durante dos años- una completa modificación de su vida familiar y de su proyecto de vida, experimentando un cuadro de aislamiento y depresión grave, con ansiedad y secuelas psíquicas. Este daño psíquico que ha constatado el experto repercute, en el caso, en las afecciones legítimas de la señora M.y debe ser computado en el rubro correspondiente al daño moral (esta Sala, causa n° 8720/00 del 3.06.2008, entre otras). Por ello propiciaré elevar la indemnización en este ámbito a la suma de $ 200.000, a valores históricos.

Los agravios de la demandante expresan otro reproche que, a mi juicio, debe ser atendido favorablemente y es lo atinente a gastos futuros por tratamiento psiquiátrico y psicológico.

Ello es así pues el experto ha informado que la señora G. A. M. requiere seis meses de sesiones de psiquiatría (treinta sesiones), con el correspondiente tratamiento farmacológico, y dos años de tratamiento psicológico con una frecuencia de una sesión por semana (ciento cuatro sesiones). A valores actuales, dado que se trata de gastos a realizar en el futuro, determino este rubro en la suma de $ 130.000, en ejercicio de las facultades contempladas en el artículo 165 in fine del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Respecto de los intereses del capital total de la condena y por existir razones de orden público, destaco que la liquidación deberá adecuarse a las normas de orden público contenidas en la ley 24.522, toda vez que el proceso ha tramitado en este fuero en virtud de lo dispuesto, en lo pertinente, en el artículo 21 de la ley concursal.

7. Las costas de esta instancia deberán imponerse totalmente a la parte demandada, por cuanto ha sido completamente vencida en el reclamo relativo a su responsabilidad y ha resultado parcialmente vencida en lo atinente a la cuantificación de la indemnización debida (artículo 68, primera parte, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).

Por lo expuesto, expreso mi voto en el sentido de:a) confirmar la sentencia apelada en cuanto hace responsable a la Obra Social Servicios Sociales Bancarios; b) modificarla exclusivamente en cuanto se elevan los montos de la indemnización por daño moral a la suma de $ 200.000 a valores históricos y a la suma de $ 130.000 a valores actuales por el rubro gastos futuros de tratamiento psiquiátrico y psicológico; c) imponer las costas de alzada a la demandada Obra Social Servicios Sociales Bancarios; y d) disponer que la presente condena está sujeta a las normas de orden público de la ley 24.522 toda vez que el proceso ha tramitado en este fuero en virtud de lo dispuesto, en lo pertinente, en el artículo 21 de la citada ley 24.522.

El juez Fernando A. Uriarte adhiere al voto que antecede.

En atención a lo deliberado y a las conclusiones del Acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:

a) confirmar la sentencia apelada en cuanto hace responsable a la Obra Social Servicios Sociales Bancarios; b) modificarla exclusivamente en cuanto a la indemnización, confirmando el resarcimiento por incapacidad y elevando los montos admitidos por daño moral a la suma de $ 200.000 a valores históricos y a la suma de $ 130.000 a valores actuales por el rubro gastos futuros de tratamiento psiquiátrico y psicológico; c) imponer las costas de alzada a la demandada Obra Social Servicios Sociales Bancarios; y d) disponer que la presente condena está sujeta a las normas de orden público de la ley 24.522 toda vez que el proceso ha tramitado en este fuero en virtud de lo dispuesto, en lo pertinente, en el artículo 21 de la citada ley 24.522.

Una vez regulados los honorarios por los trabajos de la primera instancia se procederá a regular lo que corresponde por los trabajos profesionales de alzada.

El doctor Guillermo Alberto Antelo no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).

Regístrese, notifíquese a las partes y a los señores síndicos, póngase en conocimiento del señor Juez titular del Juzgado Nacional en lo Comercial n° 11, y oportunamente devuélvanse los autos al juzgado de origen.

María Susana Najurieta

Fernando A. Uriarte