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Partes: Fernández Alejandro Marcelo c/ Sánchez Roque y otros s/ despido
Tribunal: Cámara del Trabajo de Mendoza
Sala/Juzgado: Segunda
Fecha: 25-mar-2019
Cita: MJ-JU-M-117819-AR | MJJ117819 | MJJ117819
La pérdida de carnet profesional de conducir provoca la pérdida de la habilitación para conducir camiones, es decir, para ser chofer de camiones, y por tanto la extinción del contrato por causas sobrevinientes a que refiere el art. 254 LCT.
Sumario:
1.-Cabe acoger parcialmente la demanda deducida, pues el empleador estaba obligado a pagar las remuneraciones ya trabajadas por el actor, aún cuando se extinguiera el contrato por defectos en la habilitación del chofer por carecer de la licencia de conducir, pues el trabajo prohibido no afecta el derecho del trabajador de percibir las remuneraciones o indemnizaciones que se deriven de la extinción contractual por tal causa.
Fallo:
En la Ciudad de Mendoza, a los 25 de Marzo de 2019, se hace presente en la Sala Unipersonal de esta Excma. SEGUNDA CAMARA DEL TRABAJO – PRIMERA CIRCUNSCRIPCION DE MENDOZA, el Sr. Juez Dr. Julio Gómez Orellano, con el objeto de dictar sentencia definitiva en en el expediente con CUIJ N° 13-01934005-2((010402-36836)), caratulado FERNANDEZ, ALEJANDRO MARCELO C/ SANCHEZ, ROQUE Y OTS. S/ Despido, de cuyas constancias
RESULTA:
Que a fs. 11 comparece el Dr. José Alberto Petri representando a ALEJANDRO MARCELO FERNÁNDEZ, por poder, y demanda a ROQUE SÁNCHEZ, ROQUE SÁNCHEZ (H), GABRIELA SÁNCHEZ y MARÍA VÁZQUEZ, por $ 96.862,41 derivado de liquidación, así como por entrega del certificado de trabajo art. 80 LCT bajo apercibimiento de astreintes y intereses sancionatorios del art. 9 Ley 25013. Dice que ingresó a trabajar el 1 de febrero de 2002 y lo hizo hasta el 27 de enero de 2005 en el que se extinguió la relación por culpa de la empresa. Refiere que era conductor de primera categoría con un salario mensual de $ 904 mas adicionales y encuadrado dentro del CCT 40/89. Que en fecha 18 de enero de 2006 remitió a los demandados un TCL de intimación a registrar. Transcribe intimación. La cual copió a AFIP. Dice que en fecha 24 de enero de 2006 le respondieron la demandada que procederá a registración conforme lo solicitado. Pone a su disposición rubros reclamados. En fecha 26 de enero su parte solicita inspección a la SST San Martín a efectos de que constatara “si los rubros reclamadas están a disposición y en caso de no efectivizarse el pago de los mismos se proceda a efectuar el despido” por incumplimiento. El 26 de enero de 2006 el inspector de la SST comparece al domicilio de la demandada y conjuntamente con el actor realiza acta en la que consta que “constituidos los actuantes en el domicilio de Roque Sánchez.manifiesta que no lo recibe en el trabajo ni le paga los rubros reclamados por no acreditar en este acto su calidad de chofer profesional como indica en el telegrama. En este acto Alejandro Marcelo Fernández se considera injuriado y se considera despedido”. En fecha 27 de enero emplaza en el término de 48 horas a que le paguen rubros indemnizatorios. Formula liquidación. Ofrece pruebas. Funda en derecho.
A fs. 19 contesta el Dr. Sergio Mucarcel en representación de ROQUE LUIS SÁNCHEZ. Solicita el rechazo. Niega que haya existido la relación de trabajo, que se haya desempeñado como empleado en la categoría, ingreso y egreso, y demás datos denunciados. Que el Sr. Roque Luis Sánchez los últimos diez años haya tenido domicilio en el mismo lugar que sus padres Roque Héctor Sánchez y María Vázquez. Que haya sido notificado o tomado conocimiento de los telegramas y emplazamientos. Que haya impartido órdenes al actor. Que el Sr. Roque Luis Sánchez tomó conocimiento de la acción con la notificación de demanda en el domicilio de sus padres. Que ellos debieron declinar esa notificación. Que el domicilio del demandado se encuentra en Callejón Moyano pero a cien metros de la vivienda de sus padres. Que a fin de evitar dilaciones se da por notificado. Dice que no existe acción por no haber estado vinculados laboralmente. Dice que nunca le dio instrucciones, pagar sueldo ni contestar ningún telegrama a su respecto. Ofrece pruebas y funda en derecho.
A fs. 25 se presenta el Dr. Sergio Mucarcel por la Sra. MARÍA GABRIELA SÁNCHEZ, y contesta demanda solicitando su rechazo a su respecto. Señala que ha tomado conocimiento de la demanda en el domicilio real de sus padres, pero que a fin de evitar dilaciones se da por notificada. Practica igual defensa que el Sr. ROQUE LUIS SÁNCHEZ.
A fs. 31 se presenta el Dr. Sergio Mucarcel por el Sr. ROQUE HÉCTOR VÁZQUEZ y la Sra. MARÍA VÁZQUEZ. Niega relación con la Sra.María Vázquez. Niega que la relación existente con Roque Héctor Vázquez se haya extinguido del modo relatado. Niega que se haya suscrito el acta de la SST y que haya concurrido acompañado por un inspector. La Sra. María Vázquez opone la falta de acción. Dice que el actor se desempeñó como chofer durante cuatro o cinco meses hasta que había advertido que el carnet habilitante de la Prov. de San Luis no hacía referencia al uso de anteojos del actor. Dice que le contestó en fecha 24 de enero de 2006 emplazándolo a presentarse con el carnet habilitante. Que es falso que le hayan entregado el acta o que la misma haya sido recibida por Héctor Sánchez. Por lo tanto, impugna de autenticidad dicha acta, desconociendo contenido y firmas. Sostiene que al no haberle notificado el despido, nada debe. Funda en derecho y ofrece pruebas.
A fs. 40 replica el actor.
A fs. 45 se admiten pruebas.
A fs. 60 se informa por el Correo Oficial sucursal San Martín.
A fs. 62 se recibe informe SST Del. San Martín.
A fs. 64 se recibe AEV.
A fs. 66 informa AFIP (inexistencia de aportes a nombre del actor)
A fs. 91 y ss. se informa por SST
A fs. 110 presenta pericia contable.
A fs 150 se realiza la AVC. Queda en estado.
CONSIDERANDO:
PRIMERA CUESTIÓN: Existencia de la relación laboral
SEGUNDA CUESTIÓN: Rubros que proceden
TERCERA CUESTIÓN: Costas.
A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. JULIO GÓMEZ ORELLANO DIJO:
La relación laboral es una especie de aduana de ingreso a la protección del Derecho del Trabajo, de modo tal que las leyes laborales no amparan al trabajador que no es empleado, es decir, a aquel cuyo trabajo no se realiza en subordinación económica con ningún empresario.
En el caso de marras, el actor no precisa qué tareas concretas efectuaba para la demandada ni cómo estaba organizada su empresa.La identificación de una categoría profesional en un convenio colectivo concreto (camioneros) permite suponer sus tareas, pero no agrega mucho sobre la empresa, su titularidad y el lugar donde él – al menos – reportaba como trabajador.
Mediante una prueba simple (informe municipal) el demandante podría acreditar la actividad habilitada a los demandados. De esa forma podía establecer la condición de “establecimiento habilitado a su nombre”, a que refieren varias normas de la LCT. Recuérdese que empleador no es toda persona que da instrucciones u órdenes a un trabajador dependiente, sino solo el empresario, es decir, el titular de la empresa, quien puede dirigir la empresa directa o indirectamente (art. 5 LCT).
Marcadas así las deficiencias del planteo, de todos modos el demandado Roque Héctor Sanchez admitió la relación laboral mientras que sus codemandados la negaron expresamente.
Por otro lado, el Sr. R. Héctor Sánchez no reconoció la categoría laboral más que por “cuatro o cinco meses”, ya que – según dijo – antes el actor trabajaba como acompañante, no como chofer. Sí reconoció que Fernández trabajaba desde la fecha de ingreso enunciada en la demanda (01/02/2002).
Por lo tanto, al no haber ninguna otra prueba relevante, tendré por probada la relación laboral con Roque Héctor Sánchez y no acreditada con el resto de los demandados. Por lo mismo, se rechaza la demanda contra Roque Sánchez (hijo), Gabriela Sánchez y María Vázquez.
En cuanto a la categoría y fecha de ingreso, estaré a la fijada al demandar. Si el Sr. Sánchez sostenía que el Sr. Fernández trabajó en varias categorías, debió probarlo mediante las correspondientes inscripciones registrales.El trabajo en negro no puede poner al empleador en igual situación que a un empleador cumplidor de la Ley (más allá de qué circunstancias lleven a la empresa a eludir la registración). El trabajador en negro es víctima de múltiples abusos de parte patronal, particularmente la falta de reconocimiento de la categoría, ingreso, condiciones laborales, etc., la pérdida de derechos jubilatorios y de seguro social, la pérdida de obra social, el pago de salarios en inferioridad al convenio, la falta de control de los horarios o jornada de viaje, etc. Por eso, la Ley le brinda como protección la creencia positiva en sus dichos, cuando no existe prueba en contrario producida por quien debió registrarlo y no lo hizo.
Así voto.-
A LA SEGUNDA CUESTIÓN EL DR. JULIO GÓMEZ ORELLANO DIJO:
La causal de despido indirecto circunscribe el análisis del juez (arg. art. 243 LCT).
El art. 243 exige “comunicación por escrito” y “expresión suficientemente clara de los motivos” que dan fundamento a la ruptura del contrato. Ambos requisitos han sido relativizados en algunos precedentes, tal que si se demostrara el conocimiento por medios suficientes, que habilitaran ampliamente el ejercicio del derecho de contradecir de parte del otro contratante – sea trabajador o empleador -, quedaría sustituida la formalidad legal. Sin embargo, eso es una excepcionalidad: la Ley exige la expresión literal escrita con un detalle del motivo por el cual se toma la decisión.
En el caso traído al juicio, el Sr. Fernández recurrió a una particular forma de notificación, que el Sr. Sánchez al contestar la demanda desconoció: la notificación por acta de la Subsecretaría de Trabajo. Tengo ante mí las actuaciones administrativas con número 0065/F/06 “Fernández Alejandro contra Sánchez Roque” en las que por acta número 270109, y con firma y sello de los inspectores Cayetano Rubini y Hugo Calderón, y firma del Sr. Marcelo Fernández y constancia abajo de que no firma el Sr. Sánchez, sin enmiendas ni raspados, se consigna:”Constituidos los actuantes en el domicilio de Roque Sánchez a los efectos de verificar el cumplimiento de lo ofrecido en CD 759862597 de Correo Argentino, de fecha 24/01/2006, juntamente con Alejandro Marcelo Fernández trabajador reclamante. Roque Sánchez manifiesta que no lo recibe en el trabajo ni le paga los rubros reclamados por no acreditar en este acto su calidad de chofer profesional como indica en el telegrama. En este acto Alejandro Marcelo Fernández se considera injuriado y se considera despedido.”.
El único blanco visible en el acta (relevante al caso) es que no se consigna el DNI del Sr. Roque Sánchez, lo que no significa que no haya recibido a los inspectores, quienes dejaron tal constancia. Este punto, n o obstante, no ha sido materia de impugnación de parte del demandado.
La comunicación por acta administrativa es una forma válida de notificación por escrito, justamente porque se hace “escrita” e incluso – como acto público – tiene tanto o más valor que la telegráfica.
Por otro lado, la Subsecretaría de Trabajo tiene entre sus funciones la de sustituir la labor de notificación del correo (fs. 94, informe del Sr. Subsecretario de Trabajo; art. 68 Ley 4974 T. original).
Es decir que el despido indirecto se fundó en el inmediato anterior pedido del trabajador de que se cumpliera con lo dicho por la empleadora en telegrama de fecha 24/01/06, en el que el Sr. Sánchez expuso: “En respuesta. le comunico que se procederá a su registración conforme a lo solicitado. Demás rubro reclamados a su disposición en el domicilio remitente. Intímole en el plazo perentorio e irrevocable de 48 hs. contadas a partir de la recepción de la presente a presentarse a trabajar, bajo apercibimiento de considerar su inasistencia como abandono de trabajo. Asimismo deberá en igual plazo exhibir carnet profesional habilitante.”
En el acta, el Sr. Sánchez afirma que no lo recibe ni le paga los rubros reclamados por no acreditar en este acto su calidad de chofer profesional.A mi parecer, la postura de Sánchez no es ilógica (sujetar la dación de tareas a la presentación del carnet habilitante), ya que, según argumentó al contestar demanda, el suyo no hacía referencia al uso de anteojos. La pérdida de carnet profesional de conducir provoca la pérdida de la habilitación para conducir camiones, es decir, para ser chofer de camiones, y por tanto la extinción del contrato por causas sobrevinientes a que refiere el art. 254 LCT. La solución legal, en tales hipótesis, va desde la “indemnización dimidiada” del art. 247 LCT, a la pérdida de derechos por culpa grave o dolo del trabajador. Como está en juego la continuidad del contrato, es lógico y práctico que el trabajador deba presentar, a requerimiento patronal, el carnet profesional. Se trata de un caso que involucra a la seguridad pública vial, ya que el carnet acredita prima fascie que un sujeto está en condiciones actuales para realizar la actividad de riesgo que supone poner un camión con carga en la calle. Sin embargo, en este caso el patrón partió de una suposición adicional: que el carnet profesional que tenía el trabajador actor no lo habilitaba suficientemente (no queda claro si por ser expedido en San Luis o por no consignar el uso de anteojos). A más de no haber probado que el actor necesitara de los anteojos para conducir, cuando el carnet no lo decía. Este requisito afirmado por el empleador lo pone en contradicción con sus propios actos, ya que si el trabajador venía operando el camión con ese carnet y la incapacidad visual presupuesta no era sobreviniente, no debió nunca contratarlo como tal. Si lo hizo, es decir, si lo contrató, no podía apoyarse en sus propias irregularidades para pretender luego despedirlo. En este punto, el trabajador cuenta con la protección legal aún realizando un trabajo prohibido, en la medida que las nulidades en la contratación perjudican al empleador según la propia Ley (art.42 en función del art. 44 de la LCT).
Mucho menos se entiende que el empleador no tuviera obligación, igualmente, de pagar las remuneraciones ya trabajadas aún cuando se extinguiera el contrato por defectos en la habilitación del chofer. El trabajo prohibido no afecta el derecho del trabajador de percibir las remuneraciones o indemnizaciones que se deriven de la extinción contractual por tal causa (art. 42 LCT). En su emplazamiento de fecha 18/01/06 el trabajador reclamó inscripción laboral, y diferencias sueldo enero/04 a diciembre/05, SAC 2004 y 2005, vacaciones no gozadas año 2005, horas extras. asignaciones familiares. El empleador las “puso a disposición”, y si bien no se sabe qué suma concretamente puso a disposición (ni el trabajador lo había precisado tampoco), en tal dinámica no era serio ponerlo a disposición y luego, presentados los inspectores del organismo Laboral, no hacer el pago. En tal caso, la falta de pago habilitó suficientemente al trabajador a ponerse en condición de despido.
El empresario actuó regularmente, a tenor del art. 11 LNE, al reconocer la relación de trabajo y allanarse a su inscripción, pero debió también pagar los salarios que había puesto a disposición del trabajador, como era su derecho.
El quantum de pago indemnizatorio debe calcularse conforme al salario devengado, es decir, el que el trabajador adquirió y no le fue reconocido por no atenerse el empleador a la aplicación de las escalas salariales de convenio colectivo.
El salario a considerar será el informado por la SST a fs. 62: $ 904 mensual, con más 2% por antigüedad.
El actor calcula indemnizaciones sobre una base de $ 2.370,38, pero no cumple con el CCT 40/89 art. 4.2.18 que lo constriñe a formular declaración jurada de los kilómetros recorridos, a fin de liquidar el adicional kilometraje recorrido previsto entre otras normas en la del art. 4.2.3, que dice:
“Horas extraordinarias por kilometraje recorrido:Atento a las peculiaridades del transporte de Larga Distancia, los Choferes de dicha categoría percibirán además de las retribuciones señaladas en el artículo precedente, la suma de australes 0,2479 por kilómetro recorrido, compensándose con este importe, horas extraordinarias. Esta retribución deberá ser abonada juntamente con las mensualizaciones referidas en el artículo que antecede. Queda convenido expresamente que la retribución por kilometraje se deberá pagar en todos los casos en función a los kilómetros recorridos por el Conductor, aunque no hubiere trabajado horas extraordinarias en el período de que se trate. Esta retribución forma parte integrante del salario. Los kilómetros recorridos, los sábados después de las trece (13) horas, los domingos y/o feriados nacionales, serán abonados con el cien (100%) por ciento de recargo.”
Teniendo en consideración que los destinos expresados en su carta de emplazamiento de fs. 3 (Buenos Aires, Santa Fe, Formosa, Chaco, Córdoba) insumen normalmente de tres a cuatro días de viajes, aunque otros solo dos días (San Juan y San Rafael), y considerando los francos, es viable suponer que el actor circulara unos tres mil kilómetros por semana, y doce mil kilómetros por mes, por lo que, en uso de las facultades previstas por el art. 56 LCT, fijaré del siguiente modo:
0,06781 x 12000 = $ 813,72
Adicionados al básico y la antigüedad: $ 1.735,80
La fecha de ingreso: 01/02/2002
Fecha de egreso: 26/01/2006
Tiempo de servicios: 4
Indemnización por antigüedad: $ 6.943,20
Preaviso: $ 1.735,80
Mes de despido: $ 1.388,64 (enero 2006)
Integración mes de despido: $ 347,16
Las indemnizaciones de la Ley de Empleo (número 24013) no proceden. Me explicaré porqué.
En fecha 18/01/06 (fs. 60) el Sr. Fernández remitió dos cartas: una a su empleador y otra a AFIP, que fue recibida el día 19 de enero de 2006 en ese despacho (fs.60). En la carta dirigida a su empleador consignó: “Intímole 30 días registrarme laboralmente (etc.)”, a lo que su empleador contestó (fs. 5): “.le comunico que procederé a su registración.”. Sin embargo, el trabajador se dio por despedido (ya lo vimos) en fecha 26 de enero por causal diferente: falta de pago de varios rubros. Es decir que el propio actor no respetó los términos de su emplazamiento (30 días), lo que convierte en inoficiosa la carta. Ni aún tiene efectos en relación al art. 15 LNE, ya que la causal invocada (justificadamente) fue contemporánea y no consecuencia del emplazamiento del art. 11 LNE. En reiteradas oportunidades he dicho que el empleado en negro no tiene obligación de mantenerse en la relación ni un día más, justamente por los perjuicios que le provoca esa circunstancia; aún cuando no mediara emplazamiento de su parte a regularizar, aún así podría ponerse en situación de despido por la sola circunstancia de estar sujeto a la clandestinidad laboral. Pero de eso no deriva que tenga derecho a las multas dispuestas por la legislación en afán de regularizar el contrato, no de romperlo. Para que nazca el derecho a las “multas” de la LNE, el trabajador debe otorgar el plazo de Ley, ya que, de no hacerlo, pondría al empleador en una emboscada jurídica (salvedad hecha de las hipótesis en que el comportamiento positivo del empleador revele, sin lugar a dudas, su intención de desconocer la intimación). En cuanto al derecho a la protección del art. 15 LNE, es evidente que se tiene en la medida que el emplazamiento sea eficaz al fin propugnado: si el trabajador se pone en contradicción con su propio emplazamiento a regularizar, desconociéndolo de inmediato utilizando otro derecho en su beneficio, la misma intención del legislador de blindar su contrato queda desvirtuada.
En cuanto a la indemnización del art. 2 Ley 25323, la misma procede por $ 4.513,08
Procede igualmente la indemnización del art.80 L.C.T.
Ya he dicho antes (02/09/16, CUIJ: 13-01941846-9 (010402-49986), VALENCIA, LORENA C/ BALDERRAMA, JOSE LUIS S/ Despido, entre varios) que al Art. 80 LCT se lo ha llamado una verdadera “caja de pandora”: parece haber tantas interpretaciones casuísticas como tribunales hay (POSE, Carlos – Ley de Contrato de Trabajo comentada y concordada – Grinberg CABA 2014, págs. 258 y ss.).
En la sentencia “González Myriam c. Richardi Fazio y Menegazzo S.R.L. y ot.” la Suprema Corte de Mendoza confirmó un fallo de este Tribunal (con anterior integración) por el que se rechazaba la multa atendiendo a la extemporaneidad del reclamo telegráfico (recuérdese que la norma reglamentaria exige un plazo de treinta días desde la disolución del vínculo para habilitar la intimación – art. 3° Dec. 146/01). En ese precedente la Corte de la Provincia, con voto del Dr. Llorente, agregó que la finalidad de la reforma de la Ley 25.345 al art. 80 LCT es “castigar al empleador incumplidor” y no adicionar una reparación o indemniza ción al trabajador. De lo que deriva la improcedencia en los casos en que el trabajador deba desenmascarar el fraude luego de un juicio laboral. El obiter dictum de ese fallo refiere a un caso de fraude por intermediación, imbricado en la cuestión sobre la solidaridad de una obligación de hacer más que en la obligación de ingresar aportes a la seguridad social. Téngase en consideración que en ese caso la trabajadora estaba registrada, pero bajo una empleadora distinta, por lo que mal podía predicar la falta de aportes como justificativo de la indemnización del art. 80 LCT.
No obstante, luego de algunos precedentes sobre el tema, en la sentencia de la Corte “Pérez Paola c. Semiz Roberto” (21 de noviembre de 2012, nº 99.863) se igualó la situación del trabajo en negro a la (resuelta antes) de trabajo registrado pero con intermediación fraudulenta.
Informa la Dra.Favier que la idea de los fallos de la Corte Provincial es que “el trabajador cuya relación laboral no se encuentra registrada, no estaría en principio en condiciones de requerir la indemnización. una vez que la relación laboral es negada por el supuesto empleador; podríamos preguntarnos qué sentido tiene emplazar a que me entreguen el certificado de servicios si mi empleador me ha contestado previamente que no soy empleado. Si estoy en negro resulta lógico que la certificación no se va a entregar, por lo tanto el emplazamiento sólo traería aparejada en forma automática la procedencia de la indemnización.” (FAVIER, Daniela – Análisis jurisprudencial de temas fundamentales del Derecho del Trabajo – Santa Fé 2012, pág. 39).
Así propuesta, la idea operó como cerrojo para la reparación del art. 80 LCT en el caso de “trabajo clandestino”.
En primer término, es necesario distinguir entre zonas grises del derecho y zonas claras. Es normal que el trabajo registrado (en blanco), pero por la vía de subcontrataciones como en el caso “González.”, pueda dar lugar a zonas grises, donde la decisión judicial venga a operar como una suerte de causa de la obligación de entregar el certificado (“suerte” porque, por supuesto, la real causa es el contrato irregular). A esos tipos de conflictos cabe aplicar la solución de la Corte, porque mal podría aplicarse una sanción a ojos cerrados cuando la circunstancia es vidriosa, como ocurre, reitero, en situaciones de trabajo en blanco pero tercerizado.
También merecen la solución del rechazo, los casos donde no hay un afán antievasor sino, por el contrario, una única intención de aumentar las indemnizaciones. Lo que se identifica con el simple abuso del derecho (SCJ MZA., “Rosentein, Claudia c. Adecco Arg.S.A.” n° 95651 LS 407-244; Livellara, Carlos – Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social – La Ley 2013).
Sin embargo, no puede predicarse lo mismo cuando la zona de aplicación legal es clara, evidenciando una relación directa entre reclamante y reclamado que genera las obligaciones de registro y pago, matizada únicamente por la condición de clandestinidad laboral (trabajo en negro). La negativa anterior de la relación laboral, como mera reacción ilegítima al justo reclamo, no puede tener por consecuencia la clausura de la obligación de presentar una certificación documentada de haber registrado la relación de trabajo y haber liquidado e ingresado la totalidad de los aportes y contribuciones, multas, intereses y demás accesorias. Frente al requerimiento del trabajador, el empleador clandestino podrá optar por: 1) allanarse y registrar, ingresando los aportes y entregando el certificado, o (como ocurre en el caso de marras) 2) negar la relación, continuar la clandestinidad y asumir las consecuencias por sus ilícitos.
Así como la Ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos, tampoco protege ni otorga derechos al dolo del sujeto. Flaco favor haríamos a la justicia (y a la lucha por el trabajo decente) si pusiéramos, frente a un instituto de sanción de la evasión, en mejor posición al empleador en negro que al empleador en blanco que debe algún ingreso o declaración.
Es más, de mi parte he considerado incluso que la persistencia de la patronal en el no ingreso de los pagos, convierte en innecesaria la previsión de espera del art. 3 del Dec. 146/01, cuando ha transcurrido en exceso el tiempo durante el cual el empleador bien pudo registrar e ingresar los pagos (“Lobos Roque c.Mora Augusto”, Cuarta Cámara del Trabajo, 11/09/15).
En el caso en estudio, si bien el trabajador no realizó el emplazamiento vencidos los treinta días desde el despido indirecto, sino antes, aunque otorgando 32 días al empleador para hacer entrega del certificado de trabajo, haciendo una lectura muy laxa del inequívoco significado de la espera del art. 3 del Dec. 146/01; lo cierto es que el trabajador reclamó el certificado una vez cesado el vínculo y el empleador nada le contestó, persistiendo su silencio no sólo 30 días sino, a la fecha, trece años. Lo que demuestra que el empleador nunca tuvo intención de registrar la relación, hacer los aportes y entregar las constancias documentadas de su pago. Ello así, procede la indemnización.
Procede por $ 5.207,40
DIFERENCIAS SALARIALES:
El trabajador reclama una importante suma por diferencias salariales. El art. 55 CPL releva al trabajador de acreditar los extremos de la liquidación de la empresa cuando la empresa reclamada por el cumplimiento de los rubros correspondientes no demuestra la corrección de sus pagos. Es decir, quien paga debe demostrar que pagó bien. Esta regla se analoga con el ordinario curso de las cosas en la realidad: el trabajador no está en condiciones de probar cómo, cuánto y por qué cobró lo que cobró, y no lo que debía cobrar; ya que como él depende económicamente del empleador (sin llegar al extremo de afirmar que le pagan lo que quiere el patrón) es este el que determina el salario a pagar y por tanto, el que requerido de explicaciones está en condiciones de darlas.
No obstante, el planteo del trabajador no debe estar exento de cumplir con las reglas propias de una prolija demanda. La correcta exposición del planteo permite determinar el alcance del interés de quien demanda. En el caso, el trabajador (más allá del resultado de sus cuentas) no explica por qué se hizo acreedor de los salarios pretendidos:¿no le abonaban algún adicional?, ¿no le liquidaban el salario básico según escala?, ¿tenía arreglado un sueldo por viaje?, ¿no cobraba el adicional de kilometraje?, etc. Datos que considero esenciales para dar un pronunciamiento certero.
Teniendo en consideración que el actor reconoce haber cobrado $ 1200 mes a mes, y que de mi parte fijé un salario presumiblemente correcto (art. 56 LCT), en $ 1.735,80, fijaré una diferencia por mes de $ 500, en el periodo reclamado de enero de 2004 a enero a diciembre de 2005 inclusive. Por tanto, se arriba a un monto de diferencias salariales de $ 12.000.
Además, asignaré $ 1.735,80 x 2 a título de SAC. 2004 y 2005. $ 3471,60
A título de vacaciones no gozadas, teniendo en consideración que aún no vencía el periodo estival, lo liquidaré del siguiente modo: 14 días por el año 2005 y 1 día por el año 2006. En consecuencia: 1735,8 / 25 x 15 = $ 1.041,48
El adicional del Dec. 1347/03 está comprendido por las diferencias salariales previamente calculadas (art. 6 Dec. 2005/04). El adicional del Dec. 2005/04 está también comprendido en las diferencias salariales calculadas (art. 1 Dec. 1295/05).
Las horas extras también están comprendidas en las diferencias salariales, ya que se compensan con el adicional kilometraje (vide art. 4.2.3 CCT, arriba transcrito).
Por lo expuesto, procede la demanda por $ 36.648,36 y se rechaza por $ 40.303,26. Por el rechazo eximiré de costas al actor por ser una cuestión sujeta a interpretación judicial.
Las sumas adeudadas generarán intereses desde el despido de la trabajadora (01/02/2002) hasta su efectivo pago.
Si bien el art. 4 Ley 9041 refiere a que “la presente ley entrará en vigencia a partir de la fecha de su publicación y la tasa legal que se adopta, lo será de conformidad a su articulado” (art. 4), remitiéndose entonces al art.1, según el cual “A falta de acuerdo entre las partes o ausencia de otra ley especial aplicable al caso, las obligaciones de dar dinero tendrán una tasa de interés moratorio equivalente a la evolución de la serie de la Unidad de Valor Adquisitivo (U.V.A.) que publica el Banco Central de la República Argentina (BCRA)., desde la fecha de mora y hasta el efectivo pago”, o sea que es la mora el momento inicial o dies a quo del curso de los intereses; la Corte en reciente fallo (SCJ Sala 2, 02/02/18, “CASANOVA, Oscar c. PROVINCIA ART S.A.”, 153077) ha dado la siguiente interpretación: “Para .los créditos laborales se aplica el plenario . Citibank N.A. a partir de la fecha de su dictado y hasta la vigencia de la ley N° 9041 de fecha 02 de enero de 2018” (texto que si bien obedeció a la pluma del Dr. Valerio, luego fue repetido por la del Dr. Adaro en 15/02/18 “Oviedo c. Asociart ART”. Recientemente en 03/04/18, “Arnold Guillermo c. Excelencia Salud S.A. p/ Despido”, se aplica la tasa activa a las deudas salariales con voto del Dr. Adaro fundándose en el plenario “Aguirre”. En similar sentido puede verse el fallo con pre/opinión del Dr. Palermo del 19/03/18 “Bustos Germán c. Banco de Galicia y Buenos Aires S.A.”).
De acuerdo a arriba analizado, se aplicarán múltiples tasas, haciendo para ello obediencia al plenario “Citibank N.A.” (SCJ MZA EN PLENO: 30/10/17,”CITIBANK N.A. En j: 28.144 “LENCINAS, Mariano c/CITIBANK N.A. P/Despido” p/Rec. Ext. de Inconst. y Casación”) y en mérito al reconocimiento de la jurisprudencia del superior tribunal mendocino.Mas allá de que, de mi parte, considero que la Ley 9041 dejó sin ninguna utilidad el plenario “Citibank N.A.” y que la aplicación de su resolutivo número cuatro (4), sin consideración del resolutivo número uno (1), no hace más que consagrar una solución inversa a la que pretendía la Corte en pleno, y que esta Seg unda Cámara venía sosteniendo desde varios años antes (a partir del fallo “Olguín c. La Caja”, del 14/12/15).
En consecuencia, desde la mora y hasta el día 31/10/17 aplicaré tasa activa; desde allí en adelante y hasta el 02/01/2018 aplicaré el plenario “Citibank N.A.”; desde allí y hasta la sentencia aplicaré la tasa de la Ley 9.041.
CAPITAL — $ 36.648,36
TASA ACTIVA 367% — $ 134.499,48
TASA LIBRE DESTINO 5,52% $ 2.022,99
TASA LEY 9041 5,78% $ 21.182,75
TOTAL INTERESES $ 157.705,22
En consecuencia, asciende la presente liquidación a PESOS CIENTO NOVENTA Y CUATRO MIL TRECIENTOS CINCUENTA Y TRES CON 58/00 ( $ 194.353,58 ), calculada a la fecha.
Así voto.-
A LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. JULIO GÓMEZ ORELLANO DIJO:
Las costas corresponden a la demandada vencida. Por lo que se rechaza, se la exime de costas por ser cuestión de opinión jurídica. Con respecto al rechazo de los codemandados, las costas se imponen conjuntamente al actor.
Los honorarios se regulan del siguiente modo: DRES. BELLENE DE PETRI, Judit $ 9717, PETRI José $ 35.631 y PETRI Mauricio $ 12.956; DR. MUCARCEL Sergio $ 27.209; CONT. PENNISI María $ 7.774; todo sin perjuicio de complementarios e IVA en su caso.
Los honorarios por lo que se rechaza la demanda respecto de los Sres. Roque Sánchez, Gabriela Sánchez y María Vázquez se regulan del siguiente modo: DRES. PETRI José $ 4.534 y PETRI Mauricio $ 9.069; DR.MUCARCEL Sergio $ 19.435 todo sin perjuicio de complementarios e IVA en su caso.
En cuanto a los peritos, tengo presente la reciente regla dictada en la Ley 9109 de reforma del CPL por la que se desvincula los honorarios de los peritos del resultado del juicio (art. 22 Ley 9109, sustitutivo del 63 CPL). Sin embargo esa regla no puede aplicarse en perjuicio de las regulaciones del caso en estudio. No obstante que el art. 42 CPL pone en vigencia la reforma de la Ley 9109 al 1 de noviembre de 2018, para nuevas causas, y que no es el caso, lo determinante en la hipótesis es que los peritos aceptaron sus cargos y realizaron sus servicios bajo una legislación no limitativa, y por tanto, independientemente de cualquier otra determinación, en este caso no corresponde aplicar la regla novedosa (CSJN 18/06/1998, “GARCÍA, Jorge c. REYNOT BLANCO, Salvador C.”, Fallos: 321-1757 , L.L. 1999-F-783).
Con lo que se dio por terminado el acto, pasándose a dictar la sentencia que a continuación se inserta.
Mendoza, 25 de marzo de 2019.
Y VISTOS:
El Tribunal en Sala Unipersonal
RESUELVE:
I.- Haciendo lugar parcialmente a la demanda interpuesta por ALEJANDRO FERNÁNDEZ contra SÁNCHEZ Roque y en consecuencia condenando a este último a pagarle en el término de CINCO (5) DÍAS la suma de PESOS CIENTO NOVENTA Y CUATRO MIL TRECIENTOS CINCUENTA Y TRES CON 58/00 ( $ 194.353,58 ) liquidada con la sentencia, con costas.
II.- Rechazando la demanda por los rubros arts. 8 y 15 Ley 24013, sin costas.
III.- Rechazando la demanda interpuesta por ALEJANDRO FERNÁNDEZ contra SÁNCHEZ ROQUE LUIS, SÁNCHEZ GABRIELA y VÁZQUEZ MARÍA, con costas.
IV.- Regulando los honorarios por lo que prospera, del siguiente modo: DRES. BELLENE DE PETRI, Judit ($.), PETRI José ($.) y PETRI Mauricio ($.); DR. MUCARCEL Sergio ($.); CONT. PENNISI María ($.); todo sin perjuicio de complementarios e IVA en su caso.
V.- Regulando los honorarios por lo que se rechaza, del siguiente modo: DRES. PETRI José ($.) y PETRI Mauricio ($.); DR. MUCARCEL Sergio ($.) todo sin perjuicio de complementarios e IVA en su caso.
VI.- Emplazando a la demandada a que pague en el término de DIEZ (10) DÍAS las gabelas judiciales: tasa ($.), aportes ($.) y derecho fijo ($.).
Notifíquese.
JG
DR. JULIO M. GOMEZ ORELLANO
JUEZ DE CÁMARA
