Pérdida de chance y concausalidad. Forma de abordar su mixtura

Autor: Meneghini, Roberto A.
Fecha: 23-abr-2019

Cita: MJ-DOC-14870-AR | MJD14870

Sumario:

I. Prólogo. II. Hechos. III. Sentencia de grado. IV. Causa adecuada. V. Mixtura entre concausalidad y pérdida de chance. VI. Error de diagnóstico. VII. Epílogo.

Doctrina:

Por Roberto A. Meneghini (*)

I.PRÓLOGO

La poca publicitada jurisprudencia de la provincia de La Pampa nos aporta este fallo digno de todo elogio, en función del alto nivel con que se tratan varios institutos pertenecientes a lo que, iteradamente, damos en llamar el micro sistema de la responsabilidad civil médica.

En primer lugar se aborda la temática de la causa adecuada productora del daño sufrido por el paciente.

Le atribuye a este elemento de la responsabilidad civil porcentuales diferentes, posición sumamente importante porque una de ellas resulta causa adecuada -atingente a la conducta médica- del resultado dañoso habido y la otra no, operando, en consecuencia, esta última como eximente parcial.

En segundo término trata la cuestión del error de diagnóstico, el que resulta propio de los juicios en los que se ventila la mala praxis médica.

Este instituto del error de diagnóstico debe ser manejado con suma prudencia ya que si bien se erige en la causa del daño, no toda evaluación incorrecta del profesional a cargo del paciente se califica en antijurídica, pormenor que ampliaremos al analizarlo.

Por último el Voto se encarga de la determinación del carácter del reclamo a la luz del fallecimiento del paciente, calificándolo de extracontractual, lo que, conforme el Código Civil y Comercial ha perdido vigencia en función de la igualdad legislativa que le ha acordado a ambas responsabilidades.

II.HECHOS

Se trató de un varón joven quien, al sentir agudos dolores abdominales, concurrió a la clínica demandada y el médico accionado le diagnosticó que la causa de la dolencia derivaba de un trastorno gastrointestinal, medicándolo por tal patología, indicándole regresara a su domicilio y recomendándole viera a un especialista.

En su domicilio se repitió el cuadro doloroso, regresando a la mencionada clínica, siendo atendido por el mismo profesional quien le administró analgésicos, quedando internado, por falta de camas, en la guardia.

Ante el agravamiento sufrido durante su estancia en tal sector del nosocomio, la esposa del paciente llamó repetidamente para que fuera asistido, lo que recién se efectivizó transcurrido algunas horas.

Trasladado a terapia intensiva, luego de algunas maniobras médicas tendentes a la recuperación, se produjo su fallecimiento.

La necropsia, aneja a la causa penal incoada, da cuenta, como causa de la muerte, un infarto agudo del miocardio.

III. SENTENCIA DE GRADO.

El fallo de primera instancia, condena, en forma solidaria -debería ser mancomunadamente por resultar devenido de causas diferentes- al médico y a la clínica demandados, con el achaque del 100% de responsabilidad por la muerte del paciente.

De suyo que tal sentencia desestima tanto la pérdida de chance como la concausalidad del resultado habido.

Funda, sin más, tal decisorio en el artículo 1102 del Código velezano que ordena al juez civil, ante una sentencia penal condenatoria, a aceptar que el procesado resultó ser el autor del hecho y que cabe atribuírsele la culpa en la comisión del mismo.

IV.CAUSA ADECUADA

El Vocal opinante, al adentrarse en el tema de la causa, advierte, con buen criterio, que la determinación del nexo causal, habida entre la actuación médica y el resultado dañoso, se enhiesta en uno de los más complejos de la responsabilidad civil.

Como lo venimos sosteniendo en forma iterada, entendemos por causa como la porción de la realidad que el ordenamiento jurídico aprehende, reconociéndole potencial suficiente como para producir el daño, conforme el curso normal y ordinario de las cosas.

Si bien tal concepto descarta causas remotas, no por ello cabe hacer otro tanto con concausalidades. Vale decir, un resulta dañoso puede devenir de dos porciones diferentes de la realidad, ambas con la capacidad potencial referida anteriormente, aunque resulten sucesivas en el tiempo de su producción.

Dicha singularidad se sabe dar, con asiduidad, en el micro sistema de la responsabilidad civil médica, como aconteció en el presente caso.

La frecuencia de la aparición de concausalidades obedece a que, en la mayoría de los casos, el paciente acude a la consulta médica portando una dolencia respecto de la cual, la conducta del profesional a cargo, no tuvo incidencia causal alguna y, justamente, tal minusvalía se constituye en una parte del origen del daño que posteriormente se verifica.

Ello es lo que ocurrió en el presente, cuya sentencia estamos comentando.

El paciente concurre con un fuerte dolor en el pecho, fruto del infarto agudo de miocardio por el que estaba atravesando, patología, de suyo, que no «puso» el médico tratante en su organismo. Causa que adecuó el resultado pero ajena a la conducta médica.

Pero hete aquí que el profesional incurre en error de diagnóstico y trata la dolencia como de carácter gastroenterológico, causa que adecuó el resultado -parcialmente- al quehacer galénico.

Resulta hartamente claro y didáctico en lo que respecta a la temática de la concausalidad el fallo dictado por la Sala 2ª de la Cámara Civil y Comercial de San Isidro, en autos «I. C. C. c.Clínica Privada Modelo Pacheco» en el que se sostuvo: «Existe concausalidad si el obrar médico ha actuado como coadyuvante con el propio curso de la enfermedad, para la causación dañosa del paciente ya que si bien es cierto que, una posibilidad entre otras de que el hecho médico haya gravitado en la producción del daño, no autoriza el reclamo indemnizatorio, también lo es que tratándose del ejercicio de la medicina, donde lo que está en juego es la integridad física o la vida del paciente, exigir la certeza absoluta entre la omisión como causa y la pérdida de esos bienes como efecto, dejaría en la irresponsabilidad todo acto de mala praxis, ante la imposibilidad material de llegar a la comprobación de esa certeza total.» (Sic).

Para la determinación, tanto de la causalidad como de la concausalidad, en mérito a lo específico que resulta el saber médico, ajeno a los operadores del Derecho, el Juez deberá tener muy en cuenta, aunque no constituya una prueba vinculante, el dictamen pericial rendido.

En dicho target, la perito cardióloga actuante afirmó, tal como se transcribe en el Acuerdo, que la patología cardíaca que presentaba el paciente era de «…alta mortalidad, aspecto que de algún modo también destacó el médico forense que realizó la autopsia…» (sic).

Con la mayor irrespetuosidad de nuestra parte, disentimos totalmente con la jueza de grado por desechar tanto la pérdida de chance como la teoría de la concausalidad y, parcialmente, con la sentencia de Alzada.Nuestra postura disidente obedece a que el Vocal opinante estima, en su voto, imputa un 90% de responsabilidad al médico actuante -por extensión a la clínica codemandada- resultando, por lógica, un 10% de causa a la patología cardíaca del paciente.

Siendo la posición pericial en el sentido que tal patología era de alta mortalidad, colegimos que, un tratamiento adecuado, sin error de diagnóstico, mal podría haber aportado un 90% de probabilidad de sanación, mejoría o alivio.

Consecuentemente, el porcentual causal de la dolencia con la que el paciente arribó a la guardia, a nuestro entender, debería haber sido mayor al 10% como se estableció en la sentencia comentada.

V. MIXTURA ENTRE CONCAUSALIDAD Y PÉRDIDA DE CHANCE

La singularidad que presenta el caso estriba en la concurrencia de dos institutos del microsistema de la responsabilidad civil médica: la concausalidad y la pérdida de chance.

La cuestión de la concausalidad lo abordamos en el párrafo anterior al que nos remitimos, de suerte tal que trataremos el de la pérdida de chance y su entrecruzamiento entre ambas.

Se entiende por pérdida de chance a la probabilidad cierta y fundada de curación, alivio o mejoría del paciente frustrada por el accionar médico contrario a la «lex artis».

Como hemos visto en la relación fáctica origen del presente proceso se han presentado dos causas adecuadas; por un lado la patología preexistente del enfermo, ajena, en su producción, a la conducta médica y, por el otro, el accionar erróneo, en lo que respecta al diagnóstico, del profesional que se encontraba a cargo de la atención del mismo.

Al mismo tiempo, existió pérdida de chance, toda vez que resultó cierto y fundado, a la luz del dictamen pericial, que no existía plena convicción de la total recuperación del paciente maguer un correcto diagnóstico y posterior acertado tratamiento.

Frente a este peculiar caso -dos institutos del derecho médico-, el Juez, para la determinación de un correcto monto de condena -ysirve también para las partes: el actor a los efectos de justipreciar acertadamente la suma pretensa y, para el accionado, oponerse en caso de exceso en la «petitio»- deberá llevar a cabo los siguientes pasos.

Fijar el monto total del perjuicio -patrimonial y extrapatrimonial- en función de las calidades de la víctima y demás elementos probatorios arrimados al proceso.

Instruir al perito médico actuante en el sentido de determinar, con fundamentos científicos, el porcentual de cada una de las causas adecuadas; el primero referido a la patología preexistente del paciente, ajena a la mala praxis habida y, el segundo guarismo, el atinente a la conducta culposa del profesional actuante.

El segundo porcentual -causa adecuada a la patología preexistente- deberá ser deducido o restado de la cifra del daño total.

El subtotal obtenido deberá multiplicarse por el porcentual de la pérdida de chance -probabilidad cierta de curación, alivio o mejoría- y su resultado será el monto definitivo de condena ajustado a la realidad de los antecedentes habidos.

Una hipótesis de conflicto entendemos que será más explicita:

Total del daño patrimonial y extrapatrimonial. $ 5.000.000.-

Causa adecuada a la patología preexistente 40%.$2.000.000.-

Sub total.$ 3.000.000.-

Probabilidad cierta de curación, alivio o mejoría.60% .-

Monto definitivo neto de condena.$ 1.800.000.-

VI.ERRO R DE DIAGNÓSTICO

Siendo la medicina una ciencia falible, es atendible el error en su práctica.

Mas ello no implica que todo error de diagnóstico deba ser considerado como culposo, vale decir, incurrido con negligencia, impericia o imprudencia.

Habrá que, a la luz de las conclusiones periciales, determinar el motivo del error cometido, toda vez que, por aquello que no existen enfermedades sino enfermos, las dolencias no son uniformes en cuanto a sus exteriorizaciones, además que, también, en muchos casos, es necesario formular un compás de espera en procura de verificar el desarrollo de la enfermedad.

Tampoco hay que descartar el hecho que, en la mayoría de los casos, el médico emergentólogo o de guardia, trata al enfermo por vez primera con una dolencia que, como en el presente caso, llega a ser grave.

En tal coyuntura, el profesional debe resolver, en forma urgente, el caso, sin cometer yerro alguno y, asiduamente, con escasos recursos o antecedentes del enfermo.

Tales vicisitudes nos llevan, necesariamente, a la aplicación, tan acertada de Vélez Sarsfield -transcripto literalmente en el nuevo Código Civil y Comercial- cuando, en el artículo 512 de su Código, refiriéndose a la culpa, manda tener en cuenta las circunstancias de persona -antecedentes científicos del médico tratante-, tiempo -premura en el diagnóstico, sin contar con elementos y/o antecedentes valederos- y de lugar -guardia o espacio ajeno al quehacer galénico-, elementos que debe el Juez evaluar a la hora de sentenciar acerca de la responsabilidad civil imputada.

Consecuentemente, para que el «error de diagnóstico» constituya un devenir antijurídico, deberá ser groso,

En tal dirección, la Sala 3ª de la Cámara Civil, Comercial, Minas y Tributario de Mendoza, en fallo dictado en autos «A. C. A. y otros c. Sanatorio Diez de Oñate de Ebro S.A.», obrante en Microjuris MJ-JU-M-103839, sostuvo:«Para ello es necesario considerar que el error de diagnóstico no es suficiente para engendrar un daño resarcible, porque es una rama del saber en la que predomina la materia opinable y resulta difícil determinar límites entre lo correcto y lo que no lo es para que quede comprometida la responsabilidad de los médicos por los hechos cometidos en el ejercicio de su profesión; así, debe demostrarse la culpa en la atención prestada, la existencia del daño que sobrevino a causa de ese hecho y la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño ocasionado.» (Sic).

VII.EPÍLOGO

Lo importante a destacar del presente fallo es el correcto tratamiento que se le da al espinoso tema de la causalidad adecuada.

De los cuatro elementos integrativos del sistema de la responsabilidad civil, la causalidad adecuada es quizá el de mayor complejidad toda vez que, la gran cantidad de antecedentes, especialmente en materia de Derecho Médico, tornan dificultoso determinar qué porción de la realidad cabe achacarle tal calidad.

El Vocal opinante, al que adhirieron sus colegas de Sala, supo abordar el tema con la altura científica jurídica merecedora de todo elogio.

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(*) Abogado, Facultad Católica de Derecho del Rosario, UCA. Posgrado de Derecho de Seguros y Accidentes de Tránsito, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario, UCA. Posgrado de Especialización para la Magistratura, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario, UCA. Posgrado de Responsabilidad Médica, Centro de Especialización Jurídica Juris. Ha asistido a cursos, seminarios, jornadas, congresos y conferencias. Ha dictado cursos. Expositor de ponencias. Autor de artículos sobre temas de su especialidad.