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Partes: M. D. M. N. c/ Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires (Obsba) s/ amparo – salud medicamentos y tratamientos
Tribunal: Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Sala/Juzgado: 15
Fecha: 26-mar-2019
Cita: MJ-JU-M-118164-AR | MJJ118164 | MJJ118164
Se ordena a la obra social demandada la cobertura del aceite de cannabis para la hija de la amparista con diagnóstico de Esclerosis Tuberosa, a los fines de evitar un posible agravamiento en su estado de salud.
Sumario:
1.-Corresponde hacer lugar a la acción de amparo y ordenar a la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires a brindar la cobertura total, íntegra y oportuna en un 100% de DIEZ (10) unidades de Aceite de Cannabis a la hija de la amparista con diagnóstico actual de Esclerosis Tuberosa, encefalopatía Crónica no evolutiva y encefalopatía epiléptica refractaria al tratamiento farmacológico y dieta cetogénica, siendo que también presenta discapacidad en los términos del art. 2 de la Ley 22.431, pues los argumentos que habría dado la demandada en cuanto a que hasta la fecha no existe la obligatoriedad de cobertura del producto ya que no se encuentra prevista por el PMO ni otra disposición o resolución ministerial, no puede ser considerado un obstáculo para la admisibilidad de la medida cautelar.
Fallo:
N.R: Se advierte que este fallo no se encuentra firme.
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 26 de marzo de 2019.
Y VISTOS; CONSIDERANDO:
I. La señora D. M. N. M., en representación de su hija, B. I., nacida el 19 de marzo de 1997, promovió la presente acción de amparo contra la Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires -en adelante, ObSBA-, con el objeto de que se la condene a brindar:
a) la cobertura total, íntegra y oportuna en un 100% de DIEZ (10) unidades de Aceite de Cannabis de Laboratorio Tilray P Oral Solution CDB 100mg/ml frasco gotero de 25 ml, prescripto para el tratamiento de la enfermedad de [su] hija, en fecha 04/09/2018 por su médico, Dr. R. O. C. y, b) la cobertura total, íntegra y oportuna en un 100% de la medicación mencionada en el punto a), cuantas veces sea requerida por [su] hija B. I. atento su estado de salud, en la cantidad y forma que sus galenos lo prescriban en el futuro” (cfr. fs. 1, el destacado pertenece al original).
Fundó lo peticionado en la condición de salud de su hija, y su diagnóstico actual (Esclerosis Tuberosa, encefalopatía Crónica no evolutiva y encefalopatía epiléptica refractaria al tratamiento farmacológico y dieta cetogénica), siendo que también presenta discapacidad en los términos del artículo 2 de la ley 22431, con certificado de discapacidad.
Expresó que B.presenta crisis pluricotidianas (tónicas, tónico-clónicas, mioclónicas, ausencias y caídas cefálicas) con severa afectación de sus actividades de la vida diaria y compromiso de las funciones mentales superiores, sin que a la fecha hayan podido encontrar una terapeuta para el control de las mismas.
Relató que las crisis tónico clóniconicas producen una pérdida brusca de conocimiento, que motiva caída al suelo si se está de pie y, además, provocan rigidez de todo el cuerpo en un inicio (fase tónica) y después movimientos rítmicos de todo el cuerpo (fase clónica). Señalo que durante este tipo de crisis epiléptica “.[l]a persona se puede lesionar debido a una caída brusca, a los movimientos o a la mordedura lingual” (cfr. fs. 1 vta.).
Precisó que su hija se encuentra afiliada a la ObSBA y que es tratada por el Dr. R. O. C. (M.N. XX.XXX), especialista en Neurología Infantil, Médico Principal del Servicio de Neurología en el Hospital Nacional de Pediatría “Prof. Dr. Juan P. Garrahan”.
Con relación a la epilepsia refractaria que sufre B., manifestó que en un primer momento comenzaron a suministrarle antiepilépticos, los que no siempre son efectivos para eliminar o reducir las crisis y generan efectos secundarios tales como temblor, aumento de peso, somnolencia, hepatitis tóxica, hiperamonemia, entre muchos otros, pudiendo incluso requerir el ingreso hospitalario.
Expresó que como la epilepsia refractaria no puede ser controlada con los medicamentos sintéticos con los que venía tratándose B., su galeno ordenó complementar el tratamiento con aceite de cannabis, habiéndole confeccionado el 04/09/18 la receta que fue presentada ante la ObSBA para la cobertura del producto prescripto.Ello, en orden a los reportes médicos que se vienen generando a nivel internacional sobre los beneficios de su empleo para morigerar la epilepsia y los episodios agudos que genera.
Asimismo, refirió que inició el trámite correspondiente para acceder al “Régimen de acceso de excepción a medicamentos no registrados” (RAEM-NR), conforme disposición 10.874-E/2017, por ante la Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica -en adelante, ANMAT-, el que le fuera otorgado favorablemente mediante una “Autorización Impo. Medicamentos por Uso Compasivo”, de fecha 28/12/18. Remarcó que, pese a ello, su hija no ha podido iniciar el tratamiento, dado que la ObSBA se niega a brindarle la cobertura y ella carece de medios económicos para procurárselos por su cuenta.
Destacó que el 9 de enero del corriente año, la ObSBA le notificó que la Dirección de Asuntos Jurídicos denegó su solicitud que tramitaba por carpeta n° 1550/2018, argumentando que “.existe una baja evidencia científica sobre la eficacia y la seguridad del uso de aceite de cannabis en epilepsia refractaria, se desconoce por lo tanto los beneficios y efectos adversos a medianos y largo plazo ya que no existen estudios ni meta análisis con suficiente evidencia. Desde lo regulatorio, hasta la fecha no existe la obligatoriedad de cobertura del producto ya que no se encuentra prevista por el PMO ni otra disposición o resolución ministerial. Por otra parte, que la autoridad de aplicación (ANMAT MSAL) solo ha establecido una norma de ingreso al país del producto para uso compasivo” (cfr. fs. 2 vta.).
La parte actora resaltó que lo expresado por la demandada es falso, por cuanto “.la utilización del Aceite de Cannabis de Laboratorio Tilray P Oral Solution CDB 100mg/ml, ha logrado una notable baja de ataques epilépticos en los pacientes que han empezado a utilizarlo, permitiendo bajar las dosis de antiepilépticos sintéticos, lo cual implica desmedicalizar el tratamiento [de] su enfermedad, repercutiendo muy favorablemente en su calidad de vida” (cfr. fs.2 vta.).
Continuó relatando que, frente a la denegatoria a su solicitud, el 6 de febrero del corriente año cursó a la obra social demandada una carta documento -N° CD846759094-, solicitándole la cobertura que por la presente se reclama y no habiendo obtenido respuesta alguna por parte de la ObSBA.
Luego, detalló la normativa concerniente al uso del aceite de cannabis para el tratamiento de la epilepsia refractaria. En particular, señaló que la medicación solicitada actualmente se rige por la disposición ANMAT n° 10874-E/2017, que modifica la denominación de “uso compasivo” por la de “Régimen de Acceso de Excepción a Medicamentos No Registrados” -en adelante, RAEM-NR-.
También reseñó la normativa de cobertura de salud y discapacidad vigente, invocando las leyes 472 (art. 2, inc. c y d), 23660, 23661, 22431, 24901, 25404 y los tratados internacionales ratificados por nuestro país -Declaración de Derechos y Deberes del Hombre (art. XI), Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 25.1), Convención Americana de Derechos Humanos (art. 29, inc. c), Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (arts. 12.1 y 12.2.d), y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.
Precisó que, en el supuesto en que la demandada indicara que la cobertura de la medicación requerida no se encuentra incluida en la resolución general n° 2417/96 del Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación, en el Programa Médico Obligatorio (en adelante, PMO) y 2031/11 MS, dicha postura debería ser rechazada. Ello, por cuanto la mencionada normativa no constituye una limitación para los agentes de salud, sino que se trata de una enumeración no taxativa de la cobertura mínima que los beneficiarios están en condiciones de exigir a las obras sociales.
Solicitó, como medida cautelar innovativa, que la ObSBA provea la cobertura total, íntegra y oportuna en un 100% de las diez (10) unidades de Aceite de Cannabis de Laboratorio Tilray P.Oral Solution CDB 100mg/ml frasco gotero de 25 ml, prescriptas el 04/09/19 por su médico, Dr. R. O. C., hasta tanto se dicte sentencia definitiva en autos. Destacó que la tutela cautelar solicitada reviste carácter urgente, en atención a que el “.ilícito accionar de la demandada pone en riesgo la salud e integridad física de [su] hija, ya que afecta directamente el tratamiento que requiere ineludiblemente -y que ya debería estar llevando a cabo- por padecer una discapacidad y sufrir de la patología referida” y prestó caución juratoria (v. fs. 1/1 vta. y 14/14 vta., apartado VI.4, respectivamente).
II. A fs. 68/68 vta. dictaminó el Ministerio Público Fiscal, cuyo representante propició la competencia del Tribunal para conocer en la causa.
Luego, emitió su dictamen la señora Asesora Tutelar, Dra. Norma Sas, quien asumió la “.intervención provisoria en representación principal.” de los derechos de B. I., con apoyo en los artículos 53 de la ley 1903 y 103, inciso b), apartado iii, del Código Civil y Comercial de la Nación (cfr. fs. 72/78 vta.). Solicitó que se hiciera lugar a la medida precautoria peticionada por la señora D. M. N. M. y, asimismo, que se la intimara para que informe si ha iniciado juicio de determinación de la capacidad de su hija B.
Finalmente, a fs. 80, se llamaron los autos para resolver.
III. En primer orden, cabe recordar que la admisibilidad de una medida cautelar presupone la constatación de dos requisitos: la existencia de un derecho verosímil, es decir, un estado de cosas o situación potencialmente garantizado por el ordenamiento jurídico y un peligro en la demora, originado por la duración del proceso, que conllevaría a la frustración de su finalidad si no se actúa preventivamente.
Esto se traduce en un interés jurídico tutelable cautelarmente.
En ese sentido en el artículo 15 de la ley 2145 se dispone, en lo que aquí interesa, que:”En la acción de amparo, como accesorio al principal, con criterio excepcional son admisibles las medidas cautelares que resulten necesarias para asegurar los efectos prácticos de la sentencia definitiva”, y que: “En las acciones de amparo contra autoridades públicas son requisitos necesarios para el otorgamiento de toda cautelar la acreditación simultánea de los siguientes presupuestos: a) Verosimilitud del derecho; b) Peligro en la demora; c) No frustración del interés público; d) Contracautela.”.
Pesa sobre quien solicita la medida cautelar la carga de acreditar sumariamente, entre otros recaudos, la existencia de la mencionada verosimilitud del derecho invocado, ya que resulta exigible que se evidencien fehacientemente las razones que la justifiquen (cfr. CSJN, doctrina de Fallos: 306:2060; 307:2267 y 322:1135 ).
En ese orden de ideas, del mismo modo en que no es posible exigir certeza, tampoco es apropiado declarar la procedencia de la medida cautelar sin una demostración convincente resp ecto de su admisibilidad (cfr. args. Cámara del fuero, Sala II, sentencia dictada en los autos “Bagnardi, Horacio c/ Consejo de la Magistratura s/amparo”, del 04/09/03).
IV. Para resolver la cuestión es menester señalar que la vida de las personas y su protección -en particular, el derecho a la salud- constituyen un bien fundamental. Se trata de bienes que son presupuesto y plataforma de otros derechos humanos.
Más que un derecho no enumerado -en los términos del artículo 33 de la Constitución Nacional- el derecho a la vida es un valor implícito, toda vez que el ejercicio de los demás derechos que el ordenamiento jurídico reconoce en forma expresa requiere necesariamente de él y, por tanto, lo supone.
A su vez, el derecho a la salud se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a la vida y el principio de la autonomía personal (cfr. Cámara del fuero, Sala I, “Lazzari, Sandra I. c/ OSBA s/ otros procesos incidentales”, EXP 4452/1 y “Tognola Karina Mónica c/ Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires s/ amparo [art.14, CCABA]”, 42.249/0, del 26/12/12; CSJN, “Asociación Benghalensis y otras c/ Estado Nacional”, 06/01/00, Fallos: 323:1339; del dictamen del Procurador General de la Nación, compartido por el Tribunal, “Cambiaso Péres de Nealón, Celia María Ana y otros c/ Centrode Educación Médica e Investigaciones Médicas”, 28/08/07, Fallos: 330:3725 y, en especial, el dictamen Procuradora Fiscal ante la Corte Suprema del 13/04/2011 y que la CSJN hace suyo en los autos “Quinteros, Virginia s/su presentación”, del 23/02/12).
También se encuentra reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22, CN), entre ellos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12, inc. c), la Convención sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- (arts. 4º y 5º) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 6º, inc. 1º).
Del plexo normativo mencionado se desprende que la protección de la salud es uno de los principios fundamentales en cualquier Estado moderno, principio que se plasma en la actualidad como un derecho de toda persona a exigir aquellas prestaciones básicas que en materia de salud le garanticen su dignidad como ser humano.
La Constitución porteña se hace eco de las declaraciones internacionales anteriormente citadas al proclamar en su artículo 20 que se garantiza el derecho a la salud integral. La norma constitucional prevé que el gasto público en salud es una inversión social prioritaria, y enfáticamente señala que “[s]e aseguran a través del área estatal de salud, las acciones colectivas e individuales de promoción, protección, prevención, atención y rehabilitación, gratuitas, con criterio de accesibilidad, equidad, integralidad, solidaridad, universalidad y oportunidad.”. El constituyente definió, así, una axiología dentro de los recursos presupuestarios, jerarquizando su utilización de acuerdo con los bienes jurídicos que el Estado de Derecho Constitucional y Social establece como prioridad.Y la vida, la dignidad y la salud -aspectos todos concurrentes e interdependientes- configuran un horizonte de sentido inamovible dentro del sistema jurídico.
Las premisas constitucionales, para ser efectivas, requieren de leyes, regulaciones, políticas públicas, planes y programas. Sin embargo, debo hacer una prevención: aun a falta de normas de detalle, a pesar de su insuficiencia o, aún contra éstas, la Constitución rige con todo su fuerza normativa para garantizar los derechos, declaraciones y garantías que ella reconoce (cfr. art. 10, CCABA).
IV. En el presente caso, es necesario tener en cuenta que quien demanda la protección de sus derechos más esenciales es una persona que padece una grave discapacidad; es decir que se encuentra comprendida dentro de las personas que reciben una especial tutela constitucional, convencional y legal.
En cuanto a la especial tutela de las personas con discapacidad, la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, aprobada por la ley 26378, con jerarquía constitucional -en los términos del artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional- desde diciembre de 2014 (cfr. ley 27044), tiene como objetivos “promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente” (art. 1). Asimismo, define a las personas con discapacidad, alcanzadas por la tutela del pacto, como “aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás” (art. 1, último párrafo, CDPCD).
Entre los principios de la convención se hallan “a) El respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las personas; b) La no discriminación; (.) [y] f) La accesibilidad” -el destacado no pertenece al original- (art.3).
Para lograr el cumplimiento de los fines perseguidos por la convención, se ha establecido que los Estados parte “se comprometen a asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas con discapacidad sin discriminación alguna por motivos de discapacidad” y, en especial, a “a) Adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean pertinentes para hacer efectivos los derechos reconocidos en la presente Convención; (.) c) Tener en cuenta, en todas las políticas y todos los programas, la protección y promoción de los derechos humanos de las personas con discapacidad; d) Abstenerse de actos o prácticas que sean incompatibles con la presente Convención y velar por que las autoridades e instituciones públicas actúen conforme a lo dispuesto en ella” (art. 4, ap. 1, CDPCD).
Finalmente, y luego de aclarar que sus disposiciones se aplicarán a todas las partes de los Estados federales sin limitaciones ni excepciones (cfr. art. 4, ap. 5, CDPCD), el texto de la convención en comentario prescribe que “[n]ada de lo dispuesto en la presente Convención afectará a las disposiciones que puedan facilitar, en mayor medida, el ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad y que puedan figurar en la legislación de un Estado Parte o en el derecho internacional en vigor en dicho Estado. No se restringirán ni derogarán ninguno de los derechos humanos y las libertades fundamentales reconocidos o existentes en los Estados Partes en la presente Convención de conformidad con la ley, las convenciones y los convenios, los reglamentos o la costumbre con el pretexto de que en la presente Convención no se reconocen esos derechos o libertades o se reconocen en menor medida” (art. 4, ap. 4, CDPCD).
Así, el sistema jurídico interpela a todos los operadores jurídicos para adoptar una conducta proactiva cuando se trata de personas con discapacidad; de alguna manera el sentido y razón de ser de una sociedad o nación se refleja en sus solidaridades o sus desintereses.Y merece destacarse aquí la conducta proactiva de la Asesoría Tutelar de este fuero CAyT.
V. Delineado ya el marco constitucional, convencional y legal en que se inserta la protección de las personas con discapacidad, es del caso recordar que conforme lo dispuesto en el artículo 2º, incisos c) y d), de la ley 472, la demandada, ente público no estatal, se rige, entre otras normas, por la ley básica de salud y por las leyes 23660 y 23661. Además, la obra social -conforme el artículo 3º- tiene por objeto la prestación de servicios de salud que contengan acciones colectivas e individuales de promoción, prevención, atención, recuperación y rehabilitación.
A su vez, en el artículo 2 de la ley 24901 se prescribió que “[l]as obras sociales (.) tendrán a su cargo con carácter obligatorio, la cobertura total de las prestaciones básicas enunciadas en la presente ley, que necesiten las personas con discapacidad afiliadas a las mismas” (el énfasis es propio).
Respecto de la población beneficiaria, el artículo 9 de la mencionada ley dispone que se entiende por persona con discapacidad “.a toda aquella que padezca una alteración funcional permanente o prolongada, motora, sensorial o mental, que en relación a su edad y medio social implique desventajas considerables su integración familiar, social, educacional o laboral”. Al mismo tiempo, la mentada discapacidad deberá acreditarse conforme a lo establecido por el artículo 3 de la ley 22431.
El capítulo IV de la ley aludida en el párrafo precedente incluye entre las prestaciones básicas, las de rehabilitación y las asistenciales, entre otras.Las prestaciones de rehabilitación son “.aquellas que mediante el desarrollo de un proceso continuo y coordinado de metodologías y técnicas específicas, instrumentado por un equipo multidisciplinario, tienen por objeto la adquisición y/o restauración de aptitudes e intereses para que un persona con discapacidad, alcance el nivel psicofísico y social más adecuado para lograr su integración social; a través de la recuperación de todas o la mayor parte posible de las capacidades motoras, sensoriales, mentales y/o viscerales, alteradas total o parcialmente por una o más afecciones, sean estas de origen congénito o adquirido (traumáticas, neurológicas, reumáticas, infecciosas, mixtas o de otra índole), utilizando para ello todos los recursos humanos y técnicos necesarios” (cfr. art. 15, ley 24901).
A su vez, son prestaciones terapéuticas “aquellas que implementen acciones de atención tendientes a promover la restauración de conductas desajustadas, adquisición de adecuados niveles de autovalimiento e independencia, e incorporación de nuevos modelos de interacción mediante el desarrollo coordinado de metodologías y técnicas de ámbito terapéuticopedagógico y recreativo” .
VI. Reviste singular importancia mencionar que, en relación con la especial patología que afecta a B., la ley 25404 se ocupa de garantizar a toda persona que padece epilepsia el pleno ejercicio de sus derechos. Para ello, la mencionada norma proscribe todo acto que la discrimine y dispone “.especiales medidas de protección que requiere su condición de tal.” (art. 1). En este orden de ideas, la ley precitada prevé que “[e]l paciente epiléptico tiene derecho a recibir asistencia médica integral y oportuna” (art.4), al tiempo que dispone que “[l]as prestaciones médico-asistenciales a que hace referencia la presente ley quedan incorporadas de pleno derecho al Programa Médico Obligatorio aprobado por resolución Nº 939/00 del Ministerio de Salud, sin perjuicio de aplicar, cuando correspondiere, lo dispuesto por las leyes Nº 22.431 y Nº 24.901 y sus normas reglamentarias y complementarias”.
Por otro lado, no puedo dejar de señalar que, durante el 2017, el Congreso de la Nación sancionó la ley 27350 (publicada en el B.O.R.A. n° 33.607, del 19/04/2017) con el objeto de establecer “.un marco regulatorio para la investigación médica y científica del uso medicinal, terapéutico y/o paliativo del dolor de la planta de cannabis y sus derivados, garantizando y promoviendo el cuidado integral de la salud” (art. 1). De tal decisión se infiere el propósito de promover proactivamente la difusión de posibles nuevos tratamientos medicinales, para ciertas patologías, establecidos sobre la base de la utilización científica de la planta de cannabis.
En esta inteligencia, en el ámbito del Ministerio de Salud de la Nación se creó “.el Programa Nacional para el Estudio y la Investigación del Uso Medicinal de la Planta de Cannabis, sus derivados y tratamientos no convencionales.” (art. 2).
Conforme lo establecido en el artículo 3 de la precitada ley, los objetivos del programa son, entre otros:”a) Emprender acciones de promoción y prevención orientadas a garantizar el derecho a la salud; b) Promover medidas de concientización dirigidas a la población en general; c) Establecer lineamientos y guías adecuadas de asistencia, tratamiento y accesibilidad; d) Garantizar el acceso gratuito al aceite de cáñamo y demás derivados del cannabis a toda persona que se incorpore al programa, en las condiciones que establezca la reglamentación; e) Desarrollar evidencia científica sobre diferentes alternativas terapéuticas a problemas de salud, que no abordan los tratamientos médicos convencionales; f) Investigar los fines terapéuticos y científicos de la planta de cannabis y sus derivados en la terapéutica humana; g) Comprobar la eficacia de la intervención estudiada, o recoger datos sobre sus propiedades y el impacto en el organismo humano; h) Establecer la eficacia para cada indicación terapéutica, que permita el uso adecuado y la universalización del acceso al tratamiento; i) Conocer los efectos secundarios del uso medicinal de la planta de cannabis y sus derivados, y establecer la seguridad y las limitaciones para su uso, promoviendo el cuidado de la población en su conjunto; j) Propiciar la participación e incorporación voluntaria de los pacientes que presenten las patologías que la autoridad de aplicación determine y/o el profesional médico de hospital público indique, y de sus familiares, quienes podrán aportar su experiencia, conocimiento empírico, vivencias y métodos utilizados para su autocuidado; k) Proveer asesoramiento, cobertura adecuada y completo seguimiento del tratamiento a la población afectada que participe del programa; l) Contribuir a la capacitación continua de profesionales de la salud en todo lo referente al cuidado integral de las personas que presentan las patologías involucradas, a la mejora de su calidad de vida, y al uso medicinal de la planta de cannabis y sus derivados”.
Finalmente, en aquello que aquí interesa, cabe destacar que el artículo 7 de la ley 27350 prevé que “[l]a Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y Tecnología Médica (ANMAT) permitirá la importación deaceite de cannabis y sus derivados, cuando sea requerida por pacientes que presenten las patologías contempladas en el programa y cuenten con la indicación médica pertinente. La provisión será gratuita para quienes se encuentren incorporados al programa”.
VII. Bajo las premisas hasta aquí analizadas, es del caso precisar que el frente actor solicita en concreto una protección cautelar que garantice el acceso de la al insumo médico requerido mientras se sustancia el proceso, a fin de evitar que se la prive de dispositivos terapéuticos dirigidos a paliar las patologías diagnosticadas y, en definitiva, que su condición de salud no empeore mientras transcurren las diversas etapas procesales.
A lo dicho debe agregarse que la representante del Ministerio Público Tutelar, a fs. 72/78 vta., al asumir la representación provisoria y principal de B., peticionó, en lo sustancial, que se diera acogida favorable a la medida precautoria requerida a través del escrito de inicio.
Ahora bien, del relato efectuado en el expediente y de la prueba que, por el momento, se encuentra reunida en la causa, es posible tener acreditado, al menos en el estadio actual del proceso y en el limitado marco de examen que habilita la tutela precautoria, los siguientes elementos:
1) Que B. I. reviste la condición de afiliada a la ObSBA, registrada con el número XXXXXX-11 (cfr. fs. 38); 2) Que, asimismo, B. padece una discapacidad, de la que da cuenta la copia del certificado obrante a fs. 39, expedido por el Ministerio de Salud de la provincia de Buenos Aires en los términos de la ley nacional 22.431.
Conforme se desprende de dicha constancia, el diagnóstico que dio lugar a la acreditación de la discapacidad consiste en: “Dependencia de silla de ruedas. Estado de mal epiléptico. Esclerosis tuberosa. Parálisis cerebral infantil”; 3) El delicado cuadro de salud que afecta a B., conforme se consigna en el resumen de la historia clínica suscripta por el Dr. R. C., profesional tratante que se desempeña en el Centro Integral de Neurociencias “CINEU” (cfr. fs.41/42); 4) Que el Dr. C. suscribió (sin perjuicio de lo proveído a fs. 65/65 vta., punto V), el 11 de septiembre de 2018, la declaración jurada para el Régimen de Acceso de Excepción a Medicamentos no Registrados (RAEM-NR), instrumento en el que certificó “.haber recetado para el paciente B. I.” el insumo médico cuya cobertura aquí se reclama (cfr. fs. 44/45); 5) Que la Administración Nacional de Medicamentos, alimentos y Tecnología Médica (ANMAT) autorizó “.el ingreso de 10 envases por 25 ml de TILRAY CBD 100MG/ML, elaborado por TILRAY, Canadá, para un tratamiento de 60 días, destinadas al paciente I. B.” (cfr. fs. 43); y 6) Que pese a la solicitud efectuada por el frente actor, la demandada denegó la solicitud de cobertura efectuada(cfr. fs. 46/49).
Tales circunstancias -en especial la particular situación de salud que atraviesa la Srita. B. I., su condición de afiliada a la ObSBA y el tratamiento médico que le fue prescripto para mejorar su cuadro de salud-, apreciadas dentro del limitado marco de cognición propio de las medidas cautelares, me llevan a tener por acreditado, al menos en esta etapa liminar del proceso, el recaudo de la verosimilitud en el derecho invocado, pues no puede perderse de vista que las personas con discapacidad gozan de una especial tutela por parte de las normas constitucionales -tanto nacionales como locales- y convencionales.
VIII. En cuanto al recaudo del peligro en la demora, más allá de que, como ha dicho la Cámara de Apelaciones del fuero, “los requisitos de procedencia de las medidas cautelares se encuentran de tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud del derecho, es menor la exigencia del peligro del daño, e inversamente, cuando existe el riesgo de un daño extremo e irreparable el rigor del fumus se debe atemperar (esta Sala, in re “Ticketec Argentina S.A. c/ G.C.B.A.”, resolución del 17/7/01, entre otros; Sala II, in re “Tecno Sudamericana S.A. c/ G.C.B.A.s/ Impugnación de actos administrativos”, resolución del 23/5/01, entre otros)” (Cám.CCAyT, Sala I, “Digital Tech S.R.L. c/ GCBA s/ otros procesos incidentales”, Exp. 8727/1, del 26 de abril de 2004), lo cierto es que también corresponde tenerlo por verificado, dada la gravedad que implica la imposibilidad de contar con el dispositivo médico para su integración y el desarrollo pleno de su vida. Tales extremos llevan a considerar que, de no accederse a lo solicitado, existe la posibilidad de que se ocasione un perjuicio irreparable por la sentencia definitiva. En tal sentido, cobra preeminencia el estándar convencional de tutela jurisdiccional efectiva a fin de orientar el sentido de esta resolución.
IX. Paralelamente, cabe destacar que teniendo en cuenta lo previsto en el plexo normativo reseñado, el dictado de la medida cautelar solicitada no ocasiona un grave perjuicio a la demandada, pero sí se podría evitar, en cambio, un posible agravamiento en el estado de salud de B.
Asimismo, es menester resaltar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha convalidado medidas consistentes en un adelanto de jurisdicción como el que aquí se ordenará -y sin que ello importe prejuzgamiento-, a los fines de evitar un agravamiento de la situación del requirente o un perjuicio irreversible (cfr. causa “Camacho Acosta” , Fallos: 320:1633, entre otros).
X. En consonancia con lo expuesto hasta aquí, debo señalar que ante los requerimientos prestacionales del frente actor, los argumentos que habría dado la ObSBA, en cuanto a que “.hasta la fecha no existe la obligatoriedad de cobertura del producto ya que no se encuentra prevista por el PMO ni otra disposición o resolución ministerial” (cfr. fs. 47), no puede ser considerado un obstáculo para la admisibilidad de la medida cautelar tomando en cuenta los criterios fijados en esta materia por nuestro máximo tribunal (cfr. Fallos: 337:471).
XI.Al mis mo tiempo, se tiene por prestada la caución juratoria con la presentación inicial, la que se estima suficiente y ajustada a derecho teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
XII. Finalmente, de conformidad con lo solicitado por la Dra. Norma Sas, Asesora Tutelar interviniente, corresponde requerir a la señora D. M. N. M. que, en el plazo de (5) días, informe si ha iniciado juicio de determinación de la capacidad de su hija B. y, en su caso, denuncie la carátula del expediente, su estado procesal actual y el tribunal en el que se halle radicado el proceso.
En mérito de lo expuesto, RESUELVO:
1. Hacer lugar a la medida cautelar peticionada y, en consecuencia, ordenar a la Obra Social de Buenos Aires que, en el plazo de cinco (5) días, garantice a B. I. (afiliada n° XXXXXX-11) la cobertura íntegra (es decir, del cien por ciento -100%- de su costo) de diez (10) unidades de “Aceite de Cannabis de Laboratorio Tilray P Oral Solution CDB 100mg/ml frasco gotero de 25 ml”, prescripto para el tratamiento de la enfermedad de B. A los efectos de que se concrete la cobertura íntegra que aquí se ordena, la demandada deberá coordinar las gestiones necesarias con la señora Asesora Tutelar y con el frente actor.
Ello, bajo el apercibimiento de aplicar sanciones conminatorias de cinco mil pesos ($5.000) por cada día de retardo, en cabeza de quienes, al día de hoy y según la nómina de autoridades y disposiciones legales vigentes, revisten el carácter de presidenta y vicepresidenta de la ObSBA, Dra. María Rosa Negre y Sra. María Eugenia Rodríguez Araya, los miembros del Directorio -Sra. Andrea Borruel, Sra. Inés I. García, Sr. Jorge A. Ayala, Sr. Walter Omar Correa, Sr. Santiago Sánchez Vigo, Sr. Gustavo Mola, Dr. Juan Carlos Piersanti, Sr. Humberto Saldaneri, Sr. Axel L. Urbanavicius y Dr. Victor Bracamonte- o, en su caso, de quienes los reemplacen legalmente (cfr. art. 30, CCAyT y art.28, ley 2145) y de las medidas que resulten necesaria para tornar efectiva la medida cautelar (cfr. art. 184, CCAyT).
La ObSBA deberá informar en forma clara y precisa a este Juzgado acerca del cumplimiento de la medida cautelar dispuesta en un plazo de cinco (5) días.
2. Tener por prestada la caución juratoria con la presentación inicial, la que se estima suficiente y ajustada a derecho teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
3. Designar oficiales notificadores ad hoc, a los fines de notificar la presente, a los agentes Gisela Perla Soppe (D.N.I. 32.996.992) y Sebastián Matías Escalante Echagüe (D.N.I. 32.342.678).
4. Hacer saber que las notificaciones a los funcionarios citados en el punto 1 recaen en cabeza de la parte interesada y que los instrumentos dirigidos a estos últimos deben efectuarse en forma “personal”.
Regístrese, notifíquese a las partes, por Secretaría, con habilitación de día y hora inhábil, y a la señora Asesora Tutelar en su despacho.
