Un nuevo hogar: Adoptabilidad de tres menores, porque su madre no ha podido revertir las causas que los llevaron a una situación de vulnerabilidad

Partes: C. C. L., D. B. y T. E. s/ control de legalidad -ley 26.061

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: I

Fecha: 11-mar-2019

Cita: MJ-JU-M-117839-AR | MJJ117839 | MJJ117839

Se confirma la situación de adoptabilidad de tres menores, porque su madre no ha podido revertir las causas que los llevaron a una situación de vulnerabilidad.

Sumario:

1.-Corresponde declarar la situación de adoptabilidad de tres menores, pues, si bien en principio deben permanecer en su núcleo familiar, lo cierto es que su madre no ha podido revertir las causas que dieron origen a la medida de protección, correspondientes en la falta de vinculación con sus hijos, junto a la ausencia de capacidad para buscar recursos en pos de no repetir las vivencias que los colocaron en situación de vulnerabilidad y desprotección.

Fallo:

Buenos Aires, 11 de marzo de 2019.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

I. La señora Mirta C. apeló la resolución de fs. 728/731 en la cual la magistrada de grado declaró la situación de adoptabilidad deThiago E. Benjamín C., B. C. y C. L. C., de 10, 13 y 15 años, respectivamente. Su memorial de agravios se incorporó a fs. 754/764 y fue contestado por el señor Defensor Público Tutor a fs. 766/768. La señora Defensora de Menores de Cámara dictaminó a fs. 794 y 796/806.

II. Una detenida lectura de las presentes actuaciones permite advertir que (i) fueron promovidas a raíz de la medida de protección excepcional de derechos dictada por la autoridad administrativa respecto de los menores antes nombrados y su madre, por la cual se dispuso primero el alojamiento de C. L. y Thiago E. Benjamín en el Hogar de Tránsito “La casa de Coca” el día 5/06/2015. Más tarde los niños fueron derivados al Hogar Convivencial “Marcelino” -dependiente de la Asociación Civil “Liguen”- el día 12/06/2015 y en esa misma fecha, unas horas después, lo hizo el menor B. C., por noventa días en virtud de su estado de abandono, encontrándose en situación de calle; (ii) la tramitación de lo decidido tuvo lugar con el dictado de la RESOL -2015-939 CDNNYA, del 30/10/2015, que dispuso como medida de protección excepcional de derechos el alojamiento de los tres hermanos en el Hogar mencionado, medida que se prorrogó a través del tiempo; (iii) a fs. 411 se resolvió la legalidad de la medida administrativa; (iii) a fs. 475, con fecha 31/08/2017 la Defensoría Zonal solicitó la medida de no innovar, por encontrarse trabajando en una estrategia de egreso de los menores en el corto plazo para que regresen junto a su familia biológica; (iv) a fs.488 se labró acta de la audiencia celebrada el 18/09/2017 en la cual se le informó a la progenitora respecto del otorgamiento de un subsidio para abonar habitación, oportunidad en la que aquélla denunció la ampliación de una casilla en la que habita la familia, ubicada en Florencia Varela. La Defensoría Zonal hizo saber que se encontraban tramitando la entrega de otra casilla prefabricada con más camas a los efectos del egreso de los menores del instituto a la finalización del año escolar; (v) a fs. 502/4 se glosó el informe remitido por el Centro de Inclusión Social Costanera que dio cuenta de las dificultades presentadas por el grupo familiar para ejecutar medidas concretas; (vi) se agregaron a fs. 532/6, 538/42 y 544/47 los informes trimestrales del Hogar Marcelino respecto de los niños, de los que surge que la progenitora se ausentó a siete vinculaciones y que se encontraba cursando nuevamente un embarazo; (vii) a fs. 552/7 la madre de los niños anotició que habían conseguido camas para sus hijos y que encontraban en condiciones de comenzar con las salidas los fines de semana; (viii) se agregó a fs. 564 un informe del Hogar donde surge que luego de visitar a su madre los días 17 al 20 de noviembre de 2017, uno de ellos -C.- no quiso regresar a la casa de su progenitora por haber presenciado discusiones entre su madre y la pareja. Se tuvo que contener el niño lo mismo que a su hermano Benjamín quien quería irse. Recordó que el compañero de la madre les pegaba y que presenció otros hechos que involucran a una de sus hermanas; (ix) a fs. 573 se libró oficio a la Cámara Nacional en lo Criminal a fin de que se investigue la posible comisión de un delito contra los niños; (x) a fs. 567 la Defensoría Zonal dio cuenta de la suspensión de la vinculación con los menores en tanto que a fs.567 solicitó que se declare la situación de adoptabilidad por no haberse podido revertir las causas que dieron origen a la presente medida; (xi) a fs. 585/588 se agregó el informe de la Dirección de Niñez y Adolescencia de la Municipalidad de Florencio Varela del que surge que el grupo familiar de los niños se encuentra en grave estado de vulnerabilidad social y exclusión; (xii) de los nuevos informes trimestrales agregados por el Hogar donde se alojan los menores, emerge que la madre se ausentó a dieciocho vinculaciones y concurrió a cuatro encuentros; (xiii) a fs. 614/7 se incorporó un informe del que se desprende que la Sra. Mirta C. debe contar con apoyo y orientación en la crianza de sus hijos a efectos de evitar conductas negligentes; (xiv) se celebró la audiencia del art. 609 inc. b) del CCyC, ocasión en la que B. manifestó su deseo de ser adoptado y continuar viendo a su madre y hermanos, Thiago E. Benjamín expresó su voluntad de vivir con su madre y continuar viendo a sus hermanos, en tanto que C. expresó que desea continuar viviendo en el Hogar y mantener el contacto con sus hermanos; (xv) la Defensora Pública dictaminó en el sentido de que se decrete la situación de adoptabilidad de los niños; (xvi) se agregaron los informes trimestrales que dieron cuenta de la ausencia de la progenitora a quince vinculaciones; (xvii) se celebró la audiencia del art. 609 del CCyC y (xviii) la magistrada de grado dictó la resolución del día 6 de junio de 2018 que es objeto de recurso y a través de la cual declaró la situación de adoptabilidad de los tres menores.

III. En el estudio de la cuestión planteada se tendrán especialmente en cuenta las pautas y principios que aseguren a Thiago E. Benjamín, B. y C. L. C.el derecho a tener la familia que se merecen.Ello, claro está, sin dejar de atender al principio rector del superior interés del niño expresamente previsto para la adopción en los artículos 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño, 595 inc. a) del Código Civil y Comercial y en la ley 26.061, como así también el derecho a la protección a la familia de la progenitora apelante.

Desde esta perspectiva, no puede soslayarse que los niños tienen derecho a vivir en familia, lo que involucra el derecho a conocer y ser criado por sus padres biológicos, preservar su identidad y a no ser separado de ellos quienes están llamados a satisfacer sus necesidades materiales, afectivas y psicológicas (conf. esta sala, “L., B. E. y otros s/control de legalidad”, expte. n° 84.921/2013, del 3/6/2016, entre otros). En principio deben permanecer en su núcleo familiar salvo que existan razones determinantes, en función de su interés superior, para optar por separarlos de su familia. En todo caso, la separación debe ser excepcional y preferentemente temporal, habiéndose señalado que una de las interferencias estatales más graves es la que tiene por resultado la división de una familia. En este sentido, se dijo, la separación de niños de su familia puede constituir, bajo ciertas condiciones, una violación del citado derecho, pues inclusive las separaciones legales del niño de su familia biológica solo proceden si están debidamente justificadas en el interés superior del niño, son excepcionales y, en lo posible, temporales (Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso “Forneron e hija vs. Argentina”, sentencia del 27 de abril de 2012, apartados núm.47 y 116).

Precisamente, en ese precedente la Corte Interamericana señaló que la determinación del interés superior del niño, en casos de cuidado y custodia de menores de edad, debe hacerse a partir de la evaluación de comportamientos parentales específicos y su impacto negativo en el bienestar y desarrollo del niño según el caso, los daños o riesgos reales, probados y no especulativos o imaginarios, en el bienestar del niño, por lo que resultan inadmisibles las especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas sobre características personales de los padres o preferencias culturales respecto a ciertos conceptos tradicionales de la familia (conf. apartado núm. 50 de la sentencia citada en el párrafo anterior).

IV. Ya en lo que se refiere al abordaje del memorial de fs. 754/764, los agravios vertidos pueden resumirse en que a criterio del apelante la decisión resulta arbitraria. Invocó el derecho de mantener las relaciones familiares, así como el derecho a la identidad de sus hijos. Indicó que fue despojada de ellos y el otorgamiento del subsidio habitacional en modo alguno pudo ser considerado una medida de apuntalamiento, por altamente insuficiente. Agregó que la sentencia le causa agravio por vulnerar el derecho de protección integral a través de medidas tomadas por el Estado, pues éste no puede desmembrar la familia sino, por el contrario, debe asistirlas cuando se encuentren en riesgo. En esa línea objetó la decisión pues entiende que no se puede decretar el dictado de adoptabilidad por motivo de pobreza familiar y que debe resolverse la cuestión en función del interés superior del niño, lo que supone el derecho de ser oído y tomar en cuenta las opiniones que exprese.Por último, solicitó la fijación de una audiencia que cuente con la presencia del Ministerio Público Tutelar.

Los antecedentes recolectados en este proceso dan un panorama concreto acerca de la compleja situación familiar que derivó en la institucionalización de los tres menores, quienes vivían en situación de calle, desde el mes de noviembre de 2014.

Esta Alzada si bien -como principio rector-sostiene que los niños tienen el derecho de vivir y permanecer con su familia de origen, no deja de evaluar que el vínculo biológico no es un dato de por sí solo revelador acerca de cuál es la mejor solución para ellos, cuando se encuentren en situación de máxima vulnerabilidad.

En este sentido, es importante destacar que la oposición de la apelante no tiene correlato con el resultado de los múltiples intentos realizados en pos de hallar soluciones concretas y efectivas en relación a sus hijos. Pero lo más grave aún es que no se verifican elementos o indicios de que el escenario tienda o pueda cambiar en el futuro.

Es sumamente ilustrativo el trabajo efectuado por el Equipo Técnico de la Defensoría de Cámara del que surge que la apelante presenta limitaciones en su capacidad de maternaje respecto de los menores involucrados. Que posee una gran dificultad para comprender los sentimientos de sus hijos, las vivencias y los reclamos que éstos les formulan. Que no dimensiona sus necesidades, menos la que aquéllos tienen de establecer un vínculo amoroso y personal con ella. Tampoco comprende los alcances de la vulnerabilidad vivenciada en el pasado, sin asumir las responsabilidades de ello.

Se puso de relieve también que se observa de su parte una actitud desafectiva, comportándose como si su visita fuese ocasional, naturalizandola situación de institucionalización. Incluso tiene inconvenientes para registrar la expectativa que ésta genera, lo mismo que para establecer un diálogo individualizado con cada uno de los hijos.Al mismo tiempo, no colabora para entablar un trato individual y directo con ellos, lo que se ve reflejado en el hecho de que concurre al Instituto acompañada por la mayoría de sus hijos más pequeños, privando de ese modo al encuentro de un marco de intimidad y de atención pormenorizada.

Otro aspecto relevante que se desprende del citado informe es que se trata de una familia numerosa, con once hijos, de corta edad que fueron naciendo en el último tiempo y que la apelante no estaría en condiciones de criar a todos ellos, necesitando apoyos, como es lógico suponer .Estos pilares los habría encontrado para tres de ellos en el padre biológico y el abuelo materno; para otros cinco, en el padre de los niños -el Sr. Ramírez, su actual pareja- y la abuela paterna.

En cambio, no habría sucedido lo mismo para el caso de Thiago E. Benjamín, B. y C. L. C., cuyo cuidado, contención, educación y crianza estaría en manos de la Institución que los aloja.

Se destacó que el Sr. Ramírez, a quien la madre de los menores se aferra, representa una figura amenazante para ellos, por lo que en definitiva no sólo no es apoyo, sino que tampoco colabora con la madre a revertir la situación y menos a recuperar la convivencia con sus hijos.Se suma a ello, los malos tratos sufridos por los menores de parte del antes nombrado en las oportunidades en las que aquéllos visitaban el domicilio de Florencio Varela.

De los informes trimestrales del Hogar Marcelino agregados a fs. 696, 739 y 786se desprenden datos relevantes que describen el comportamiento de los menores en distintas facetas y una de ellas es la vinculación con su madre.

En relación a ello, nótese que durante el período eneroseptiembre del año 2018, la madre asistió a dieciséis (16) vinculaciones de setenta y una (71), es decir que estuvo ausente en cincuenta y cinco (55), lo que provocó cuadros de angustia, ante los reiterados incumplimientos (v.fs. 692).

El conjunto de todos estos elementos, analizados en particular y en conjunto, determinan que la madre no ha podido revertir las causas que dieron origen a la medida objeto de autos, por lo que se advierte asíla imposibilidad de dar respuestas asertivas para la reincorporación de los menores al ámbito familiar. La falta de vinculación con sus hijos, junto ala ausencia de capacidad para buscar recursos en pos de no repetir las vivencias que los colocaron en situación de vulnerabilidad y desprotección, impide modificar el rumbo de la decisión.

Es preciso aclarar que la adoptabilidad de los menores decretada en la resolución cuestionada no se encuentra fundada en las imposibilidades económicas que atraviesa la madre o la familia biológica, sino en las dificultades de asumir su rol materno. De allí que las expresiones vertidas en el memorial de agravios resultan insuficientes para adoptar un temperamento distinto, desde que ha quedado acreditado en el expediente que la apelante no ha podido responder a las necesidades psíquicas, físicas y emocionales de sus hijos, quienes han sufrido carencias afectivas desde temprana edad y que, como se destacó en los informes de este proceso, carecen de figuras significativas que les ofrezcan seguridad emocional y afectiva.

Se comparte así la solución propiciada en la instancia de grado, por ser la que atiende de un modo más amplio y satisfactorio los intereses de Thiago E. Benjamín, B. y C. L. C.

Es evidente que el camino a seguir pasa por proporcionarles un hogar donde puedan crecer y desarrollarse con afecto y estabilidad (conf. CSJN, “A. M., M. A. y A. M., C. s. protección especial”, del 31/8/2010, considerando nº 12), asegurándoles incluso la escolarización como único modo de que puedan acceder a un futuro mejor.Cualquier otra decisión que soslaye estos objetivos conllevaría un notorio perjuicio actual y futuro.

Se ha destacado que si el acento debe ponerse en los efectos emocionales y psicológicos que la decisión de declarar a un menor en estado de adoptabilidad puede tener sobre él, no resulta posible tomarla, de acuerdo con el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, sin reparar en el factor tiempo que cuando se trata de un niño, cuya personalidad se encuentra en formación, tiene un efecto constitutivo, pues es en ese curso temporal en el que se desarrollan los procesos de maduración y aprendizaje (CSJN, Fallos: 328:2870 , considerando 6° del voto de los ministros Fayt, Zaffaroni y Argibay).

Por último y como bien lo puso de relieve el Sr. Defensor Público Tutor respecto a la vulneración de los menores del derecho a ser oídos, si bien en autos se requirió que se declare la situación de adoptabilidad en virtud de los elementos de juicio colectados, en la oportunidad en la que se impulse su adopción, los interesados deberán consentirla o no de acuerdo a las previsiones del art. 585, inc. f) del CCyC, lo que se traducirá en una nueva oportunidad a ser oídos y a decidir sobre su futuro.

A partir de lo dicho, y en el convencimiento de que esta decisión es la que garantiza el interés superior de los menores, toda vez que no es posible dilatar aún más la resolución del asunto, se confirmará la declaración en estado de adoptabilidad de Thiago E. Benjamín C., B. C. y C. L. C., con la salvedad efectuada a fs.500 por el Equipo Técnico de la Defensoría, consistente en la necesidad de que cada menor cuente con un espacio psicoterapéutico especializado en niñez y familia que pueda comenzar a la brevedad.

En su mérito, de conformidad con lo dictaminado por la señora Defensora de Menores de Cámara, SE RESUELVE:1) Confirmar la resolución de fs. 59/62 en todo cuanto decide y fuera motivo de agravios; 2) Aclarar que el nombre de uno de los menores es Thiago E. Benjamín C.; 3) Desestimar el pedido de fijación de audiencia en virtud de las constancias que arroja la causa y 4) Exhortar a la Sra. Juez a quo para que adopte las medidas que sean neC.ias para la instrumentación de lo propuesto por la Defensoría de Cámara. 5) Distribuir las costas de la alzada por su orden (art. 68, segundo párrafo, del Código Procesal).

Regístrese, notifíquese a las partes, a la señora Defensora de Menores de Cámara en su despacho y devuélvase.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Se hace constar que la publicación de la presente sentencia se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2° párrafo del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional, sin perjuicio de lo cual será remitida al Centro de Información Judicial a los fines previstos por las Acordadas 15/13 y 24/13 de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Dres. Castro

Guisado

Rodríguez