Dermaindemnización: Daños derivados de la utilización de un protector solar fabricado y comercializado por la demandada que causó dermatitis en la hija de los actores

Partes: L. N. V. y otro c/ Laboratorios Andromaco SAICI s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: B

Fecha: 7-mar-2019

Cita: MJ-JU-M-117493-AR | MJJ117493 | MJJ117493

Procedencia de la demanda por los daños y perjuicios derivados de la utilización de un protector solar fabricado y comercializado por la demandada que causó una dermatitis en el bebé de los actores. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia que condenó al laboratorio demandado por los daños y perjuicios derivados de la utilización del ‘PROTECTOR SOLAR DERMAGLÓS FPS 70 BEBES’, producto fabricado y comercializado por la demandada, ya que la hija de los actores sufrió dermatitis y se le prescribió un tratamiento que implicaba el consumo de medicamentos y la aplicación de cremas varias y jabones y si bien no existen fotografías certificadas de las lesiones de la menor, también lo es que la documental acompañada se encuentra debidamente respaldada y condice con la prueba colectada a lo largo de todo el proceso.

2.-La circunstancia de que los protectores solares no se clasifiquen como medicamentos -sino como producto cosmético- si bien los releva de mayor control por parte de la ANMAT, ello no implica que los primeros no puedan ser potencialmente nocivos para la salud (art. 34 inc. 4 del CPCCN.) y el hecho argumentado de que las reacciones irritativas (las que se encuentra acreditado que el producto causó) se habrían producido de manera aleatoria en algunos consumidores, y que eran imposible de determinar de manera anticipada ya que no se evidenciaron en los test y pruebas realizados, no exime a la demandada de responsabilidad.

Fallo:

Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 07 días del mes de Marzo de dos mil diecinueve, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “B”, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados: “L., N. V. y Otro c/ Laboratorios Andromaco SAICI s/ daños y perjuicios” respecto de la sentencia de fs. 646/657, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden Señores Jueces Doctores: CLAUDIO RAMOS FEIJOO – ROBERTO PARRILLI – OMAR LUIS DIAZ SOLIMINE -.

A la cuestión planteada el Dr. Claudio Ramos Feijóo, dijo:

I.- La sentencia de fs. 646/657, resolvió hacer lugar parcialmente a la demanda promovida por N. V. L. y F. T., por sí y en representación de su hija menor de edad E. A. T. L. En consecuencia, condenó a Laboratorios Andrómaco SAICI. a abonarle a los demandantes la suma total de pesos ciento tres mil quinientos ($103.500.-).

II.- Los hechos que aquí se ventilan tienen su origen en la pretensión obrante a fs. 47/58, iniciada por los coactores, a los fines de obtener resarcimiento por los daños y perjuicios que dicen haber sufrido como consecuencia de la utilización del “PROTECTOR SOLAR DERMAGLÓS FPS 70 BEBES”, producto fabricado y comercializado por la demandada, Laboratorios Andrómaco SAICI.

Relatan que el 27 de diciembre de 2013 adquirieron la crema referida a los efectos de resguardar a su hija, E. A. T. L. -en ese entonces, de un año y cuatro meses de edad-, de las consecuencias dañinas de la exposición al sol.

Indican que, en las vacaciones familiares en la Ciudad de Mar del Plata, el 29 del mismo mes, comenzaron a colocarle a su hija la crema protectora adquirida.Señalan, que luego de unos días de utilización del producto, durante los cuales la piel de la niña igualmente resultaba bronceada – a pesar del factor 70 de protección solar-, se presentaron distintos síntomas: enrojecimiento de la piel, altas temperaturas, vómitos, diarrea, y quemaduras en todo el cuerpo (v. f. 47vta.).

Continuando con la narración de los hechos, esbozaron que, a raíz del malestar padecido por la niña, optaron por permanecer en su departamento durante algunos días. Así, al tornarse innecesaria la aplicación del protector solar, su uso fue interrumpido y simultáneamente los síntomas descriptos menguaron. Entonces, al percibir la mejoría de la menor, pudieron volver a ir al balneario, e ignorando que la crema protectora podría ser la causa, la utilizaron nuevamente en su hija, reapareciendo las sintomatologías.

Ante esas circunstancias, puntualizaron haber efectuado una consulta médica donde la niña fue diagnosticada con un cuadro de intoxicación, pero que no era necesario tratamiento alguno. Sin embargo, los malestares continuaron.

Con posterioridad, el 16 de enero, retornaron de las vacaciones, las que describen como un “verdadero martirio” (v. f. 48), por la preocupación y la angustia que les causo la enfermedad desconocida de su hija.

En ese escenario, al día siguiente, el 17 de enero, refieren haber tomado conocimiento del comunicado emitido por el laboratorio demandado (v. f.

23), mediante el cual manifestó haber retirado del mercado las unidades comercializadas del producto de referencia.

Con esta nueva información, afirman haber concurrido con su hija al Hospital de Niños R. Gutiérrez, donde se le diagnosticó dermatitis y se le prescribió un tratamiento que implicaba el consumo de medicamentos y la aplicación de cremas varias y jabones (v. f. 7/9).

Relataron que, con la aplicación de estos nuevos productos de manera periódica, los síntomas disminuyeron. Sin perjuicio de ello, adujeron que -al momento de presentar la demanda de autos- la niña continuaba padeciendo secuelas: manchas en el cuerpo y gran sensibilidad al calor del agua o del sol (v. f.49).

Por último, agregaron que la demandada, el 18 de enero, el 7 de febrero y el 28 de abril de 2018, habría emitido distintos comunicados donde reconocía los efectos adversos provocados por el producto, solicitando disculpas por las molestias ocasionadas, ofreciendo asistencia y manifestando acerca de las diversas investigaciones efectuadas para determinar la vinculación del producto con las reacciones cutáneas denunciadas por los consumidores.

Como consecuencia de todo aquello, sostuvieron haber sufrido distintos daños por los cuales reclamaron la suma total de $235.000 -o en lo que en más o en menos surja de las pruebas colectadas en autos- con más sus intereses y costas.

III.- Las mencionadas manifestaciones fueron contestadas por la demandada y la citada en garantía (v. fs. 308/327 y fs. 372/375, respectivamente), quienes en sus escritos inaugurales negaron todos y cada uno de los hechos descriptos por los pretensores, así como también los rubros y sumas reclA.s, solicitando el rechazo de la demanda.

Remarcaron -entre otras cosas- que no existe constancia alguna de la compra y utilización del protector solar, de la consulta médica realizada durante sus vacaciones en la Ciudad de Mar del Plata, ni de los daños sufridos por la menor.

Señalaron que los protectores solares no pueden ser categorizados como medicamentos, sino que resultan ser cosméticos y deben ser considerados como tales, ya que no pueden proclamar actividad terapéutica alguna (v. f. 312 y adhesión de f. 374/375).

En particular, detallaron que “.diferentes pieles pueden reaccionar de forma diferente frente a productos claramente no nocivos.” y que “la aplicación de los productos cosméticos puede entonces en un limitado número de casos llegar a producir reacciones alérgicas a las que genérica y clínicamente se conoce como dermatitis por contacto” (v. f. 312 vta.). De esta manera, indicaron que la reacción que dicen fuera padecida por la menor sea resultado de un agente externo al producto. Máxime cuando en el certificado médico presentado por la actora se menciona “dermatitis atópica” (v. f.7).

Sin perjuicio de que manifestaron la inexistencia de una relación de causalidad entre la utilización del producto y los daños reclamados, alegaron que el “riesgo del desarrollo” resultaría un eximente de responsabilidad. Ello en virtud de que habrían realizado las pruebas de rigor correspondientes, en cabal cumplimiento con la normativa vigente, para verificar el comportamiento del producto, y que, aun así, no fueron detectadas consecuencias adversas (v. f. 319/320).

IV.a.- Contra el pronunciamiento de primera instancia, la citada en garantía interpuso recurso de apelación (v. f. 658), el que fundó a fs. 668/671.

Circunscribe su el agravio al monto concedido en la sentencia de primera instancia, así como de su composición. Aduce que las sumas otorgadas no se compadecen con la prueba arrimada en autos.

En particular, adjetiva de “infundado, arbitrario y desajustado” (ver f. 671) el monto de pesos cien mil ($100.000) fijado por el rubro de daño moral (v. f. 656), cuando -como en el caso- no se encuentra probada la existencia de un daño concreto -físico o psíquico- de carácter permanente.

IV.b.- Por su parte, la demandada apeló a f. 660, y fundamentó su planteo a fs. 672/678.

Caracteriza de arbitraria la sentencia de grado, por considerarla basada únicamente en “meras presunciones que no son ni graves, ni precisas ni concordantes” (v. fs. 672 vta.). Manifiesta que no se encuentra acreditado el nexo de causalidad entre la utilización de la crema “Dermaglós FPS 70”, y los daños que indican haber sido padecidos por la menor de edad y por los actores como propios. Aduce que siquiera ha sido demostrado el uso del producto, los daños sufridos por la menor, ni el consecuente menoscabo moral que habrían sufrido sus padres (v. f. 673).

Indica también que los padecimientos que habría sufrido la menor podrían deberse a condiciones previas que la predisponen a padecer de dermatitis, y no al uso de la crema protectora (v. f.673 vta.).

Por otro lado, se agravia por el otorgamiento y la cuantificación efectuada por el a quo respecto del daño moral. Refiere que los progenitores no tienen legitimación activa para reclamar el resarcimiento de éste rubro por no ser damnificados directos y por lo tanto no podrían exigir una indemnización en concepto de daño moral por los perjuicios sufridos por su hija. Agrega que tampoco se ha demostrado el perjuicio moral sufrido por la menor, quien carece de secuelas y se encuentra actualmente en perfecto estado de salud, por lo que difícilmente se podría determinar un padecimiento espiritual de tal magnitud (v. f. 675 vta.).

En este entendimiento, estima que aun en el caso de que hubiera sido probado el nexo causal las sumas concedidas por tal concepto resultan exorbitantes y no guardan relación alguna con los perjuicios que podrían haber sufrido los demandantes.

V.- Ambos planteos fueron contestados por la parte actora a fs. 680/684, quien descalifica los argumentos de las codemandadas por carecer de fundamentos sólidos. Adujeron que con la actividad probatoria desplegada en autos se encuentra debidamente acreditado el nexo de causalidad entre la utilización del “Protector Solar Dermaglós FPS 70” y los daños padecidos por E. Asimismo, sostienen que -contrario a lo aseverado por la demandadason damnificados directos de las consecuencias disvaliosas generadas por la utilización del protector solar.

En definitiva, coinciden con el criterio alcanzado por el a quo, y entienden que la suma fijada en la sentencia es ajustada a los perjuicios sufridos, y solicitan su confirmación.

VI.- A fs. 688/689 se expresó la Sra. Defensora de Menores e Incapaces. Su dictamen se centra principalmente en que -a su entender-, los agravios expresados por la demandada y por la citada en garantía “no reúnen los recaudos exigidos por el art. 265 del Código Procesal para constituir una critica razonada y concreta del decisorio atacado” (v. f. 688 vta.) y por lo tanto no rebat en eficazmente las motivaciones del pronunciamiento recurrido. Por ello, y de acuerdo con el art.266 del mismo ordenamiento procesal, solicitó se declare la deserción de ambos recursos, y se confirme la sentencia en crisis.

VII.- En este escenario, pasaré a examinar las quejas expresadas, en la inteligencia que en su estudio y análisis corresponde seguir el rumbo de la Corte Federal y de la doctrina interpretativa. De modo previo, diré que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (Fallos: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; Fassi Yañez, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado, T° I, pág. 825; Fenocchieto Arazi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado, T 1, pág. 620).

Asimismo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino únicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto (art. 386, in fine, del ritual; Fallos: 274:113; 280:3201; 144:611).

VIII.- Sentado lo anterior, vale decir que una simple lectura de las críticas introducidas en el escrito de expresión de agravios de la demandada (v. fs. 672/678vta.), principalmente en lo que hace a la responsabilidad endilgada en la instancia de grado, alcanza para concluir que la empresa en cuestión se abstrae, de las constancias de autos e intenta convertir a la Alzada en una nueva instancia de debate y prueba; extremo que importa la pretensión de reeditar cuestiones que ya fueron objeto de tratamiento por el Sr. Juez de grado.

De esta manera, nótese que la quejosa se ha limitado a disentir con la solución adoptada por el Magistrado de la anterior instancia, insistiendo sin tregua en reiterativos planteos que de ningún modo cumplen con las exigencias rituales, ya que omiten formular crítica alguna respecto de los argumentos que sustentan el pronunciamiento de grado.

Recuérdese, que “criticar” concreta y razonadamente (art.265 del CPCCN) difiere sustancialmente a “disentir”, circunstancia que acontece en la especie.

Sabido es que la expresión de agravios -o memorial, en los recursos concedidos en relación (conf. art. 246, párr. 1° del Código Procesal)- es el acto procesal mediante el cual la parte recurrente fundamenta la apelación, refutando total o parcialmente las conclusiones establecidas en la sentencia, respecto a la apreciación de los hechos y valoración de las pruebas, o a la aplicación de las normas jurídicas (conf. Palacio, “Derecho Procesal Civil”, t. V, pág. 266, N° 599).

Constituye un acto de impugnación, destinado específicamente a criticar la sentencia recurrida, con el fin de obtener su revocación o modificación parcial por el tribunal de apelación (conf. Fenochietto – Arazi, “Código Procesal Comentado”, t. I, pág. 939), en el que el apelante debe examinar los fundamentos de la sentencia y concretar los errores que a su juicio ella contiene, de los cuales derivan los agravios que reclama (conf. Alsina, “Derecho Procesal”, t. IV, pág. 389).

En efecto, el art. 265 del Código Procesal impone al apelante el deber de efectuar una crítica concreta y razonada de las partes del fallo recurrido que serían a su criterio equivocadas, a cuyo fin es necesario que las razones por las cuales se pretender obtener la revisión de la providencia apelada se expresen al fundar el recurso, indicando detalladamente los errores, omisiones y demás deficiencias que el recurrente pudiera reprochar al pronunciamiento recurrido, y la refutación de las conclusiones de hecho y de derecho en que fundó el juez su decisión (esta Sala, R. 336.751 del 29/11/01; R. 339.296 del 12/2/02, R. 470.156, del 22/11/06, entre otros).

La expresión de agravios debe ser un acto de impugnación destinado específicamente a criticar la sentencia recurrida, con el fin de obtener su revocación o modificación parcial por el Tribunal de Apelación.En esta orientación, la citada norma del ordenamiento ritual ha recibido la paciente y fecunda jurisprudencia de nuestros tribunales, los que realizaron una eficiente aplicación de la preceptiva legal en cuanto ordena que el memorial de agravios “deberá contener la crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considere equivocadas”. Ello hace que el contenido de la impugnación se deba relacionar con la carga que incumbe al apelante de motivar y fundar su queja como acto posterior a la concesión del recurso (conf. Fenochietto-Arazi, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Comentado y Concordado, T. 1, págs. 939 y ss.).

En este sentido, la Corte Suprema de Justicia ha resuelto que corresponde declarar desierto el recurso ordinario de apelación si el escrito de expresión de agravios no formula una crítica concreta y razonada de los fundamentos desarrollados por el juez de la anterior instancia, desde que las razones expuestas en el memorial respectivo deben ser suficientes para refutar los argumentos de hecho y de derecho dados para arribar a la decisión impugnada; no bastando en consecuencia escuetos argumentos que no constituyen más que una mera discrepancia con el criterio sostenido en el fallo recurrido y que distan de contener una crítica concreta y razonada de los argumentos que sostienen a aquél (CSJN, “Fallos”, 323:2131 ).

Sin perjuicio de ello, extremando el derecho de defensa en juicio (art. 18 CN), trataré a continuación los seudo-agravios:

IX.- Como fuera manifestado, la responsabilidad únicamente se encuentra cuestionada por la parte demandada (v. fs. 672/678vta.), limitándose la citada en garantía a la cuantificación de los daños (v. fs.668/671).

X.- Razones de índole metodológico imponen dar tratamiento -en primer lugar- a la cuestión relativa a la atribución de responsabilidad.

En respuesta a los agravios vertidos, cabe apuntar que la circunstancia de que los protectores solares no se clasifiquen como medicamentos -sino como producto cosmético- si bien los releva de mayor control por parte de la ANMAT, a juzgar por el argumento defensivo, ello no implica que los primeros no puedan ser potencialmente nocivos para la salud (art. 34 inc. 4 del CPCCN).

La especialización como pediatra y no como dermatóloga, no le quita incumbencia ni academicidad al acto médico de la primera profesional (certificado médico de 10/03/2014), máxime cuando quien lo afirma no funda en derecho su postulación y carece de título que la respalde a sola firma. Aún en el supuesto más favorable a la apelante demandada, aquella debió consignar en el producto las contraindicaciones. Es más, la propia perito médica concluyó que:

“.cualquiera de estos tratamientos debe ser pautado siempre por el pediatra o el dermatólogo.” (fs. 549/553). Cae pues, la impugnación respecto de la especialidad de la profesional apuntada por la recurrente (art. 477 del CPCCN).

El certificado médico de f. 496, resulta un instrumento público que debe impugnarse por vía de redargución de falsedad (art. 989 y 993 del Cód. Civil) por tratarse de un profesional que pertenece a un hospital público.

La expresión de agravios distrae la atención de la jurisdicción de aquellos casos que la merecen, al sostener que el producto (protector solar) cumplió su función (la de proteger del sol al usuario) cuando lo que se le enrostra son las secuelas nocivas. Caso contrario, siguiendo aquel criterio se llegaría al absurdo de sostener que el consumidor no falleció por insolación (art. 3 del CCyC y arts. 34 inc. 4 y 163 inc. 5 del CPCCN). Además, la apelante se agravia al viento, puesto que la pretensión resarcitoria no cuestiona aquello de lo que se defiende (art.330 incs. 4 y 5 del CPCCN).

El hecho argumentado de que las reacciones irritativas (las que se encuentra acreditado que el producto causó) se habrían producido de manera aleatoria en algunos consumidores, y que eran imposible de determinar de manera anticipada ya que no se evidenciaron en los test y pruebas realizados, no exime a la demandada de responsabilidad como afirma. En principio solo la releva -antes de poner a la venta el producto- de culpa o dolo, pero no de responsabilidad (art. 19 CN).

No se retira un cosmético (protector solar) de su comercialización masiva porque una menor al consumirlo desarrolle un cuadro alérgico respondiendo a su (hipotética) tendencia genética de naturaleza alérgica; la cual -dicho sea de paso- no tenía antecedentes de reacciones como la padecida en el mes de enero de 2014.

El testigo Santiago T. (hermano del coactor) declaró -entre otros- sobre un hecho que fue de público y notorio a través de los medios de comunicación masiva (v. f. 522/vta.).

Cuando se contesta una demanda como la de autos, no resulta congruente abroquelarse en quiméricas tendencias casuísticas tocante al consumidor individual, haciendo tabla rasa con lo genérico de los efectos del producto en el resto de los pretensores que también la han demandado, lo que origina, primero el retiro “voluntario y masivo” y luego la prohibición de la ANMAT de comercialización del mismo (v. fs. 454/473).

Asimismo, si bien es cierto que no existen fotografías certificadas de las lesiones de la menor (v. escrito de expresión de agravios -f. 673vta.-), también lo es que la documental acompañada (v. material fotográfico -fs. 24/45-) se encuentra debidamente respaldada y condice con la prueba colectada a lo largo de todo el proceso. En este sentido, esta Vocalía tiene dicho que, no resulta razonable exigirle a una familia que se encuentra vacacionando en la costa, que lo haga munida de un notario de la jurisdicción, dos testigos y un fotógrafo atento -art. 34 inc. 4 del CPCCN- (v.esta Sala, expte. n° 103.932/09, en autos: “Sanz Nora Cristina c/ AySA SA s/ daños y perjuicios”, 19/12/14).

Basta para finalizar que el gerente de planta y director técnico del laboratorio demandado manifestó que: “.Se retiró del mercado el producto (.) lo cual implica el retiro de todos los lotes que se estaban comercializando en ese momento.” -f. 523 -(respuesta técnica, art. 443 del CPCCN).

La experta médica de oficio fue contundente al concluir que la niña E. A. Triguero L. “padeció dermatitis de contacto debido al uso de Dermaglos Solar FPS 70” (f. 553). Aquella fue diagnosticada en el servicio de dermatología del Hospital de Niños Ricardo Gutiérrez (v. f. 550) y conforme la misma, el cese de aquella se produjo una vez eliminado el contacto con la sustancia de mención que fue la que produjo la reacción alérgica (v. f. 551vta.) El Juez que me precedió fundó su pronunciamiento en hechos concretos, de los que se destacan:la historia clínica, las declaraciones testimoniales, la pericia médica y las disposiciones de prohibición de la ANMAT.

El más concreto de ellos, es que la demandada se vio compelida -primero, por una cuestión de política interna y, luego, por las disposiciones de la autoridad de aplicación- a retirar todos los lotes de su producto -tal cual lo reconoce el director técnico del propio laboratorio demandado-, que a estar a los agravios de aquella parte parecería no ser el mismo.

La expresión de agravios homologa, no solo que el producto -propio del laboratorio- fue retirado voluntariamente habiendo sido previamente intimado, sino también responsabilidad penal con civil.

Esta pieza procesal que hace gala de conocimiento e incumbencias médicas, ignora la diferencia entre la culpa o dolo “elemento subjetivo” de la responsabilidad objetiva (ver punto 20 de la sentencia de la justicia en lo penal económico que cita). En ningún párrafo se menciona que se levanta la prohibición de comercializar el protector solar en cuestión, solo se hace referencia al arrepentimiento del laboratorio en la comercialización del producto puesto de manifiesto en su retiro total del mercado, tal cual reconoce, en la declaración testifical ya apuntada, el director responsable a efectos de fundar el levantamiento de la sanción impuesta.

Esta vocalía tiene dicho “Si un número significativo, conforme su fabricación, de camionetas 4×4 de la misma marca, con determinado modelo de neumáticos, vuelca y su fabricante las retira del mercado o solicita a los consumidores, que concurran gratuitamente a cambiar las cubiertas, quien sufrió un accidente en estos términos, de decidir accionar contra aquél, lo hará, en principio, con una presunción a su favor.Lo mismo si un modelo de vehículo presenta un problema en su dirección o sí el segundo fabricante mundial de vehículos, después de General Motors, tuvo que llamar a revisión a 8.7 millones de coches y camionetas por un defecto en el sistema de encendido que podía causar cortocircuitos e incendios en la zona de la llave de contacto, por citar casos notorios. (ver El Cronista, martes 16 de marzo de 1999” (Pagnotta, Marta c. Unilever de Argentina SA -U de A.S.S- cit. online AR/JUR/301/2006; CNCiv., esta sala, 03/02/06).

Puedo afirmar, que las llA.s máximas de la experiencia – normas que permiten formar la convicción del sentenciador, pues poseen valor general, independiente del caso específico y que extraídas de cuanto ocurre generalmente en diversos casos pueden aplicarse a todos los otros de la misma especie (Couture, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, p. 229) y, desafortunadamente, este no es un reclamo aislado.

Es entonces el sentido común, es decir, ese sentimiento sólido de certeza verdadera que radica en el juicio común o en el consentimiento de la humanidad (Maritain, Jacques, Introducción a la Filosofía, pto. 27, La Filosofía y el sentido común, p. 108, Club de Lectores, Bs. As.1944) el que me lleva a ser conteste con el razonamiento utilizado por el colega de la instancia, para concluir con la responsabilidad de la demandada, lo que por cierto no es compartido por la apelante que disiente.

Claro, que la causalidad en sí misma no puede ser presumida, pero sí quedar comprobada por medio de presunciones (Bustamante Alsina, J, en La Ley, 1991-D, 107) razonamiento este que elabora el juez anterior y que no es rozado siquiera por las disconformidades de la apelante.

Este aspecto de la sentencia debe pues ser confirmado, sin más.

XI.- La indemnización o DAÑO MORAL a- En lo tocante al agravio de la demandada respecto de la legitimación otorgada por el colega de la instancia a los actores (padres de la niña que actúan por derecho propio) para recibir la indemnización por daño moral.

Sostiene concretamente a f. 675 vta. (ac. “III.2.2.”) “El art. 1078 del Código Civil y/o el actual Art. 1741 del Código Civil y Comercial de la Nación establece un límite objetivo al resarcimiento del daño moral respecto de los damnificados indirectos, quienes sólo pueden reclamar en caso de muerte del damnificado directo, siempre y cuando sean herederos forzosos”.

Este aspecto de los agravios tampoco será exaudido. Sobre el punto, comparto los fundamentos del pronunciamiento de grado (f. 655 vta. a f. 656 vta.) en donde se comprueba, sin duda alguna, que la legitimación otorgada para hacerse acreedores de la indemnización por parte de los actores es por derecho propio y lo es conforme la letra del art. 522 CC.

Los arts. 265 y 266 del CPCCN me relevan de malgastar el tiempo en mayores consideraciones y afectarlo a las que sí lo merecen. b- Dicho ello, pasaré a examinar la cuantificación de la presente partida indemnizatoria.

Al reclamar la reparación de este daño, los actores cuantificaron el mismo en la suma de $120.000 (v. f.55vta.) Tanto la parte demandada como la citada en garantía se quejaron de la suma por la cual prosperó este rubro ($25.000 para cada uno de los progenitores y $50.000 para la menor). Veamos.

El daño moral es todo sufrimiento o dolor que se padece, independientemente de cualquier repercusión de orden patrimonial (Orgaz, “El daño resarcible”, Ed. Depalma, Buenos Aires 1967, pág. 184), es así que a fin de justipreciarlo se contemplan las afectaciones al espíritu, sentimientos de dolor, angustia y padecimientos sufridos por quien los reclama. Sin lugar a dudas, las circunstancias provocadas por el evento dañoso, sus secuelas luctuosas, sorpresivas e imprevisibles lo convierten en absolutamente procedente.

De esta manera, debe considerarse que el presente hecho genera en una persona como los actores, una impresión tal que conmueve su tranquilidad espiritual. La lectura de las presentes actuaciones da cuenta de las circunstancias vividas por aquellos, teniendo en cuenta que el análisis se centra en determinar sus circunstancias de vida y en qué medida el accidente pudo afectarlos para poder fijar una indemnización justa y equitativa.

Por otra parte, y en respuesta a los agravios de los apelantes, cabe precisar que la indemnización del daño moral no requiere guardar proporción con la del perjuicio material, pues responde a razones de índole diferente. Para meritar este rubro debe ponderarse la vinculación entre la gravedad objetiva de las lesiones y las implicancias espirituales que correlativamente suponen para la persona damnificada.

Así, no puedo pasar por alto la dificultad que representa en cualquier caso cuantificar el daño moral ya que están en juego las vivencias personales de las víctimas. De más está decir que no es fácil traducir en una suma de dinero la valoración de los mencionados sufrimientos o temores padecidos por las víctimas.Sólo ellas pueden saber cuánto sufrieron, pues están en juego sus vivencias personales.

En fin, ponderando las características objetivas del menoscabo y sin descuidar el carácter predominantemente resarcitorio de la partida, considero que es indudable que el sufrimiento de los pretensores a partir del hecho de marras originó un daño de la naturaleza indicada, por lo que propongo al Acuerdo que se confirme el monto fijado para cada uno de los coactores (conf. arts. 163 incs. 5 y 6, 165, 330, 386 del CPCCN y 1078 del Código Civil).

XII.- Por lo expuesto, de compartir mi voto, propongo al Acuerdo: confirmar la sentencia de grado en todo lo que fuera materia de agravios. Las costas de Alzada se imponen de igual modo que en la instancia de grado (art. 68 del CPCCN). Así lo voto.

Los Dres. Parrilli y Díaz Solimine por análogas razones a las aducidas por el Dr. Ramos Feijóo, votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Con lo que terminó el acto: CLAUDIO RAMOS FEIJOO – ROBERTO PARRILLI – OMAR LUIS DIAZ SOLIMINE-

Es fiel del Acuerdo.

Buenos Aires, Marzo 07 de 2019.

Y VISTOS:

Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, SE RESUELVE confirmar la sentencia de grado en todo lo que fue materia de agravios. Las costas de Alzada se imponen de igual modo que en la instancia de grado.

Regístrese, notifíquese a los correspondientes intervinientes y a la Sra. Defensora de Menores de Cámara en su público despacho y, oportunamente publíquese (conf. Acordada 24/2013 de la CSJN).

Fecho, devuélvase.

DR. CLAUDIO RAMOS FEIJOÓ

JUEZ DE CÁMARA

DR. ROBERTO PARRILLI

JUEZ DE CAMARA

DR. OMAR LUIS DIAZ SOLIMINE

SUBROGANTE