La deuda con garantía hipotecaria debe tenerse por cancelada al estar acreditado que el banco acreedor reformuló la contratación en forma abusiva

Partes: Tifni Juan Bautista c/ Banco Hipotecario S.A. s/ ordinario

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario

Sala/Juzgado: I

Fecha: 12-oct-2018

Cita: MJ-JU-M-116924-AR | MJJ116924 | MJJ116924

La deuda con garantía hipotecaria debe tenerse por cancelada al estar acreditado que el banco acreedor reformuló la contratación en forma abusiva.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia que declaró cancelada la deuda del actor para con la entidad bancaria demandada y la existencia de un saldo a su favor sobre la base del resultado de las pruebas producidas en el proceso, pues la falta de objeción por el deudor de los instrumentos mediante los cuales el banco sostiene haberlo anoticiado debidamente del alcance de la reformulación de la deuda que le concedió y el hecho de haber observado una continua conducta de pago con posterioridad a cada una de las modificaciones contractuales, no obsta la facultad de someter a revisión judicial el contrato, cuando se invoca el carácter abusivo de las cláusulas contractuales.

2.-El contrato de mutuo con garantía hipotecaria celebrado por adhesión a cláusulas generales predispuestas por la entidad bancaria acreedora, desde que se trata de un conjunto de estipulaciones reguladoras de materia contractual, preformuladas y establecidas por el estipulante sin negociación particular, concebidas con carácter de generalidad, abstracción, uniformidad y tipicidad, para una pluralidad de relaciones, se encuentra expresamente sometido a control judicial conforme lo dispuesto por los arts. 37 y 38 de la Ley 24.240 y por el actual art. 989 del CCivCom.

Fallo:

En la ciudad de Rosario, a los 12 días del mes de Octubre de dos mil dieciocho, se reunieron en Acuerdo los señores miembros de la Sala Primera Integrada de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de la ciudad de Rosario, doctores Ariel Carlos Ariza, Gerardo Fabián Muñoz y Mario Eugenio Chaumet, para dictar sentencia en los autos caratulados “TIFNI, Juan Bautista contra BANCO HIPOTECARIO S.A. sobre Ordinario” (Expte. n° 333/2015, CUIJ n° 21-04945730-5), venidos del Juzgado de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la 10° Nominación de Rosario, para resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra el fallo número 493 de fecha 27 de febrero de 2015.

Realizado el estudio de la causa, se resolvió plantear las siguientes cuestiones:

Primera: ¿Es justa la sentencia recurrida?

Segunda: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

Sobre la primera cuestión, el señor vocal doctor Ariza, dijo:

1. Mediante la sentencia número 493 de fecha 27 de febrero de 2015 (fs. 306/323), el juez de primera instancia hizo lugar a la demanda y declaró que el actor Juan Bautista Tifni canceló su deuda con el Banco Hipotecario S.A., contando con un saldo a su favor conforme el cálculo acompañado a foja 2 y ss. del conexo expediente caratulado “TIFNI, Juan Bautista contra Banco Hipotecario S.A. sobre Medidas Preparatorias” (expte. n° 629/2003, CUIJ n° 21-01388161-5), con costas.

Contra el pronunciamiento interpuso la demandada apelación a foja 331, siendo concedido el recurso a foja 332.Elevados los autos y radicados en esta Sala, expresó agravios a fojas 345/349.

Le agravia, en primer lugar, que el a quo considerara que existió en el caso variación de los términos del contrato en forma unilateral, que su parte transgredió la Ley de Defensa del Consumidor y que se verificó en el caso un vicio de la voluntad en el actor.

Critica que el sentenciante afirmara que el actor abonó las cuotas de su préstamo puntualmente durante años y, pese a ello, que el saldo deudor se incrementó. Señala que surge del conexo expediente de medidas preparatorias que, como consecuencia de la mora del deudor en el pago de los servicios del préstamo, el Banco inició una acción judicial de cobro y que en fecha 07.09.1999 las partes formalizaron un convenio de refinanciación que impactó en la cuota normal del préstamo, adicionándole el pago del convenio en cuanto a capital, intereses y honorarios (f. 37 del expte. n° 629/2003).

Postula que su parte no introdujo una variación unilateral de los términos del contrato sino que estableció la deuda según la normativa aplicable a partir de la Ley de Saneamiento n° 24.143 y reglamentación interna derivada de la misma, normativa que el sentenciante no declaró inconstitucional sino que genéricamente se limitó a juzgar incorrecta su aplicación e interpretación, la que habría impedido determinar cómo el deudor saldaría la deuda.

Apunta que el saldo de deuda es perfectamente determinable, dando cuenta de ello la pericia contable practicada, aún cuando su parte cuestiona el cálculo efectuado por el experto atento que fue realizado de acuerdo a una tasa del 9% anual desde el inicio del préstamo.En su lugar, afirma que desde el inicio del reembolso correspondía aplicar una tasa del 5% anual hasta la cuota 94 y a partir de la cuota 95, una tasa del 9% anual (conforme resolución n° 365/95, en el marco de la Ley 24.143).

Critica la aseveración del perito en el sentido de que “el Banco tendría una tasa aparente y una tasa real que es mayor al 9%” y que, aun “si se aplica como tasa real el 5% hasta la cuota 94 y el 9% desde la cuota 95, se reafirmaría más la posición del deudor Tifni en cuanto a que la deuda reclamada por el Banco Hipotecario es muy superior a lo que corresponde” (f. 277), por omitir el experto toda explicación que funde su opinión y, en definitiva, reconocer su error en cuanto al cálculo realizado de acuerdo a una tasa del 9% anual desde el inicio del préstamo.

Sostiene que la composición de la deuda, saldo y forma de cancelación resultaban determinables conforme las pautas e informaciones brindadas por el Banco aún con anterioridad a la promoción de la demanda (cfr. fs. 7/12 y 171/180 del expte. n° 629/2003), así como a partir de los comprobantes y/o resúmenes de pago agregados en esas actuaciones. Niega que se haya violentado el deber de información regulado en la ley 24.240.

Tilda de dogmática la afirmación del juzgador en cuanto al supuesto vicio de la voluntad del actor. Señala la ausencia de probanza alguna en la causa de la que pudiera surgir que el actor fue obligado a firmar la escritura de compraventa e hipoteca, o que el otorgamiento de ese acto estuviera viciado en la intención, discernimiento, libertad o error.Dice que la formalización de la escritura fue consecuencia del contrato de mutuo con garantía hipotecaria que concedió el banco y no advierte su parte el perjuicio que para el actor habría derivado de ese acto, por el cual adquirió el dominio del inmueble comprado a través del préstamo otorgado.

Le agravia, en segundo lugar, la interpretación de la teoría de los actos propios y la revisión del contrato que propicia el juzgador.

Entiende el recurrente que el sentenciante no analizó la defensa invocada por su parte, limitándose a reprochar falta de precisión y no haber refutado el cálculo efectuado por el contador de la actora en el expediente de medidas preparatorias. Señala el quejoso que el informe de un perito de parte carece de entidad a los efectos de resolver la cuestión planteada, ya que no se trata de un auxiliar imparcial del juez. Solicita se desestime cualquier consideración referida al supuesto reconocimiento implícito de ese informe y se recepte la aplicación al sub lite de la teoría de los actos propios conforme postuló su parte.

Sostiene la improcedencia de la revisión contractual propiciada, reiterando que en la medidas preparatorias se acompañaron informes de los que se desprende la aplicación de la normativa legal al préstamo; cómo se fue ajustando la deuda mensualmente; los servicios del préstamo y los resúmenes de cuenta que evidencian la evolución del mismo y que durante diez años jamás fueron impugnados ni inició el deudor acción judicial de consignación. Añade que a fojas 67/99 su parte propició los elementos jurídicos de los que emana la legalidad de la normativa aplicada a los efectos de la reformulación de las cláusulas del mutuo.

En el que identifica como tercer agravio, cuestiona nuevamente el apelante que se le impute haber transgredido el deber de información.Señala que el actor fue anoticiado del alcance de la reformulación de la deuda a través de los resúmenes de cuenta mensuales e informes de su composición suministrados al cliente, presentados por éste en el expediente de medidas preparatorias, todo lo cual no fue objetado. Añade que en el juicio principal acompañó toda la documentación requerida por el perito contador para viabilizar la producción de la prueba pericial.

Destaca que el a quo no explicitó cuál ha sido la normativa que juzga aplicable para sustentar, en la parte resolutiva del fallo, la existencia de un saldo a favor del actor proveniente de la liquidación realizada por el perito de esa parte. Apunta que tampoco explicitó el magistrado qué cláusulas juzgó aplicables ni las que estimó inaplicables al contrato, pese a no declarar la inconstitucionalidad de la normativa que las sustenta, como pretendía la actora.

En su cuarto agravio critica la apelante que el a quo juzgara que en el caso existió un vicio de la voluntad del actor en el acto escriturario, pero concluyera que el acto no fue nulo y que debía analizarlo conforme lo normativa de la Ley de Defensa del Consumidor.

Dice que el reproche que el juzgador efectúa a su parte, recordándole el poder de jurisdicción del Estado que ejerce el magistrado cuando exige información en el proceso, se funda en argumentos inexactos puesto que lo dicho por su parte en la contestación de demanda (f. 59 vto.) en cuanto a que la información se encontraba a disposición de los legitimados para requerirla, se vinculaba con el párrafo precedente, que expresaba que “a los interesados que se presentaron requiriendo información o aclaraciones ante las dependencias del Banco, tanto en su Casa Central como en cada una de las Sucursales, se les entregó un detalle impreso del estado del préstamo y el recálculo formalizado.”. Argumenta que ello no importó menoscabar al Poder Judicial sino que el Banco dio debida respuesta al oficio que se remitió en el conexo expediente de medidas preparatorias (fs.171/180).

Le agravia que el sentenciante afirmara que el demandado no aportó la información requerida acerca de los motivos por los cuales sus cálculos y proyecciones de deuda arribarían a un resultado lógico y ajustado a derecho, ni colaboró con el perito actuante en autos. Por el contrario, señala que su parte dio respuesta al oficio despachado en las medidas preparatorias, brindando la información requerida; que en la contestación de demanda volcó un informe pormenorizado de los antecedentes jurídicos (fs. 58/60), de la legalidad de las resoluciones del Banco (f. 61) y del desarrollo evolutivo del préstamo (fs. 61/64); y que a fojas 67/99 agregó las resoluciones administrativas que instrumentaron las reformulaciones del préstamo.

Destaca que el a quo apuntó como conducta poco diligente del demandado, que habría de generar un elemento indiciario en su contra, el no haber permitido el ingreso al lugar de la perito ingeniero (vide f. 319, tercer párrafo), aseveración no se corresponde con este proceso puesto que no se ha sorteado ningún perito ingeniero y el perito contador actuante en autos llevó adelante la pericia respectiva con colaboración de las partes. Así, entiende que la prueba indiciaria y presunciones no pueden sustentar el fallo y lo impregnan de arbitrariedad fáctica y normativa.

En quinto lugar, reitera el recurrente que su parte cumplimentó a cabadamente su deber de información respecto del actor, antes y durante la tramitación del proceso judicial. Insiste en la arbitrariedad que a su criterio impregna el fallo al fundamentarse en el dictamen del delegado técnico de la parte actora. Agrega que la sentencia evidencia un vicio de incongruencia puesto que resolvió hacer lugar a la demanda pero se apartó de las pretensiones esgrimidas por la actora, a saber:que se declare la inconstitucionalidad de las leyes 24.143, 24.441, 24.855 y leyes y decretos reglamentarios; que se declare las normas que rigen actualmente el contrato de mutuo; que se determine el valor de la deuda al día de la interposición de la demanda (vide f.4).

Corrido traslado de la expresión de agravios, la recurrida los contesta a fojas 351/356, oponiéndose. Consentido el llamamiento de autos (fs. 358/359) y la integración del tribunal (fs. 364/366), quedó la causa en estado de dictar resolución.

2. Realizado el estudio de la causa, las posiciones de las partes y los fundamentos del juzgador, se adelanta que el recurso debe ser rechazado conforme las razones que se expondrán a continuación.

En orden a dilucidar los argumentos extensamente desarrollados por el recurrente y en vista de mantener un orden lógico de tratamiento de las cuestiones propuestas, cabe inicialmente destacar que la controversia planteada se enmarca en un juicio incoado por Juan Bautista Tifni contra Banco Hipotecario S.A., con el fin de que se declare la inconstitucionalidad de las leyes 24.143, 24.441, 24.855, leyes y decretos reglamentarios y/o complementarios y/o concordantes; se declare la normativa que rige la relación jurídica existente entre las partes y se determine el valor de la deuda al día de la interposición de la demanda (vide fs. 6/8).

Confrontando las pretensiones puestas a decisión del a quo, entiendo que no puede afirmarse -como entiende el apelante- que con la sentencia se haya avasallado el postulado de congruencia, puesto que la misma se adecua a los términos en que se planteó la cuestión litigiosa. Y si bien, en rigor, correspondía que el juzgador hiciera lugar “parcialmente” a la demanda y no como genéricamente se consignó en la parte resolutiva (“. FALLO: Haciendo lugar a la demanda.”, f.323 vto.) puesto que únicamente prosperó la pretensión de determinación del saldo de la deuda, lo cierto es que no se advierte desviación entre el contenido del fallo y el objeto de las peticiones del actor.

Al respecto tiene dicho la jurisprudencia que: “La falta de precisión terminológica no puede llegar a configurar el vicio de incongruencia descalificante del pronunciamiento, sino solo una mera cuestión semántica” (CCC Santa Fe, sala 2°, 19.09.1991, “Ruiz, Héctor J. c. Ruiz de Crippa, Beatriz”, T. 59, R-1 (n° 13593), Rep. Zeus, T. 10, p. 1107, cit. por GARCÍA SOLÁ, Marcela en “Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, PEYRANO, Jorge W. (Dir.), VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A. (Coord.), obra colectiva, Tomo 1, Ed. Juris, 2° reimpresión, Rosario, 1997, p. 690, comentario al art. 243).

Cabe agregar que la sentencia sometida a revisión declaró cancelada la deuda del actor para con la entidad bancaria demandada y la existencia de un saldo a su favor sobre la base del resultado de las pruebas producidas por las partes en la etapa oportuna del proceso, en concreto, de la pericia contable de fojas 187/191, su ampliación de fojas 265/275 y contestación del perito de foja 277 de estos obrados y dictamen extrajudicial de contador público de fojas 2/12 del expediente n° 629/2003, CUIJ n° 21-01388161-5, “Tifni, Juan Bautista c. Banco Hipotecario S.A. s. Medidas Preparatorias”, unido por cuerda. Y sabido es que no se viola el principio de congruencia (art. 244 inc. 4 C.P.C.C.) por merituar la prueba rendida en la causa sino que constituye un deber del magistrado así hacerlo. En consecuencia, se impone rechazar este agravio.

En términos similares cabe desestimar el cuestionamiento esgrimido por la demandada recurrente en relación a la supuesta arbitrariedad de la sentencia que consideró como elemento indiciario en contra de la parte demandada el hecho de “no permitir el ingreso al lugar de la perito ingeniero” (f.319, tercer párrafo), lo que no se correspondería con la realidad de este proceso. Es que, siendo la sentencia una unidad, no cabe argumentar a base de un análisis parcializado de ella, surgiendo del contexto de la afirmación que el magistrado refería al perito contador actuante en autos y reprochaba el accionar del demandado del que da cuenta el acta de foja 181 y la posterior actitud asumida por esa parte en el transcurso del proceso (vide fs. 196/208 y 213/261).

Ahora bien, ingresando en el análisis de la parte medular de la sentencia y aun cuando algunos de los agravios vertidos por la demandada apelante podrían eventualmente resultar atendibles (v.gr., en lo referido a los argumentos que señalaron la posible existencia de vicio de la voluntad del actor en el acto escrituración, dado que no se comparte por falta de demostración dicha conclusión, la que no aparece consistente), entiendo que en definitiva la solución del caso encuentra basamento en la contundente prueba pericial contable producida en autos, de la que resulta que el crédito tomado por Tifni se encuentra cancelado y con saldo a favor de éste (cfr. respuesta del perito al punto de pericia propuesto por la actora e identificado como f), f. 272 vto.).

Así, en salvaguarda del principio de economía procesal, se analizarán a continuación los agravios vertidos por la recurrente en relación a la pericia (primer agravio) y al dictamen del contador de parte (segundo y quinto agravio), puesto que tales elementos de prueba permiten arribar sobre esa base a la resolución de la litis en el sentido que -en definitiva- habrá de confirmarse.

En relación al primero de los agravios, reitera el apelante los cuestionamientos esgrimidos en la instancia anterior respecto de la tasa de interés referida por el perito contador (9% anual), manifestado que tal guarismo correspondería recién a partir de la cuota 95 del préstamo, mientras que a los períodos anteriores se les aplicaría una tasa del 5% anual.Idéntico ha sido el contenido de la observación que su parte formuló a fojas 276, la que mereció respuesta del auxiliar de justicia a foja 277, informando que la tasa aplicada por Banco Hipotecario hasta la cuota 94 no resulta verdadera 5% sino que existe una tasa aparente y otra real mucho mayor al 9%, agregando incluso que si se aplicara como tasa real las pretendidas por el Banco, se reafirmaría aun más la posición del deudor Tifni.

La argumentación que en esta oportunidad intenta el apelante sobre el punto, no logra desvirtuar eficazmente la respuesta dada por el experto, ni persuade en cuanto al alegado error en el cálculo desarrollado por éste en su respuesta al punto de pericia propuesto por la actora bajo el acápite “f)”. A saber, “.a partir de un capital histórico al momento del otorgamiento del préstamo (05/10/1990): $ 16.934,61, con una tasa del 9% anual, es decir, 0.78% mensual sobre saldos y con las actualizaciones hasta donde fue legal practicarlas, el Sr. Tifni a la fecha 10/2009 habría pagado la suma de $ 75.815,75, y un saldo a favor del Sr. Tifni de $ 7.508,59 al momento de corte, no encontrándose saldo deudor al Banco Hipotecario por el préstamo otorgado. Se acompaña planilla adjunta con el dictamen pericial” (f. 272 vto., remitiendo a planilla de fs. 265/271).

Sabido es que la prueba pericial como actividad procesal destinada a aportar conocimientos científicos al sentenciante, contribuye a formar en éste una opinión fundada y apoyada en el conocimiento de la disciplina propia del experto, acerca de los puntos que fueron sometidos a su dictamen. Del examen de los informes presentados por el experto (fs. 187/191 y 265/275) no se advierten elementos que justifiquen apartarse de los mismos, aun cuando el dictamen fue objeto de críticas por ambas partes en la instancia anterior (fs. 193/194 y 276), las cuales obtuvieron adecuada respuesta de parte del perito a fojas 196 y 277.Y si bien en esta instancia el demandado pretende endilgarle falta de fundamentación de la opinión del perito, lo cierto es que las observaciones en las que insiste su parte no aparecen avaladas por otras probanzas de mayor o igual rigor científico que desmerezcan la labor pericial, sino que el dictamen aparece sustentado en los conocimientos y experiencia profesional del perito, auxiliar de la justicia.

El dictamen del perito oficial se juzga, entonces, serio y fundado, y tuvo en consideración la documentación relevante aportada por el propio demandado al proceso, como lo son el detalle de los pagos efectuados por el actor (fs. 197/206), el informe sobre el desarrollo evolutivo del préstamo (fs. 207/208) y demás información requerida por el perito (fs. 215/259), todo lo cual convence de la precisión y tecnicismo que cabe suponer caracterizan la labor pericial, sin aportar el apelante probanza alguna que desmerezca tales cualidades del dictamen.

En definitiva, las críticas ensayadas por la recurrente no se muestran conducentes ni decisivas en orden a evidenciar equívoco o arbitrariedad en el dictamen técnico, lo que impone su desestimación.

Tampoco resulta conducente la argumentación del apelante en relación a la vigencia de las leyes y resoluciones de Banco Hipotecario que constituyen el basamento normativo de la actualización de la deuda del actor, puesto que el sentenciante no se pronunció sobre su invalidez o inconstitucionalidad, no haciendo lugar a la demanda en este punto. En definitiva, se confrontaron en autos las liquidaciones del saldo de deuda propuestas por la actora y por la demandada, las que arrojaban resultados dispares y se juzgó corroborada la versión de la actora atento el resultado de la prueba pericial contable (f. 272 vto.).

Cabe aquí destacar que el propio experto contable precisó que “el crédito fue liquidado conforme a las condiciones originalmente pactadas en el Acta de Tenencia del 23/07/86 en fs. 21 y en la Escritura de Compraventa e Hipoteca N° 23 del 23/02/96 en fs. 28 del expte.N° 629/03” y que “el crédito sufrió modificaciones que coinciden con el contenido de (.) resolución n° 252/93, resolución n° 375/93, resolución n° 365/95 y resolución n° 504/97.” (respuesta a los puntos 1 y 3 de pericia propuestos por la demandada, fs. 188/189).

Informó la cancelación por el deudor de las cuotas 1 a 231, correspondientes al período 10/1990 a 10/2009, y teniendo presente la información aportada por el propio banco y las actualizaciones legales, concluyó la efectiva existencia de un saldo a favor del actor (respuesta a los puntos a) y f) de pericia propuestos por la actora, fs. 272 y planillas de fs. 265/271).

Este tramo del dictamen fue observado por el demandado solo en cuanto al porcentaje de interés anual considerado, cuestión que reitera en los mismos términos en esta sede y que ha sido ya desestimada, conforme las razones ut supra referidas.

Se advierte, entonces, que la validez de la normativa que sirvió de fundamento a las actualizaciones realizadas por Banco Hipotecario respecto de la deuda del actor no ha sido adecuadamente puesta en cuestión ni evidenciada en el caso su inconstitucionalidad, sino que el magistrado reprochó en términos generales su incidencia en el caso, a través de los procedimientos de cálculo informados por el demandado en el expediente respecto del deudor Tifni, sobre la base del resultado de la prueba pericial contable.

Ahora bien, en relación a las quejas que esgrime el recurrente respecto del informe del perito de parte y su eficacia probatoria (vide segundo y quinto agravio apelatorio), cabe en este punto señalar que, si bien asiste razón en la apelante en cuanto apunta el carácter privado de la certificación de contador público obrante a foja 2 del conexo expediente número 629/03, se desprende del texto de la sentencia que el magistrado juzgó su contenido como una afirmación de la parte actora que resultó corroborada por el examen pericial producido en la causa, y no como un medio de convicciónen sí mismo (vide último párrafo f. 323).

Así se deduce de la sentencia en crisis: “Siendo que el banco no ha podido desvirtuar, ni con argumentos ni con prueba en contrario, el cálculo que efectuara el actor, mediante un contador, al promover las medidas preparatorias, y que dicho cálculo ha sido ratificado en cierta forma por la pericial contable rendida en autos -después de varias intimaciones y fracasos de la labor del perito por la falta de colaboración del banco para brindar los elementos necesarios-, corresponde tener por válido dicho cálculo.” (f. 323).

Es decir, aun cuando queda descartado que pueda otorgarse a la referida certificación contable un valor similar al que merece la prueba pericial técnica, siendo su valoración meramente potestativa para el juez (cfr. PEYRANO, Jorge W., Procedimiento Civil y Comercial, 1991, T. 1, p. 85/92; criterio de esta Sala, con integración parcialmente diferente, en las causas “Torres c. Edas Soc. Civil”, Acuerdo nº 66 del 25.06.2001, y “Fami S.A.C.I. c./ Marchiaro”, Acuerdo n° 76 del 24.10.2002), no se advierte en el caso error alguno en el razonamiento judicial. Ello así, puesto que el a quo juzgó que el actor había logrado corroborar su afirmación y que la contraria no había levantado la carga de la prueba que le correspondía atento el modo en que quedó trabada la litis, deslizando -además- un reproche al demandado por su inobservancia del deber de colaboración de las partes con el perito (art. 196 C.P.C.C.). Consecuentemente, hizo lugar a la demanda en este punto (cfr. parte resolutiva de la sentencia, f.323 vto.).

Tampoco resultan atinados los reparos del recurrente a la revisión contractual propiciada por el a quo, invocando la teoría de los actos propios y la falta de objeción por el deudor de los resúmenes de cuenta mensuales e informes mediante los cuales el banco sostiene haber anoticiado debidamente al actor del alcance de la reformulación de la deuda.

Es que la falta de objeción por el deudor de tales instrumentos y el hecho de “haber observado una continua conducta de pago con posterioridad a cada una de las modificaciones contractuales”, según sostuvo el demandado a foja 58, no obsta la facultad de someter a revisión judicial el contrato, cuando se invoca -en definitiva- el carácter abusivo de las cláusulas contractuales incorporadas por la entidad bancaria.

En ese sentido se ha expresado la jurisprudencia, en un caso de revisión de cuenta corriente bancaria pero que en este punto resulta trasladable al sub lite, afirmando que “la aprobación tácita del saldo deudor y por ende de la composición de los resúmenes de la cuenta corriente presentadas por el banco, no precluye el ejercicio de la facultad del cuentacorrentista de obtener su rectificación en razón de los errores, irregularidades u otros vicios” (CNCom., Sala A, “Avan S.A. c. Banco Tornquist”).

Lo dicho viene a propósito del caso, especialmente si se observa que el contrato de mutuo con garantía hipotecaria ha sido celebrado por adhesión a cláusulas generales predispuestas (desde que se trata de un conjunto de estipulaciones reguladoras de materia contractual, preformuladas y establecidas por el estipulante sin negociación particular, concebidas con carácter de generalidad, abstracción, uniformidad y tipicidad, para una pluralidad de relaciones, conforme la definición de REZZÓNICO, Juan Carlos, Contratos con cláusulas predispuestas. Condiciones negociales generales, Astrea, Bs. As., 1987, p.109), las que se encuentran expresamente sometidas a control judicial conforme lo dispuesto por los artículo 37 y 38 de la Ley 24.240 y por el actual artículo 989 del Código Civil y Comercial de la Nación.

En autos, por lo tanto, no cabe efectuar un genérico cuestionamiento a la facultad judicial de revisión de las cláusulas contractuales, sin perjuicio de que -como se lo verá- las eventuales transgresiones al deber de información no impidieron establecer la suma debida por el actor y los pagos cancelatorios que éste efectuó.

Desde tal perspectiva, no cabe reproche a la sentencia anterior en cuento analizó el alcance de las modificaciones introducidas por Banco Hipotecario en la relación con el actor (cf. f. 311: incorporación de primas de seguro de incendio y de vida, recálculo de deuda, revaluación del inmueble, establecimiento de un nuevo plazo y modificaciones en el número de cuotas a abonar por el deudor) y juzgó irrazonable la evolución de la deuda informada por el banco a fojas 173/178 del conexo expediente de medidas preparatorias (expte. n° 629/03, CUIJ n° 21-01388161-5), “en las -tal como lo destaca el actor- el banco detalla sin tapujos como la deuda, lejos de disminuir pese a los pagos puntuales y en los términos por él exigidos, se mantiene constante o directamente aumenta” (vide f. 310).

Es decir, de las consideraciones a fojas 310 y siguientes se desprende que el magistrado juzgó que las cláusulas incorporadas al contrato de mutuo con garantía hipotecaria, como resultado del dictado de resoluciones reglamentarias internas del Banco demandado, han sido ejercidas en forma abusiva en este caso, al no permitir conocer cuándo ni de qué manera cancelaría su deuda el actor.

Atento el modo en que quedó trabada la litis y tratándose del reclamo de un consumidor bancario, debía el banco demandado proporcionar en autos la información necesaria para persuadir de la razonabilidad de las modificaciones introducidas durante la evolución la deuda del actor, carga que no luce debidamente satisfecha.Por el contrario, de la prueba pericial contable producida en la causa resultó que la deuda se encontraba cancelada y existía un saldo a favor del actor.

Corresponde, pues, desestimar los agravios vertidos por la demandada recurrente.

Así voto.

Sobre la misma cuestión, el señor vocal doctor Muñoz, a quien le correspondió votar en segundo lugar, dijo: Que coincide con los fundamentos expuestos por el señor vocal doctor Ariza y vota de la misma manera.

Concedida la palabra al señor vocal doctor Chaumet, a quien le correspondió votar en tercer término, y a esta cuestión, dijo: Que habiendo tomado conocimiento de los autos y advertir la existencia de dos votos totalmente concordantes, invoca la aplicabilidad al caso de lo dispuesto por el artículo 26, ley 10.160, absteniéndose de emitir opinión.

Sobre la segunda cuestión, el señor vocal doctor Ariza, dijo:

En atención al resultado obtenido al tratar la cuestión anterior, corresponde rechazar el recurso de apelación, con costas (art. 251 C.P.C.C.). Regular los honorarios profesionales de alzada en el cincuenta por ciento (%) de los que en definitiva corresponda regular en primera instancia (art. 19, ley 6.767).

Así me expido.

Concedida la palabra al señor vocal doctor Muñoz, a esta segunda cuestión, dijo: Que coincide con la resolución propuesta por la señora vocal preopinante, y vota en igual forma.

Sobre esta misma cuestión, el señor vocal doctor Chaumet, dijo: Que se remite a lo considerado en la primera cuestión, y se abstiene de votar.

En mérito a los fundamentos del acuerdo que antecede, la Sala Primera Integrada de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Rosario, RESUELVE: Rechazar el recurso de apelación, con costas. Regular los honorarios profesionales de Alzada en el cincuenta por ciento (%) de los que en definitiva corresponda regular en primera instancia. Insértese y hágase saber. (Expte. n° 333/2015 – CUIJ n° 21-04945730-5).

ARIZA

MUÑOZ

CHAUMET