Diagnóstico indeterminado no es mala praxis: No hay mala praxis si el error en el diagnóstico de ‘gastroenteritis aguda’ aparecía como inespecífico

Partes: L. M. H. y ots EN J° 254.142-53.152 ‘L. M. H. c/ Hospital Privado (Hospitales Privados de Mendoza S.A.) s/ daños y perjuicios’ s/ recurso extraordinario provincial

Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza

Sala/Juzgado: I

Fecha: 21-feb-2019

Cita: MJ-JU-M-117504-AR | MJJ117504 | MJJ117504

Rechazo de la demanda de mala praxis médica, pues el error en el diagnóstico presuntivo de ‘gastroenteritis aguda’ no puede ser encuadrado dentro del concepto de culpa médica, ya que el cuadro aparecía como inespecífico.

Sumario:

1.-Cabe confirmar la sentencia que rechazó la acción de daños y perjuicios interpuesta en contra del centro médico que asistió a una paciente fallecida, ya que no hubo mala praxis médica en tanto el diagnóstico presuntivo de ‘gastroenteritis aguda’ no aparece como un ‘error grosero’ que permita encuadrarlo dentro del concepto de culpa médica, dado que el cuadro aparecía como inespecífico, y por la ubicación retrocecal del apéndice la paciente la sintomatología no se correspondía con la típica de la apendicitis.

2.-Si bien en los juicios por mala praxis médica es mayor el deber de colaboración que se exige a los profesionales demandados conforme el principio de las cargas probatorias dinámicas, ello no exime a la víctima de la carga de probar el daño reclamado y el nexo causal entre éste y la conducta culposa atribuida.

3.-En materia de responsabilidad médica, el principio es que la prueba corre por cuenta de quien imputa culpa al galeno, debiendo demostrar la existencia de negligencia manifiesta o errores graves de diagnóstico, sin perjuicio del deber del médico de aportar los elementos necesarios que hagan a su descargo.

Fallo:

En Mendoza, a veintiún días de febrero de dos mil diecinueve, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa n° 13-02124438-9/1(010305-53152), caratulada: «L. M. H. Y OTS EN J° 254.142-53.152 «L. M. H. C/ HOSPITAL PRIVADO (HOSPITALES PRIVADOS DE MENDOZA S.A.) P/ DAÑOS Y PERJUICIOS» P/ RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL».

De conformidad con lo decretado a fojas 36 quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal: primero: DR. JULIO RAMON GOMEZ; segundo: DR. PEDRO JORGE LLORENTE; tercero: DR. DALMIRO FABIÁN GARAY CUELI.

ANTECEDENTES:

A fojas 2/10 los Sres. M. H. L., J. C. L. y M. de los A. L., por intermedio de representante, interponen recurso extraordinario provincial en contra de la resolución dictada por la Quinta Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas, a fojas 394/403 de los autos n° 254.142/53.152, caratulados «L., M. H. C/ HOSPITAL PRIVADO (HOSPITALES PRIVADOS DE MENDOZA S.A) P/ DAÑOS Y PERJUICIOS».

A fojas 19 se admite formalmente el recurso deducido, se ordena correr traslado a la parte contraria, quien contesta a fojas 20/25 solicitando su rechazo.

A fojas 28/29 obra el dictamen de Procuración General del Tribunal, quien aconseja el rechazo del recurso deducido.

A fojas 35 se llama al acuerdo para dictar sentencia y a fojas 36 se deja constancia del orden de estudio efectuado en la causa para el tratamiento de las cuestiones por parte de los Señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, se plantean las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTION: ¿Es procedente el recurso extraordinario provincial interpuesto?

SEGUNDA CUESTION: En su caso, ¿qué solución corresponde? TERCERA CUESTION: Costas.

A LA PRIMERA CUESTION EL DR.JULIO RAMÓN GOMEZ DIJO:

I.- RELATO DE LA CAUSA.

Los hechos relevantes para la resolución del recurso interpuesto son los siguientes:

1.- A fojas 10/16 los Sres. M. H. L., J. C. L. y M. de los Á. interponen demanda de daños y perjuicios en contra de Hospital Privado y/o Hospitales Privados de Mendoza S.A., establecimiento asistencial médico, a fin de que éste les abone, en concepto de daño moral, la suma de $450.000. Aducen que la institución demandada tiene responsabilidad por el fallecimiento de la Sra. F. G. M., por falta de cumplimiento de los parámetros mínimos de profesionalidad, prudencia y eficiencia en el ejercicio de su actividad, lo cual los privó de la posibilidad de curación y sobrevida de su madre a un cuadro de apendicitis. Imputa a la demandada un grosero error de diagnóstico que derivó en un error de tratamiento y un agravamiento de la enfermedad. Invoca la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor en cuanto a la obligación del hospital de prestar un adecuado servicio. Acompaña un certificado expedido por el Dr. Cichitti de fecha 27/01/14, en el cual se deja constancia que la Sra. Mercado fue atendida por guardia el día 23/12/13, con diagnóstico de vómitos, no quedando internada luego de la evaluación por médico de guardia (fs. 3), epicrisis ( fs. 5), partida de defunción de la madre de los actores y partidas de nacimiento de éstos últimos.

2.- A fojas 28/29 se hace parte Hospitales Privados de Mendoza S.A. y cita en garantía a Triunfo Coop. de Seg. Ltda.

3.- A fojas 52/57 contesta Triunfo Coop. de Seg. Ltda., acepta la citación dentro de los límites, términos y condiciones de la póliza. Además, contesta demanda, solicitando su rechazo.Afirma que al examen físico la profesional médica de guardia que la asistió la primera vez no halló signos clínicos para objetivar la sintomatología expresada por la paciente, por lo cual, al no existir un examen físico abdominal anormal que hiciera sospechar una patología abdominal quirúrgica, se interpretó el cuadro como una gastroenteritis aguda y se derivó a la paciente a su domicilio, con la indicación de volver en caso de recidiva o deterioro del estado general. La paciente recién consulta nuevamente a las 72 horas. Señala además que la resolución 428/2001 del Ministerio de Salud de la Nación establece que los médicos de guardia de instituciones sanatoriales y hospitalarias no tienen la obligación de documentar mediante historia clínica cada consulta, por lo que en el libro de guardia sólo se manifiesta en la fecha de la consulta «dolor abdominal», sin mayor información. Refiere que recién manifestó signo-sintomatología de abdomen agudo el día 26/12/13, fecha en que se la intervino quirúrgicamente. Destaca la anormal ubicación del apéndice de la paciente, que era cecal, lo que genera una sintomatología completamente diferente. Aduce que la paciente fue correctamente asistida y que, en primera instancia, no presentó una patología definida que requiriera internación. Niega la existencia de relación de causalidad entre la patología que presentó la paciente y la atención médica recibida de la demandada y sostiene que la atención médica brindada fue diligente, perita y ejecutada dentro del marco de lo normal, habitual y aconsejable.

4.- A fojas 102/119 contesta demanda Hospitales Privados de Mendoza S.A. niega responsabilidad médica y relación entre la conducta médica y el desenlace fatal, por lo que solicita el rechazo de la demanda.Manifiesta que en la primera atención la paciente cursaba los estados iniciales de una apendicitis de difícil diagnóstico, producto de que el apéndice estaba ubicado en la cara posterior del ciego, lo cual produce una sintomatología impropia, distinta al dolor agudo en la fosa ilíaca derecha. Además, la falta de fiebre en la primer consulta y en las atenciones posteriores descartaba un proceso séptico y secundariamente, la falta de dolor peritoneal a la palpación abdominal descartaban signo-sintomatología para pensar en un cuadro abdominal agudo quirúrgico. Destaca que el plazo transcurrido entre la primer y segunda consulta, demuestra que los síntomas de la patología se evidenciaron claramente recién el 26/12/13 y no al momento de la primer evaluación o en la observación inmediata posterior. Aduce que se trata de una obligación de medios, no de resultado y que corresponde a la actora la carga de la prueba de que los servicios profesionales se prestaron sin la prudencia y diligencia necesarias. Alega que no existe relación de causalidad adecuada entre la conducta del médico y las consecuencias dañosas que reclama la actora. En subsidio expresa que existe un aporte causal propio del paciente en su estado de salud del cual no puede responsabilizarse al accionar médico que, en todo caso, pudo haber actuado como concausa, por lo que a lo sumo podría indemnizarse la chance de sobrevida de la cual fue privada la paciente.

5.- A fojas 132/133 obra auto de admisión de prueba.

6.- A fojas 210/212 obra pericia médico legal elaborada por el Dr. Jorge Alejandro Godoy.El perito refiere que frente a un abdomen agudo la conducta correcta es hacer una buena semiología general y en especial del abdomen, para diferenciar cuando es quirúrgico y cuando no, que como los diagnósticos diferenciales de abdomen agudo médico o quirúrgico incluyen intoxicaciones a los hallazgos clínicos hay que acompañarlos de examen complementario de laboratorio y Rx de abdomen de pie, inclusive ecografía abdominal de urgencia. Destaca que no hay documentación médica que acredite lo actuado por la Dra. Carina Correa Gallardo y le permita hacer una correcta evaluación del proceder de la médica de guardia. Asimismo, refiere que la pobreza de la información médica impide aseverar si era necesario o no en esa oportunidad internar a la paciente. Informa que la apendicitis aguda es una de las múltiples causas del dolor abdominal agudo y una de las más comunes de solución quirúrgica, que el 7% de población adulta la padece y los diagnósticos diferenciales son muy numerosos. Relata la evolución de una apendicitis no operada y que operada no perforada, tiene muy baja morbilidad y perforada, una morbilidad del 2 al 5%. Manifiesta que el accionar de la guardia retrasó la decisión quirúrgica y su diagnóstico y que cuanto más precoz es el diagnóstico y tratamiento, mejor es su pronóstico. Destaca que los familiares no son profesionales médicos entrenados, con los conocimientos para evaluar la evolución de un cuadro abdominal agudo. Menciona que la posición retrocecal de la apéndice representa el 13% de todas ellas y que sus manifestaciones clínicamente no son las habituales. Esta pericia es impugnada por Triunfo a fs. 214 y por Hospitales Privados a fs. 215, aduciendo éste último que el perito no ha contestado los puntos de pericia solicitados.

7.- A fojas 241 obra declaración testimonial de la Dra. Romina Noelia Martín. Expresa que no recuerda a la Sra. Mercado, que tuvo que buscar para saber de quién se trataba.Afirma que no tenía un diagnóstico preciso el día que la atendió, pero ameritaba la consulta con un especialista porque habían signos que llamaban su atención, por ejemplo, un abdomen muy distendido, muy doloroso, de varios días de evolución y los análisis de sangre salen alterados. Sostiene que el cuadro era muy inespecífico. Dice que la clínica de la paciente no se correlacionaba con el diagnóstico, al tener catarsis positiva (defecaba bien) y ruidos hidroaéreos positivos que, generalmente, son negativos en el diagnóstico de una apendicitis.

8.- A fojas 244 obra declaración testimonial del Dr. Diego Federico Raggio. Él refiere que la paciente había ingresado por un abdomen agudo quirúrgico, fue intervenido y se constató una peritonitis. Relata que luego tuvo una complicación, con una perforación en el ciego y fue intervenida nuevamente, quedando con un tipo de procedimiento que se llama «abdomen abierto y contenido». Indica que es una complicación que se presenta mucho más frecuentemente de lo que se piensa, sobre todo en pacientes con comórbida y mayores de 65 años. Sostiene que evitar una complicación es casi imposible.

9.- A fojas 245 obra declaración testimonial del Sr. Gastón Andrés Vaschalde, quien relata la intervención realizada a la Sra. Mercado el día 30/12/13 y que la perforación del ciego puede deberse a múltiples causas.

10.- A fojas 259/265 obra informe pericial infectológico. Refiere que la paciente ingresa con dolor abdominal atípico que es identificado por médico de guardia como una gastroenteritis, retorna 3 días después por aumento del dolor abdominal, que a la paciente se le realizaron todos los estudios complementarios tendientes a aclarar el diagnóstico definitivo. Manifiesta que la localización retrocecal del apéndice no es la localización habitual, que da una sintomatología atípica en la evolución del dolor abdominal de una apendicitis y no respeta la cronología de Murphy, lo cual dificulta su fácil diagnóstico.Informa que el cirujano toma las medidas pertinentes de lavado y drenaje de una apendicitis gangrenosa, observado la base del apéndice en buenas condiciones, que la evolución pos quirúrgica fue regular y tórpida, que se indicaron los antibióticos correctos, se controló periódicamente a la paciente, que no se registraron accesos febriles de la paciente durante su internación, que tiene buena evolución clínica hasta la mañana del 01/01/14. Indica que la broncoaspiración es una complicación grave, pero lamentablemente frecuente en un paciente que fue intervenido quirúrgicamente en dos oportunidades de su abdomen y que el tratamiento antibiótico fue el adecuado para todas las etapas en las que se presentó el paciente. Menciona que ella presentó signos de infección grave, mas no signos de sepsis, ni de shock séptico y que las medidas de asistencia médica al paciente fueron las adecuadas para evitar complicaciones infectológicas.

11.- A fojas 327/336 obra sentencia de primera instancia que rechaza la demanda interpuesta. Considera que la prueba rendida no sugiere un error de diagnóstico, ya que los síntomas informados eran inespecíficos, que generalmente la apendicitis va acompañada de náuseas, vómitos, fiebre y dolor localizado en determinado lugar, todos síntomas que al parecer la actora no presentaba. Entiende que no se ha acreditado la culpa del profesional de la salud, que éste obró con la diligencia debida ya que, comienza con dolores a las 23 horas del día 22 de diciembre, conforme lo afirma la misma actora, siendo atendida las primeras horas del día 23/12, es decir que, los dolores no tenían mucho tiempo de iniciados y se trataba de una dolencia de difícil diagnóstico, por las circunstancias particulares del lugar poco frecuente en el cual se encontraba el apéndice de la paciente, lo cual se supo recién después de la primera cirugía. Tiene en cuenta que la actora reconoce que la Dra.Correa Gagliardi le habría dicho que los dolores remitirían en dos horas, no obstante lo cual, ellos esperaron 79 horas para concurrir nuevamente a la clínica, por lo que imputa a la parte actora una falta que encuadra en el art. 1111 C.C. Destaca que, si el cuadro remitía en dos horas la situación no ameritaba análisis más profundos. Tampoco se ha demostrado que se haya omitido informar que el ciego se encontraba perforado o que ello ocurrió como consecuencia de la primer intervención. La prueba no muestra que los médicos se hayan apartado de las reglas que la buena praxis médica exigía.

12.- Apela la actora.

13.- La Cámara rechaza el recurso de apelación interpuesto, confirmando la solución de primera instancia, con los siguientes fundamentos: oLa situación de la Sra. Mercado al llegar a la guardia de la institución demandada el 23/12/13 aparecía dudosa, ya que, como expresan los peritos la apendicitis aguda es una de las múltiples causas de dolor abdominal agudo, pero no todos los dolores abdominales agudos corresponden a una apendicitis aguda. oLa posición retrocecal de la apéndice de la Sra. Mercado hizo que sus manifestaciones clínicas no fueran las habituales y dificultó su fácil diagnóstico. oFrente a la ausencia de fiebre, defecación y diuresis normal y movimientos intestinales presentes, era razonable esperar que el dolor abdominal cediera. Quizás fue esa ausencia de síntomas, la que determinó que recién volviera a la clínica 79 horas después de la primer consulta. oIncluso en la segunda consulta que hizo la paciente estas manifestaciones clínicas seguían sin aparecer, continuando con un cuadro muy dudoso: estaba afebril, con ruidos hidroaéreos presentes, catarsis y diuresis conservada, siendo que en los casos de apendicitis, generalmente, el paciente tiene fiebre, catarsis y ruidos hidroaéreos negativos.oLos peritos deben radicar su dictamen en el momento en que el galeno produjo su diagnóstico, sin iluminar la situación con elementos, información o afinamientos científicos acaecidos con posterioridad. En el caso, la situación se presentaba dudosa, de allí que el diagnóstico presuntivo de «gastroenteritis aguda» no aparece como un «error grosero» que permita encuadrarlo dentro del concepto de culpa médica. oA pesar de lo escaso de los datos consignados en la hoja de guardia (nombre, edad, síntoma «dolor abdominal» y diagnóstico «GEA»), no surge de las pericias médicas que las posibles omisiones en la consulta hayan sido determinantes en la evolución del cuadro clínico-quirúrgico que presentaba la paciente, máxime teniendo en cuenta que lo habitual es observar al paciente y su evolución para ver el proceso de los síntomas y poder ir confeccionando el diagnóstico. oAdemás, en las consultas externas generalmente se deja constancia de los datos esenciales, en contraposición con una historia clínica de un paciente internado que habitualmente es más completa. oEl error de diagnóstico no implica por sí solo la existencia de culpa, teniendo en cuenta que la sintomatología que presentaba la paciente era compatible con distintas patologías, entre las que se encuentra también la apendicitis. oTampoco surge de las pericias que la medicación prescripta esté absolutamente contraindicada en cuadros de apendicitis. oEn relación a la atención posterior, el perito médico infectólogo informa que a la paciente se le realizaron todos los estudios complementarios tendientes a aclarar el diagnóstico definitivo, que las medidas de asistencia médica fueron las adecuadas para evitar complicaciones infectológicas, que en el protocolo no se describen complicaciones, salvo las propias de la técnica quirúrgica especial que requiere la cirugía de la «apéndice retrocecal», que se indicaron los antibióticos correctos y se controló periódicamente a la paciente. No hay elementos probatorios que desvirtúen las conclusiones periciales.oResulta inatendible el agravio de que en la primera intervención se omitió describir el diagnóstico de perforaciones multiformes en el ciego o que en la misma intervención se le perforó el intestino en la laparotomía exloratoria, ya que nada de ello informan los referidos informes. No se ha demostrado que la conducta de los profesionales no fuera la aconsejada para el caso. oDe las testimoniales del Dr. Diego Raggio surge que la perforación del ciego es una complicación mucho más frecuente de lo que se piensa y de la del Dr. Gastón Vaschalde que el origen de la perforación del ciego puede encontrarse en múltiples causas. La sola existencia del daño no es suficiente para demostrar la responsabilidad de los profesionales de la salud, siendo necesario la acreditación de la relación de causalidad y la culpabilidad. oLa causa médica del fallecimiento de la paciente es insuficiencia respiratoria grave por bronco aspiración, complicación grave pero «frecuente» en un paciente que fue intervenido quirúrgicamente en dos oportunidades en su abdomen, conforme surge de la pericial del médico infectólogo. oLlama la atención la ausencia de información relativa a la evolución de la paciente entre las 0 horas y las 09 del día del fallecimiento y la mención de vómitos en el certificado emitido 20 días después de la fecha del fallecimiento, pero esas deficiencias e irregularidades por sí solas no resultan suficientes a los fines de atribuir responsabilidad a la parte demandada. oTampoco se ha acreditado la adecuada relación de causalidad entre el accionar médico y las dolencias posteriores que presentó la paciente, que determinaron su lamentable fallecimiento.

II.- ACTUACIÓN EN ESTA INSTANCIA.

A) AGRAVIOS DEL RECURRENTE.

La recurrente sostiene que la sentencia es arbitraria.Razona de la siguiente manera:

Está ínsito en el razonamiento de la sentencia una falacia, consistente en que la responsabilidad médica no aplicaría ante casos dudosos y algo difíciles, sino ante cuadros fáciles y ciertos, y supone que un cuadro de abdomen agudo es un síntoma difícil y dudoso, lo que no resiste un análisis serio. Además, si los síntomas generan dudas, era necesario despejar ese estado de duda, lo cual no se acreditó haber hecho.

El cuadro clínico no era dudoso. La apendicitis como posible causa, era la peor situación posible en ese caso y, siendo posible y la peor posibilidad, no se la contempló y se la descartó en la primera entrevista.

La sentencia se apoya en los dichos de la médica que atendió a la paciente en la segunda oportunidad, compañera de trabajo de los médicos involucrados y dependiente de los mismos demandados, quien afirmó no recordar a la paciente, luego de más de dos años del hecho. No se puede completar datos de la historia clínica con un testimonio parcial e incompleto como el de la facultativa en cuestión, sin caer en arbitrariedad.

La sentencia incurre en arbitrariedad al determinar que ha existido una «conducta médica diligente», la cual está absolutamente ausente en el error de diagnóstico que la institución hospitalaria incurrió en la primera atención médica.

En la primera atención de la guardia no se le practicó a la paciente ningún estudio complementario, como ser un hemograma completo, examen de orina, enzimas como amilasia, CPK MB, ECG y R X de abdomen de pie. Estos estudios complementarios son los enunciados como necesarios para diferenciar diagnósticos de abdomen agudo por el perito actuante en autos. Solicitar esos estudios hubiera sido la conducta diligente y razonable que hubiera justificado el error si con aún así no hubiese podido diagnosticarse la apendicitis.El error de diagnóstico es excusable siempre que el galeno haya adoptado todas las previsiones que aconseja la ciencia para la elaboración del diagnóstico.

La propia demandada señala que el diagnóstico de gastroenteritis aguda fue presuntivo, pero se le suministró medicación para ese diagnóstico errado y no se hizo nada para descartar otras patologías eventuales.

El perito médico a fs. 212 dictamina que la pobreza de la información médica impide aseverar si era necesario o no en esa oportunidad internar a la paciente. La ausencia de información nunca puede redundar en un beneficio indebido a quien está obligado a detallar las actuaciones a su cargo.

La posición del apéndice que se utilizó para exculpar también es insostenible. Una manifestación clínica del orden de proporción del 13% (según la pericia médica) no es excepcional. Además, esta circunstancia no varió respecto de la primera y segunda atención en la guardia.

No surge ni del accionar médico ni de la sentencia cuál fue el esfuerzo, y si estuvo acorde a la buena praxis médica, que hizo la institución médica en la primera revisación de la víctima, para descartar la apendicitis, lo que estaba obligada a probar conforme las reglas de la ley de protección a los consumidores.

Respecto del cuadro clínico la Cámara se ha desentendido de dos cuestiones que surgen de un precedente de este Tribunal (Castro) y es que la medicación, ante un caso de apendicitis, es desaconsejable (en este caso se prescribió reliverán y ranitidina) y que en un porcentaje alto (70%), el diagnóstico de un abdomen agudo es apendicitis.

El perito médico, al ser consultado sobre si el mal diagnóstico inicial efectuado en la primera atención influyó en la evolución posterior del paciente, dictaminó que sin dudas retrasó la decisión quirúrgica y consecuentemente su pronóstico.

La sentencia omite circunstancias dirimentes de la pericia médica, como ser que no se derivó a la paciente a la UTIpara su recuperación quirúrgica la mandaron a una sala común y que ni el primer cirujano que la operó, ni su ayudante la evolucionaron, ni participaron en la reoperación.

Además, la morbilidad para la patología que detalló el cirujano Riste en la primer operación es muy baja y hubo una completa ausencia del debido control a la paciente, que sólo ante el cuadro agravado de salida del líquido fecaloide, se decide la hemicolectomía derecha. Esto representa una segunda mala praxis, ya que, o en la primera intervención quirúrgica se omitió describir ese diagnóstico, o en ella se perforó el intestino.

La sentencia no consideró las graves irregularidades de la documentación médica que labró la institución demandada, en primer lugar, el certificado médico expedido 20 días después del fallecimiento de la víctima que indica los vómitos y que no se pudo dar ni con las radiografías ni sus informes del 26/12/13, que podrían ser indicativos de broncoaspiración en la víctima, ni tampoco se consideró que hay 2 electrocardiogramas de la víctima que no se encuentran completos ni informados.

La sentencia muestra un déficit de encuadre normativo porque el caso está alcanzado por el régimen de las Leyes 24.240 y 26.361 de Defensa del Consumidor y la sentencia razona que no encuentra factores de atribución subjetivos imputables a los dependientes de la demandada, dominada por el art. 1109 C.C. velezano, negando implícitamente el régimen consumerista.

Solicita en subsidio la eximición de costas, por aplicación de lo normado en el art. 53 y 55 de la Ley 24.240 y 26.361, atento que los daños reclamados derivan de una relación de consumo.

B) CONTESTACIÓN DE LA RECURRIDA.

La demandada solicita el rechazo del recurso interpuesto.De la pericia del médico infectólogo surge que la localización del apéndice no era la habitual y que ella da una sintomatología atípica en la evolución del dolor abdominal de una apendicitis y dificulta su diagnóstico (fs. 263 ptos. 10, 11 y 12). La Dra. Martín afirma que incluso en la segunda internación no había un diagnóstico de certeza, porque era un cuadro muy inespecífico, internándola con un diagnóstico presuntivo porque la clínica no se correlacionaba con el diagnóstico, al tener catarsis positiva y ruidos hidroaéreos positivos que generalmente son negativos en el diagnóstico de una apendicitis. La recurrida sostiene haber tenido en la atención de la Sra. Mercado una conducta diligente y que se trata de una obligación de medio por lo que no puede responsabilizársela por no haber logrado el resultado de curar al paciente. El profesional sólo responde por el error de diagnóstico cuando el mismo ha sido grave e inexcusable. Señala que la recurrente se limita a invocar las normas que considera inaplicada y/o erróneamente interpretadas, sin lograr demostrar el error normativo que se imputa al decisorio.

C) DICTAMEN DE PROCURACIÓN GENERAL DEL TRIBUNAL.

La Procuración sugiere el rechazo del recurso interpuesto, entendiendo que no se encuentra acreditada la arbitrariedad invocada por la parte actora. Considera que el error de diagnóstico no implicaba por si solo la existencia de culpa, teniendo en cuenta que la sintomatología que presentaba la paciente era compatible con distintas patologías, entre las cuales se encuentra la apendicitis. Analiza que el perito infectólogo consignó que se le habían realizado todos los estudios complementarios tendientes a aclarar el diagnóstico y que las medidas de asistencia médica habían sido las adecuadas.Refiere que la conducta de los profesionales de la recurrida había sido la aconsejada y que no se había acreditado relación de causalidad en el accionar de dichos profesionales y las dolencias posteriores que determinaron el fallecimiento.

III.- LA CUESTIÓN A RESOLVER.

Esta Sala debe resolver si resulta arbitraria o normativamente incorrecta la sentencia que rechazó la acción de daños y perjuicios interpuesta en contra del centro médico que asistió a una paciente fallecida, considerando que no hubo mala praxis médica y que el diagnóstico presuntivo de «gastroenteritis aguda» no aparece como un «error grosero» que permita encuadrarlo dentro del concepto de culpa médica, dado que el cuadro aparecía como inespecífico y por la ubicación retrocecal del apéndice la paciente, la sintomatología no se correspondía con la típica de la apendicitis.

IV.- ANÁLISIS DE LA CAUSA.

A) PRINCIPIOS LIMINARES QUE RIGEN EL RECURSO EXTRAORDINARIO PROVINCIAL.

Este Tribunal ha sostenido desde antiguo que la tacha de arbitrariedad no importa admitir una tercera instancia ordinaria contra pronunciamientos considerados erróneos por el recurrente. El principio reviste carácter excepcional y su procedencia requiere que un inequívoco apartamiento de la solución normativa prevista para el caso o una decisiva carencia de fundamentación (LL 145-398 y nota).

En esta línea de pensamiento, este Tribunal ha dicho que la tacha de arbitrariedad requiere que se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de considerar hechos y pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación y que la presencia de cierta ambigüedad en la exposición de las conclusiones o fallas técnicas en la redacción de la sentencia, no configura en principio falencias de entidad tal que impliquen invalidar o descalificar el fallo como acto jurisdiccional (L.S.188-446; 188-311; 192-206; 209-348, 238-106; 271-201; 271-328; 272-35; 272-469, etc.).

El criterio expuesto resulta aplicable también hoy, luego de la entrada en vigencia del nuevo Código Procesal Civil, Comercial, Tributario de Mendoza, a partir de febrero de 2018, el cual contempla, expresamente, en su art.145, inc. III, que el recurso extraordinario provincial que el código autoriza, es de interpretación y aplicación restrictiva, en razón de la naturaleza especial de esta instancia.

B) DERECHO APLICABLE.

Atento la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, a partir del 01/08/15, cabe aclarar que de acuerdo a su art. 7° y la interpretación que hace esta Corte del mismo, la normativa que deberá guiar este análisis, como señalaron los jueces de grado, será la del Código Civil derogado, vigente al momento del hecho antijurídico dañoso (diciembre de 2013/ enero de 2014), en tanto la responsabilidad de los accionados en el evento dañoso es una cuestión vinculada a la constitución de la relación jurídica, puesto que debe indagarse sobre la existencia de los presupuestos del deber de responder (Kemelmajer de Carlucci, A., «La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes», Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 100 y 158).

C) SOLUCIÓN DEL CASO.

Anticipo mi opinión, concordante con lo expuesto por la Procuración General del Tribunal, en el sentido de que el recurso extraordinario provincial interpuesto debe ser rechazado, conforme las consideraciones que efectuaré a continuación.

En primer lugar, debo destacar que la cuestión traída a examen es típica cuestión probatoria, en la cual se argumenta la arbitrariedad de la sentencia por la errónea valoración del material fáctico traído al proceso.En este sentido, este Tribunal ha sostenido que «en materia de recurso extraordinario, si la queja involucra la revisión del material probatorio, no puede efectuarse un nuevo estudio de la causa en los mismos términos que lo realizaron las instancias ordinarias, sino tan sólo, evaluando si, en el caso, la valoración de la prueba efectuada por la Cámara resulta arbitraria, irrazonable o totalmente injustifi cada, porque, si ello no es así, la ausencia del vicio de arbitrariedad impide dejar sin efecto la sentencia del inferior en la instancia extraordinaria».

Por aplicación del criterio que informa este precedente se ha resuelto que «los términos en que el recurso ha sido deducido exigen de esta Corte analizar los hechos que informan la causa, no con la finalidad de reconstruir el juicio judicial contenido en la sentencia, para aplicar sus conclusiones como si se estuviera ante una tercera instancia cognitiva, sino para determinar si entre la solución jurídica que dimana del pronunciamiento en recurso y la que corresponde sostener por aplicación del principio valorativo de sana crítica racional, se provoca una contradicción insoluble que exige su corrección a través de la declaración de inconstitucionalidad del acto sentencial.

En función de los criterios expuestos, y conforme surge de la prueba rendida en la causa, entiendo que la sentencia impugnada no adolece de los vicios que le han sido atribuidos. Ello así en virtud de que, los razonamientos del pronunciante no se muestran como apartados de las constancias objetivas de la causa, no contrarían las reglas de la lógica, ni se apoyan en consideraciones dogmáticas o carentes de razonabilidad, como lo exige la excepcionalidad del remedio intentado.

En este punto, debemos tener presente que, si bien en los juicios por mala praxis médica es mayor el deber de colaboración que se exige a los profesionales demandados conforme el principio de las cargas probatorias dinámicas, ello no exime a la víctima de la carga de probar el daño reclamado y el nexo causal entre éste y la conducta culposa atribuida.En el caso, los tribunales inferiores han considerado que no se encuentra acreditada la existencia de culpa y que, por ello, no puede condenarse a la demandada a indemnizar el daño sufrido por la parte actora.

«En materia de responsabilidad médica, el principio es que la prueba corre por cuenta de quien imputa culpa al galeno, debiendo demostrar la existencia de negligencia manifiesta o errores graves de diagnóstico, sin perjuicio del deber del médico de aportar los elementos necesarios que hagan a su descargo» (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Cviil, sala E, 17/09/2001 – A., F. y otro c. G.C.B.C. – La Ley, 2002-A,634 citado en «La Responsabilidad Civil ante el error médico» – Carlos A. Calvo Costa – Responsabilidad Civil y Seguros – L.Ley 2007 – Buenos Aires – Pág. 233).

Debemos tener en cuenta también que «El análisis ex post facto no es válido para la prueba de la culpabilidad en tanto la conducta del médico debe analizarse al momento de la prestación del servicio» (Expte. N° 91.795, «Palluchini en j.» 3/7/09; Dres. Kemelmajer, Llorente, Böhm; LS 402-202). ).

No existe discusión en cuanto a los siguientes hechos: a) La historia clínica del día en que la paciente concurrió por primera vez al nosocomio, 23/12/13, consignaba solamente que ella tenía 70 años, que padecía dolor abdominal y establecía como diagnóstico GEA; b) La médica que atendió a la Sra.Mercado en esa oportunidad le dijo que el cuadro dimitiría a las dos horas (lo afirma la propia actora en los alegatos) y le indicó que volviera a su domicilio y en caso de haber un resurgimiento de la sintomatología o deterioro del estado general volviera a concurrir al nosocomio; c) La paciente concurrió nuevamente el día 26/01/13, ocasión en la cual la dejaron internada, con diagnóstico de abdomen agudo en estudio, le practicaron diversos análisis y se la intervino quirúrgicamente el mismo día; d) La ubicación del apéndice de la Sra. Mercado no era la habitual sino retrocecal, lo cual hace que la sintomatología ante caso de apendicitis no sea la habitual; e) La evolución, luego de la intervención quirúrgica fue tórpida, lo cual provocó una segunda intervención el día 30/12/13, sin que se lograra la mejoría de la paciente, quien fallece finalmente el día 02/01/14.

La actora en su demanda atribuyó responsabilidad a la accionada por haber incurrido en un grosero error de diagnóstico respecto de la dolencia que padecía la Sra. Mercado en la noche del 22 de diciembre, situación que se habríaoriginado en un examen muy superficial, apresurado y somero de la paciente y que derivó en un error de tratamiento y un agravamiento de la enfermedad, por no haber sido detectada oportunamente y actuado para curarla. Sostiene la accionante, ahora recurrente, que el fallecimiento de la paciente no se hubiera producido de haberse actuado con idoneidad profesional en la primera consulta. Afirma que no se le efectuó radiografía de abdomen y que no se indicó la internación de la paciente para su observación.

Siendo ello así, se advierte que el cuestionamiento efectuado en la demanda versa exclusivamente sobre la mala praxis en la cual habría incurrido el profesional que atendió a la Sra.Mercado en la primera oportunidad y la responsabilidad que le cabe a la demandada por esta causa.

El perito médico Godoy destaca en varias oportunidades la escasez de la información obrante en la documentación acompañada por la demandada; afirmando incluso que la pobreza de la información médica impide aseverar si era necesario o no en esa oportunidad internar a la paciente.

En este punto es dable destacar que «Doctrina y jurisprudencia ha expresado que si bien no se puede concluir que una historia clínica llevada en forma deficiente o incompleta demuestre por sí sola la negligencia profesional, aunada a otros elementos puede llegar a tal convicción»(«Tratado de la Responsabilidad Civil» – Tomo II – Feliz A. Trigo Represas y M. J. López Mesa – La Ley – Buenos Aires – 2004 – Pág. 334). En este caso, si bien la historia clínica de la guardia resulta incompleta, el análisis sistemático de la totalidad de la prueba obrante en autos, puede conducir razonablemente a la conclusión arribada por los Tribunales inferiores, en el sentido de que no ha habido culpa médica que haga pasible de responsabilidad a la demandada.

Ello atento que, de la prueba rendida surge que los síntomas comenzaron el día 22/12/13, que al momento de la primera consulta el cuadro llevaba pocas horas de evolución, que el apéndice de la paciente no tenía la localización habitual, sino que se trataba de un apéndice retrocecal, por lo que da una sintomatología que no se corresponde con la del cuadro de apendicitis típico y no respeta la cronología de Murphy, lo cual dificulta su fácil diagnóstico (pericia infectológica fs.263), que le indicaron que retornara si los síntomas no dimitían y que la patología diagnosticada en la primera consulta pudo corresponderse a los síntomas presentados por la paciente, por lo cual, el diagnóstico presuntivo de GEA no resultaba inequívocamente erróneo, sino una de las posibles patologías a analizar.

Cobra relevancia el reconocimiento que la propia actora efectúa en relación a que en la guardia del día 23/12 se le indicó que los síntomas remitirían a las dos horas, por lo cual, resultaba de una diligencia mínima por parte de la paciente, concurrir nuevamente al Hospital en caso de que ello no ocurriera y no aguardar 79 horas para hacerlo.

La conducta expectante adoptada por el galeno, la indicación de medicación compatible con la sintomatología del paciente, que, además, no se ha demostrado fuera contraindicada para el cuadro de apendicitis, así como la indicación del tiempo razonable de espera a fin de determinar ciertamente la existencia de ese cuadro presunto, no aparece prima facie como negligente. Siendo ello así y, no habiéndose demostrado la negligencia, impericia o imprudencia por parte de la institución médica, no encuentro arbitraria la sentencia que la exime de responsabilidad en el caso de marras.

El recurrente sostiene que, si el segundo médico que atendió a la Sra. Mercado obró bien, lo mismo debió realizarse en primera instancia, por lo cual la falta de pedido de análisis y estudios complementarios configuraría un estudio a la ligera del caso y por ende, mala praxis en la determinación del diagnóstico presuntivo. Esta afirmación resulta desacertada, atento que la situación en la que se encontraba la segunda médica que atendió a la occisa era sustancialmentediferente. En efecto, ella destaca que el cuadro era inespecífico, pero se trataba de una patología de varios días de evolución, que no mejoraba ante la medicación suministrada, a diferencia de la primera atención, en la cual, sólo llevaba horas de evolución sin ningún tratamiento.Esta situación resultó, sin dudas, un signo de alarma que llevó a la médica de guardia del día 26/12/13 a solicitar los análisis de laboratorio que, al resultar alterados, condujeron a la internación y posterior intervención quirúrgica de la paciente. Esa evolución no existía al momento de la primer atención por guardia.

La quejosa se agravia de que, a su criterio, la sentencia de Cámara priorizó el testimonio de la Dra. Romina Martín por sobre el dictamen pericial. No obstante, advierto que la declaración de la Dra. Martín coincide con lo expuesto en la historia clínica acompañada por el hospital, en la cual se detalló la existencia de un abdomen globuloso, distendido y la presencia de síntomas que no se correlacionaban con el diagnóstico de apendicitis, como son catarsis positiva (defecaba bien) y ruidos hidroaéreos positivos que, generalmente, son negativos en el diagnóstico de una apendicitis. Estas características surgen de la historia clínica y de ningún modo ha rebatido el recurrente con la pericia o con algún otro medio de prueba que esa sintomatología fuera habitual en una apendicitis. Si esos síntomas inespecíficos son los que la paciente tenía al momento de la internación el día 26/12/13, con varios días de evolución del cuadro, no existe razón lógica parapensar que el cuadro fuera más claro días antes, como para atribuir un error de diagnóstico grosero a la profesional que la atendió el 22/12.

En este punto resulta relevante tener presente que «El diagnóstico consiste en la averigu ación que hace el médico, valiéndose del examen de los síntomas o signos que presenta el paciente, para tratar de establecer la índole y caracteres de la enfermedad que lo aqueja y sus causas determinantes.El mismo, salvo los casos de conclusión muy evidente, se inicia como «diagnóstico diferencial» y se va formando y completando de a poco» («Tratado de la Responsabilidad Civil» – Tomo II – Feliz A. Trigo Represas y M. J. López Mesa – La Ley – Buenos Aires – 2004 – Pág. 357).

«Como la ciencia médica no es una ciencia exacta, el profesional no está jurídicamente obligado a acertar en el tratamiento, ni siquiera en el diagnóstico, a menos que la enfermedad o afección sea tal que no reconocerla significa un desconocimiento de bases científico-técnicas que un profesional, por el título que posee, no puede ignorar». («Tratado de la Responsabilidad Civil» – Tomo II – Feliz A. Trigo Represas y M. J. López Mesa – La Ley – Buenos Aires – 2004 – Pág. 363).

«La gran mayoría de los autores nacionales no dudan que el error grave genera responsabilidad, mientras que todos los demás errores excusan; lo importante es que para que sea reprochable, deba ser objetivamente injustificable para un profesional de su clase. Por lo tanto, mayoritariamente se pregona que se analice la responsabilidad del médico frente al error de diagnóstico con criterio eminentemente restrictivo en su apreciación, quedando ésta limitada a los supuestos de errores crasos e injustificables». («La Responsabilidad Civil ante el error médico» – Carlos A. Calvo Costa – Responsabilidad Civil y Seguros – L.Ley 2007 – Buenos Aires – Pág. 232).

«Se considera excusable el error en las siguientes situaciones: – Cuando los síntomas y signos al examen clínico de urgencia son equívocos, pudiendo responder a más de una causa. – Cuando los síntomas que presenta el paciente pueden inducir a confusión. – Cuando no se verifica sintomatología o los síntomas presentan variantes» («La Responsabilidad Civil ante el error médico» – Carlos A. Calvo Costa – Responsabilidad Civil y Seguros – L.Ley 2007 – Buenos Aires – Pág. 234).

En el caso, como se analizó precedentemente, la ubicación del apéndice daba síntomas que no eran los habituales y, como afirmó el perito Dr.Godoy, no todos los dolores abdominales agudos corresponden a una apedicitis aguda. Asimismo, la presencia de catarsis positiva y ruidos hidroaéros positivos también influyeron en la dificultad del diagnóstico, por lo que, la sentencia de Cámara no resulta arbitraria al afirmar que el error de diagnóstico no fue grosero ni inexcusable y que no se encuentran reunidos los elementos necesarios para encuadrarlo dentro del concepto de culpa médica.

Por lo demás, este Tribunal ha resuelto, al analizar la actuación del médico de guardia, que ella «debe analizarse teniendo presente que su intervención generalmente es aislada dentro del marco de evolución de la patología del paciente, y por lo mismo lo coloca en situación de tener un mayor margen para efectuar diagnósticos presuntivos o provisorios con la consecuente adopción o prescripción de tratamientos que deberán ser corroborados o corregidos en un momento posterior, pasada la urgencia».

La existencia de culpa médica, obra como un pre-requisito esencial para imputarle responsabilidad civil al demandado. Esta debe ser siempre apreciada en concreto, siendo necesario preguntarse que es lo que habría hecho un médico prudente, colocado en igualdad de condiciones externas a las que se encontró el autor del hecho dañoso, teniendo en cuenta el estándar objetivo, correspondiente a la categoría de médico prudente, común, genérico, ajustado sobre las bases de los arts. 512, 902 y 909 del Código Civil.

Del mismo modo, no puede considerarse que el accionar médico haya sido inapropiado por no haber solicitado los exámenes detallados por el perito, atento que los síntomas permitían pensar en el diagnóstico de gastroenteritis y ha quedado suficientemente acreditado que la médica informó la evolución rápida (dos horas) y favorable que debía tener el cuadro e indicado que la paciente retornara en caso de que ello no sucediera de esa manera.Por ello no resulta arbitraria la afirmación de la Cámara en el sentido de que si el cuadro mejoraba a las dos horas, conforme lo pronosticado por la profesional que atendió a la paciente la primera vez, no hubieran sido necesarios mayores indagaciones o estudios.

No varía la solución propuesta el certificado médico del cual surge la presencia de vómitos, ya que, si bien resulta una anormalidad su emisión con posterioridad a la muerte de la paciente, éste no ha sido ni siquiera tenido en cuenta por esta sentencia, sin perjuicio de lo cual se arriba a la misma solución que en las instancias anteriores, esto es, la falta de acreditación de la negligencia médica que justifique la condena y tenga relación causal suficiente y adecuada con la consecuencia dañosa sufrida.

Tampoco puede considerarse arbitraria la sentencia recurrida a la luz de los precedentes de esta Sala. Efectivamente, este Tribunal ha analizado que «No es arbitraria la sentencia que extendió al médico residente la condena impuesta al hospital público, por la muerte de una joven de 19 años en el quirófano por falla multiorgánica por sepsis generalizada originado en un cuadro de apendicitis, dadas estas circunstancias:a) El médico residente asistió personalmente a la paciente en dos oportunidades en la Guardia y cuando fue internada, en ambas ocasiones actuó negligentemente; b) En la guardia pese a que la patología iba por el segundo día de evolución, omitió solicitar estudios complementarios que descartaran o confirmaran el cuadro diagnosticado el día anterior (infección urinaria) y reenvió la joven a su casa coadyudando a enmascarar el cuadro al proseguir con la ingesta de antibióticos; c) Ya internada -patología agravada en tercer día de evolución sin retroceder- tampoco indica la conducta terapéutica adecuada -solución quirúrgica para remover el foco séptico- ni ordena ningún estudio diferencial para precisar el diagnóstico presuntivo (SDFID-síndrome doloroso fosa ilíaca derecha); d) La demora en prescribir la cirugía – efectuada al 4° día – manteniendo un mero estado de alerta disminuyó las posibilidades de curación cuando era un diagnóstico razonable la apendicitis por ser una de las causas más frecuentes de abdomen agudo».

Sin embargo, el precedente reseñado no puede ser aplicado directamente al caso de autos, sin efectuar un concienzudo análisis de la situación fáctica analizada en ambos supuestos.En «Carranza.» el perito afirmó que «existe una premisa en los cirujanos de guardia, que cuando un cuadro de abdomen agudo que comienza como de origen médico y no responde adecuadamente a la medicación luego de un tiempo prudencial, tiene que ser explorado quirúrgicamente para determinar el origen y si es necesario efectuar la cirugía correspondiente». En ese caso existían diferencias sustanciales, se trataba de un paciente que había sido revisada en diversas oportunidades por los médicos demandados, no advirtiéndose el cuadro de apendicitis hasta que fue demasiado tarde, la patología tenía 3 días de evolución con tratamiento y sin mejoría cuando la atendió el médico demandado y no se adoptó la solución quirúrgica, además, la medicación prescripta fueron antibióticos, que sí interferían en la evolución del cuadro de apendicitis, conforme surge de la prueba rendida en aquél momento. De hecho, se analizó especialmente en aquella ocasión que si la dolencia no retrocedía y, existía la posibilidad que la medicación enmascarara el cuadro, el profesional debió haber explorado otras alternativas posibles y, no enviar la paciente a su casa. Ninguna de estas circunstancias se verifica en el presente caso, como se analizó en los párrafos precedentes.

Otro fallo que ha tratado un caso similar es el de autos n° 97.627, caratulados: «LOPEZ ADRIANA EVELINA EN J° 187.180/11.813 LOPEZ ADRIANA EVELINA C/ MUTUAL CLINICA SANTA ROSA Y OT. P/ D. Y P. S/ INC.», de fecha 18/06/10. En éste se condenó a los médicos demandados por mala praxis en un caso de apendicitis, revocando la sentencia de Cámara que había eximido de responsabilidad a los profesionales. Al analizar las pericias se consideró que uno de los peritos habían afirmado que la praxis de apendicitis aguda, es un cuadro de abdomen agudo de consulta frecuente en pacientes jóvenes, que puede tener una representación clínica muy variada.Se refirió igualmente que a la paciente no se le había indicado que debía necesariamente volver a controlarse y que se le prescribió la ingesta de antiespasmódicos o analgésicos se encuentran contraindicados en cuadros de abdomen agudo como el que presentaba la paciente. Ninguna de estas circunstancias se da en el caso que hoy se analiza, ya que aquí no se trata de una paciente joven, sino de una adulta de avanzada edad (70 años), por lo que no puede estimarse que para estos casos se trate de un cuadro de consulta frecuente, traspolando directamente las afirmaciones del perito médico de un caso a otro, ya que no se trata de casos iguales. Además, en el presente caso se le había indicado expresamente a la paciente que si no mejoraba el cuadro o empeoraba debía retornar al hospital, cosa que no hizo y se le indicó la ingesta de ranitidina y reliverán, no surgiendo de la prueba rendida que esta medicación sea contraindicada para el caso de apendicitis o tenga algún tipo de interferencia en su diagnóstico.

En relación al accionar médico desde la primera intervención quirúrgica de la paciente hasta su fallecimiento, el recurrente se agravia en esta instancia de que a la paciente no se la derivó a sala de terapia intensiva, sino a sala común y que no recibió un control de los médicos que la operaron en la primera oportunidad. Asimismo, sostiene que se omitió describir la salida de líquido fecaloideo y perforaciones multiformes en el ciego o se le perforó en la laparotomía exploratoria realizada a la Sra.Me rcado, ya que en el protocolo quirúrgico no se describieron complicaciones.

Todo ello no puede ser objeto de tratamiento en esta instancia sin violar el derecho de defensa de la parte accionada, ya que ninguna de estas circunstancias fueron invocadas al momento de demandar, oportunidad en la cual sólo se atribuyó a la accionante al error de diagnóstico y la mala praxis en que se habría incurrido por esta circunstancia.

Esta misma consideración impide variar la solución por el hecho de no contar con las radiografías invocadas por la parte demandada, o sus informes que podrían ser indicativos de broncoaspiración, ni con los dos electrocardiogramas, ya que, estos informes podrían arrojar luz sobre la actuación posterior de los médicos y atención brindada luego de las cirugías, circunstancias éstas que no han sido objeto de la demanda incoada.

Finalmente, el recurrente invoca a su favor el régimen de defensa del consumidor. Sin embargo, el déficit probatorio en relación a la actuación negligente de los profesionales intervinientes en la primera atención, que pone de resalto la Cámara para sentenciar el rechazo de la demanda, no es conmovido ni aun haciendo aplicación al caso del régimen tuitivo del consumidor, en tanto, no obstante el criterio general de interpretación emergente de los arts. 37 y 53 de la Ley 24.240, el accionante no se encuentra eximido de acreditar la existencia del hecho, al menos de forma indiciaria.

Es necesario no perder de vista que «El funcionamiento de las presunciones de responsabilidad, no releva jamás al damnificado de la carga de acreditar las circunstancias en que se produjo el hecho, el nexo causal entre el mismo y su atribución al demandado. Es decir que los litigantes deben probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción y, tal imposición, no depende de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso.Tal situación se vincula con la carga de la prueba – art. 179 del C.P.C.- , la que juega ante la insuficiencia probatoria. Únicamente entonces, es posible acudir a los principios sobre la carga de la prueba, por verse el juzgador en la necesidad de fijar quién deberá soportar las consecuencias dañosas y que se producen cuando quien debía probar, no lo ha conseguido». (OTERO CLARA EN J 110.797/10.866 OTERO CLARA C/ DISCO S.A. P/ D. Y P. S/ INC.», LS423-192, 10/03/2011). (citado en nro. 13036770060, CLINICA J.J. LLAVER EN J° 50.881/47.059 BARROSO IVANA C/ CLINICA J.J. LLAVER Y OTS. P/ ORDINARIO S/ INC- CAS., 28/04/2016) En este aspecto, la modificación al art. 53 de la LDC (Ley 26.361) que reconoce como antecedente la doctrina de las cargas probatorias dinámicas (conforme surge de la discusión parlamentaria de las modificaciones en el Senado de la Nación), no implica que se libere al consumidor de acreditar los extremos en que basa su pretensión (ya que no es tal el sentido de dicha doctrina). En efecto, la disposición sienta como eje central del desarrollo del proceso el principio de cooperación, de cuya consecuencia deviene la carga de aportar al proceso los elementos de prueba que se detenten, sin que ello implique una directa inversión del principio de la carga de la prueba y/o una aplicación en forma absoluta de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas que libere sin más de tener que acreditar sus dichos al consumidor. En efecto, el principio de colaboración procesal no pretende anular o restarle valor a las reglas de la carga de la prueba, sino sólo impedir que un litigante se beneficie en razón del aprovechamiento de la desventaja en la capacidad de acreditar un hecho y escatimar información al proceso (y por tanto al juez) que se encontraba en su dominio. (cfr. Quaglia, M.C., La carga de la prueba en el ámbito de las relaciones de consumo, DCCyE 2013 (octubre) , 85).

En autos no se ha acreditado el presupuesto necesario para atribuir responsabilidad a la demandada cual es la negligencia en la que ésta habría incurrido, por lo cual, la solución no varía por aplicación de la Ley de Defensa del Consumidor.

En virtud de todo lo expuesto, sostengo que la sentencia recurrida no se muestra absurda, ilógica ni alejada de las circunstancias objetivas de la causa. Podrá o no compartirse el resultado al que se arriba, pero en modo alguno puede afirmarse que el pronunciamiento sea arbitrario ya que conforme lo sostiene reiteradamente este Tribunal, para que una sentencia sea arbitraria debe incurrir en una omisión decisiva de valoración de la prueba o en su valoración arbitraria (LS 295-482). En el caso, no verificándose tal supuesto, la sentencia deberá mantenerse como acto jurisdiccional válido atento la excepcionalidad del recurso en examen.

Distinta es la solución que propongo en cuanto al agravio relativo a la imposición en costas, el cual, entiendo, debe ser acogido en esta instancia. Efectivamente, atento las particulares circunstancias del caso en estudio, deben ser impuestas en el orden causado en todas las instancias.

En este punto, esta Sala ha explicado que «la teoría de la derrota es insuficiente para justificar la imposición de costas frente a quien, con su demanda, persigue una razonada conclusión en punto a una mala praxis médica y las posibles responsabilidades emergentes para quienes actuaron (.).» (autos n° 13-00557944-3/1, caratulados: «GUEVARA DE ZAVARONI ELENA SILVIA EN J° 117.565 / 13-00557944-3 (010301-51663) GUEVARA DE ZAVARONI, ELENA SILVIA WALDINA C/ MENA, CESAR DANIEL Y OTS. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS P/ RECURSO EXT.DE INCONSTITUCIONALIDAD», 13/11/2017).

Cabe señalar, asimismo, que según lo ha admitido la jurisprudencia:»Cada caso de responsabilidad médica debe ser resuelto con total adecuación a las circunstancias particulares de la especie pues, con frecuencia, sólo con la abundante prueba que se produce y se debate en un proceso judicial puede salir a la luz la verdad de los hechos» (Conf. Cám. Nac. Civ. y Com., Sala 1, causa N° 640/99 «Peñaloza, Osvaldo José c/ Hospital Militar Central – Estado Nacional y otros s/Responsabilidad Médica», del 14/09/06).

Si bien no responden a la misma plataforma fáctica, esta Sala ya ha resuelto en precedentes anteriores la imposición de costas en el orden causado en casos de mala praxis médica («Marchena» del 23-06-03, autos N° 105.589 «Triunfo Seguros» del 19-03-13, «Ravalle», 21/06/2018, entre otros).

Ciertamente, en el caso en estudio corresponde imponer las costas en el orden causado atento que, si bien no resulta arbitrario sostener que no se encuentra acreditada la culpa médica, los actores pudieron creerse con razón para litigar dada la escasa información que surgía del libro de guardia, lo cual les impedía saber si los médicos habían obrado con la diligencia necesaria, máxime teniendo en cuenta que el diagnóstico presuntivo de gastroenteritis no coincidió con el de apendicitis, que finalmente se determinó sufrió la paciente, cuyo agravamiento ocasionó la muerte de ésta.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. LLORENTE y GARAY CUELI, adhieren al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. JULIO RAMÓN GOMEZ, DIJO:

Atento el modo como fue resuelta la cuestión anterior, corresponde admitir el recurso extraordinario interpuesto sólo en materia de imposición en costas, rechazando el resto de los agravios planteados. En consecuencia, deberá confirmarse la sentencia venida en examen, obrante a fs. 394/403, dictada por la Quinta Cámara en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, en los autos N° 254.142/53.152, caratulados «L., M. H.C/ HOSPITAL PRIVADO (HOSPITALES PRIVADOS DE MENDOZA S.A.) P/ DAÑOS Y PERJUICIOS», salvo en lo concerniente a la imposición en costas, que deberá disponerse en el orden causado, en todas las instancias.

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. LLORENTE y GARAY CUELI, adhieren al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTION EL DR. JULIO RAMÓN GOMEZ, DIJO:

Las costas deberán imponerse en el orden causado en todas las instancias, conforme lo expuesto en la primera cuestión.

En cuanto a los honorarios, teniendo en cuenta que toda la actuación profesional se ha desarrollado bajo la vigencia de la Ley 3641, corresponde regular honorarios de acuerdo a dicha normativa (CSJN, «Establecimiento Las Marías» , 04/09/18 y esta Sala en el fallo «Roitman» (01/10/2018).

Así voto.

Sobre la misma cuestión los Dres. JORGE PEDRO LLORENTE y DALMIRO GARAY CUELI, adhieren al voto que antecede.

Con lo que se dio por terminado el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

SENTENCIA:

Mendoza, 21 de Febrero de 2019.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva, R E S U E L V E :

I.- Admitir parcialmente el recurso extraordinario interpuesto, sólo en lo que respecta a la imposición en costas y rechazar el resto de los agravios planteados. En consecuencia, deberá confirmarse la sentencia venida en examen, obrante a fs. 394/403, dictada por la Quinta Cámara en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, en los autos N° 254.142/53.152, caratulados «L., M. H. C/ HOSPITAL PRIVADO (HOSPITALES PRIVADOS DE MENDOZA S.A.) P/ DAÑOS Y PERJUICIOS», salvo en lo concerniente a la imposición en costas.

II.- Imponer las costas en todas las instancias en el orden causado.

III.- Regular honorarios profesionales de la siguiente manera: a los Dres. Sergio Damian BAROCHOVIC, en la suma de PESOS.($.); S. Cristina MARTINEZ, en la suma de PESOS.($.); Ricardo Gabriel BAROCHOVICH, en la suma de PESOS.($.); Carlos H. Javier CRUZAT, en la suma de.($.) y Oscar Alfredo LUI, en la suma de .($.) (Art. 2, 3, 15 y 31 Ley 3641).

NOTIFIQUESE.

DR. JULIO RAMON GOMEZ

Ministro

DR. PEDRO JORGE LLORENTE

Ministro

DR. DALMIRO FABIÁN GARAY CUELI

Ministro

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