Categoría VIP: Los organismos recaudadores -A.F.I.P. y A.R.B.A. – deben ser objeto de una categorización diferenciada de acredores dentro del concurso preventivo

Partes: Starting Servicios S.R.L. s/ concurso preventivo

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial

Sala/Juzgado: D

Fecha: 25-oct-2018

Cita: MJ-JU-M-115719-AR | MJJ115719 | MJJ115719

Los organismos recaudadores deben ser objeto de una categorización diferenciada en el concurso preventivo.

Sumario:

1.-El cumplimiento de las pautas económicas fijadas para los organismos recaudadores -sin las cuales la obtención de su conformidad será inalcanzable- los coloca en un plano distinto del resto de los acreedores, a quienes el deudor concursado podría realizarles una propuesta de acuerdo de contenido diverso.

2.-Con relación al crédito de ARBA -nacido de las regulaciones previstas sustancialmente en la Ley 10.397 , con reformas de las Leyes 14.301 , 14.333 , 14.357 y 14.394 -, cabe aplicar la decisión ya adoptada por la Sala en la causa ‘Frigorífico General Belgrano S.A. s/ concurso preventivo’ (del 25.6.13), donde -tras rechazar su pretendida exclusión- se la categorizó de manera diferenciada, porque, prescindiendo de todo juicio referente a la validez constitucional de las mencionadas normas provinciales, todo parece indicar que ellas -al impedir la aceptación de quitas o esperas para casos como el presente- permiten a los organismos del Estado eludir la aplicación de las normas concursales que propician la libre negociación entre el deudor y sus acreedores.

3.-La única solución que concilia la necesidad de preservar el derecho de voto del organismo recaudador con la necesidad de que todos los acreedores habilitados por la Ley expresen su conformidad o disconformidad en torno a una propuesta de acuerdo que sea expresiva de condiciones económicas similares para todos ellos (arg. art. 43, segundo párr. , LCQ.), consiste -en casos como el sub examine en los que el deudor no ha categorizado de modo voluntario y especial al organismo fiscal- no en provocar su exclusión del elenco de acreedores llamados a integrar la doble mayoría del art. 45 , LCQ., sino en disponer su categorización oficiosa.

4.-La exclusión del voto de la AFIP pretendida por la concursada significaría una abrogación de la Ley, pues condicionaría la participación del organismo recaudador a la exclusiva voluntad de aquélla, quien lo eliminaría del elenco de los votantes al no categorizar especialmente a los respectivos créditos fiscales. Coetáneamente, ello importaría incumplir las previsiones del art. 45 de la LCQ., que -con escasas excepciones- requiere considerar la suma total de los créditos verificados y declarados admisibles.

5.-La no exclusión del derecho de voto de los organismos involucrados (ARBA y AFIP) debe hacerse de manera tal que no conduzca a un resultado que altere las bases regulares de formación y cómputo de la doble mayoría del art. 45 de la LCQ. Esto es así porque si se incluyera a esos organismos en la misma categoría que los otros titulares de créditos verificados o declarados admisibles, se obligaría al deudor a ofrecer al resto de los acreedores comprendidos en esa categoría una misma solución concordataria que la exigida respecto de tales organismos recaudadores, perdiéndose la flexibilidad negociadora con que el legislador pretende que se desarrolle el denominado período de exclusividad. La mejor solución es, entonces, proceder a la categorización ex oficio de los créditos fiscales de la AFIP y de ARBA, con la finalidad de posibilitar al deudor acordar libremente con el resto de sus acreedores y, paralelamente, permitirle cumplir las exigencias de los organismos recaudadores en cuestión, sin poner en riesgo la solución preventiva.

6.-Si ambos organismos (ARBA Y AFIP), por eventual incuria del deudor en categorizarlos especialmente, han quedado dentro de una categoría genérica, lo que corresponde es sujetarlas unilateralmente a un esquema que permita la negociación, bajo el prisma de las normas fiscales que ineludiblemente deben aplicarse.

7.-No debe verse en la categorización ex officio un exceso por parte del Tribunal, porque, de acuerdo a la doctrina del art. 42 de la LCQ., pueden los jueces, según su leal saber y entender, rechazar las categorías propiciadas por el deudor que sean irrazonables y reordenar los acreedores en otras categorías propuestas, o bien fijar categorías nuevas a los mismos fines, sin que la creación por el juez de una nueva categoría constituya un exceso de sus facultades susceptibles de nulidad.

8.-Si el juez debe dictar resolución fijando ‘definitivamente’ las categorías y los acreedores en ellas comprendidos, y si antes de ese acto jurisdiccional el síndico debe emitir ‘opinión fundada’ sobre ese agrupamiento de acreedores, parece que esa opinión del funcionario puede disentir con la propuesta del concursado, y que el ulterior juicio del magistrado puede coincidir con una, con otra, o con ninguna.

9.-La categorización ex post del fisco constituye una solución menos cruenta que la ‘exclusión de voto’ en virtud de que esta última conculca un derecho esencial, cual es el de formar parte de la ‘voluntad’ que acuerda o rechaza la solución concursal, mientras que la categorización tiende a preservar la solución preventiva, pero permitiendo que el acreedor vote en categoría separada, y si bien esto último alude a una categorización ex post a pedido de parte, no se advierten razones para no disponerla de oficio si, como ocurre en la especie, ello no coloca al deudor en situación de afrontar un compromiso económico que no ha elegido afrontar.

10.-No puede juzgarse improcedente la existencia de categorías ‘unipersonales’, siendo por el contrario fundado y razonable -aunque excepcional- crear una categoría de ese tipo para poder hacer valer en ella una propuesta de pago diferenciada; solución que especialmente ha sido propiciada respecto de los organismos recaudadores. N.R.: Sumarios elaborados por Ricardo A. Nissen.

Fallo:

Buenos Aires, 25 de octubre de 2018.

1. Vienen las presentes actuaciones para resolver las apelaciones interpuestas contra las resoluciones de fs. 1779/1781, 1919/1920 y 2040/2042.

(a) La concursada apeló las resoluciones de fs. 1779/1781 y 1919/1920 en las cuales el juez de primera instancia desestimó su pedido de exclusión de la base del cómputo de las mayorías (art. 45, LCQ) de la Administración Federal de Ingresos Públicos (A.F.I.P.) y la Agencia de Recaudación de la Provincia de Buenos Aires (A.R.B.A.), disponiendo una categoría especial para cada una de ellas.

Sus recursos de fs. 1787 y 2000, concedidos en fs. 1788 y 2001, fueron fundados en fs. 1795/1803 y 2007/2014 y recibieron réplica en fs. 1838/1839, 2022/2023 y 1841/1848.

(b) Por su parte, el Banco Supervielle S.A. apeló la decisión de fs. 2040/2042 en cuanto le impuso las costas de la incidencia allí resuelta (fs. 2047).

Los fundamentos del recurso fueron expuestos en fs. 2065/2070 y contestados en fs. 2072/2074 y 2076/2078.

2. La señora Fiscal ante esta Cámara dictaminó en fs. 3004/3007.

3. Por los fundamentos que a continuación se expondrán, los recursos de la concursada serán desestimados.

(a) Esta Sala tiene dicho que el cumplimiento de las pautas económicas fijadas para los organismos recaudadores -sin las cuales la obtención de su conformidad será inalcanzable- los coloca en un plano distinto del resto de los acreedores, a quienes el deudor concursado podría realizarles una propuesta de acuerdo de contenido diverso (esta Sala, 24.9.08, “Señal Económica S.A. s/concurso preventivo”; 25.6.13, “Frigorífico General Belgrano S.A.s/ concurso preventivo”).

Sobre tales bases, y con relación al crédito de ARBA -nacido de las regulaciones previstas sustancialmente en la ley 10.397, con reformas de las leyes 14.301, 14.333, 14.357 y 14.394-, cabe aplicar la decisión ya adoptada por la Sala en la causa “Frigorífico General Belgrano S.A. s/ concurso preventivo” (del 25.6.13), donde -tras rechazar su pretendida exclusión- se la categorizó de manera diferenciada. Porque, prescindiendo de todo juicio referente a la validez constitucional de las mencionadas normas provinciales, todo parece indicar que ellas -al impedir la aceptación de quitas o esperas para casos como el presente- permiten a los organismos del Estado eludir la aplicación de las normas concursales que propician la libre negociación entre el deudor y sus acreedores. Lo cierto y concreto del caso es que, en los hechos, la única solución que concilia la necesidad de preservar el derecho de voto del organismo recaudador con la necesidad de que todos los acreedores habilitados por la ley expresen su conformidad o disconformidad en torno a una propuesta de acuerdo que sea expresiva de condiciones económicas similares para todos ellos (arg. art. 43, segundo párrafo, LCQ), consiste -en casos como el sub examine en los que el deudor no ha categorizado de modo voluntario y especial al organismo fiscal- no en provocar su exclusión del elenco de acreedores llamados a integrar la doble mayoría del art. 45, LCQ, sino en disponer su categorización oficiosa, tal como lo ha hecho el Juez a quo.

En los términos indicados, la exclusión pretendida por la concursada significaría una abrogación de la ley, pues condicionaría la participación del organismo recaudador a la exclusiva voluntad de aquélla, quien lo eliminaría del elenco de los votantes al no categorizar especialmente a los respectivos créditos fiscales. Coetáneamente, ello importaría incumplir las previsiones del art.45 de la LCQ, que -con escasas excepciones- requiere considerar la suma total de los créditos verificados y declarados admisibles.

(b) En el contexto precedentemente establecido, la no exclusión de los organismos aquí involucrados (ARBA y AFIP) debe hacerse de manera tal que no conduzca a un resultado que altere las bases regulares de formación y cómputo de la doble mayoría del art. 45 de la LCQ. Esto es así porque si se incluyera a esos organismos en la misma categoría que los otros titulares de créditos verificados o declarados admisibles, se obligaría al deudor a ofrecer al resto de los acreedores comprendidos en esa categoría una misma solución concordataria que la exigida respecto de tales organismos recaudadores, perdiéndose la flexibilidad negociadora con que el legislador pretende que se desarrolle el denominado período de exclusividad.

La mejor solución es, entonces, proceder a la categorización ex oficio de los créditos fiscales de la AFIP y de ARBA, con la finalidad de posibilitar al deudor acordar libremente con el resto de sus acreedores y, paralelamente, permitirle cumplir las exigencias de los organismos recaudadores en cuestión, sin poner en riesgo la solución preventiva.

(c) En síntesis: si ambos organismos, por eventual incuria del deudor en categorizarlos especialmente, han quedado dentro de una categoría genérica, lo que corresponde es sujetarlas unilateralmente a un esquema que permita la negociación, bajo el prisma de las normas fiscales que ineludiblemente deben aplicarse.

(d) Por cierto, no debe verse en la categorización ex officio un exceso por parte del Tribunal. Porque, de acuerdo a la doctrina del art.42 de la LCQ, pueden los jueces, según su leal saber y entender, rechazar las categorías propiciadas por el deudor que sean irrazonables y reordenar los acreedores en otras categorías propuestas, o bien fijar categorías nuevas a los mismos fines, sin que la creación por el juez de una nueva categoría constituya un exceso de sus facultades susceptibles de nulidad.

Como lo señaló esta Sala con anterior integración al conocer en un recurso de apelación deducido contra una sentencia que había impuesto oficiosamente una categoría de acreedores, si el juez debe dictar resolución fijando “definitivamente” las categorías y los acreedores en ellas comprendidos, y si antes de ese acto jurisdiccional el síndico debe emitir “opinión fundada” sobre ese agrupamiento de acreedores, parece que esa opinión del funcionario puede disentir con la propuesta del concursado, y que el ulterior juicio del magistrado puede coincidir con una, con otra, o con ninguna (esta Sala, 30.3.99, “Listas Argentinas S.A. s/conc. prev. s/incid. apel. art. 250 CPCC”).

Análogamente, se ha observado que la categorización ex post del fisco constituye una solución menos cruenta que la “exclusión de voto” en virtud de que esta última conculca un derecho esencial, cual es el de formar parte de la “voluntad” que acuerda o rechaza la solución concursal, mientras que la categorización tiende a preservar la solución preventiva, pero permitiendo que el acreedor vote en categoría separada (conf. Barreiro, Marcelo, Modificabilidad de la categorización de los créditos, Revista de Derecho Concursal Zeus, t. III, Rosario, 2000, pág.47). Y si bien esta última opinión alude a una categorización ex post a pedido de parte, no se advierten razones para no disponerla de oficio si, como ocurre en la especie, ello no coloca al deudor en situación de afrontar un compromiso económico que no ha elegido afrontar.

En fin, no puede juzgarse improcedente la existencia de categorías “unipersonales”, siendo por el contrario fundado y razonable -aunque excepcional- crear una categoría de ese tipo para poder hacer valer en ella una propuesta de pago diferenciada; solución que especialmente ha sido propiciada respecto de los organismos recaudadores (esta Sala, 2.8.16, “Agroindustrias Río Tercero s/ concurso preventivo” y sus citas).

Por lo tanto, no se aprecia la concurrencia de razones que justifiquen acoger el recurso interpuesto por la concursada ni para, por consiguiente, modificar las resoluciones apeladas conforme a sus pretensiones.

4. Respecto del recurso interpuesto por el Banco Superville S.A., la Sala ha dicho reiteradamente que carece de concreción el gravamen derivado de una imposición de costas sin regulación de honorarios (21.2.17, “Comcenter S.A. s/ quiebra s/ incidente de revisión promovido por la Fiscalía de Estado de la Provincia de Buenos Aires”; 11.2.16, “Luna, Eduardo Herminio s/ quiebra”; 27.8.15, “Talleres Metalúrgicos Miloz Gutierrez s/ quiebra s/ incidente de revisión promovido por AFIP”; 18.5.11, “Banco Santander Río S.A. c/ De La Parra, Daniel Enrique s/ ejecutivo”; 16.3.10, “OSPLAD s/ concurso preventivo s/ incidente de prescripción promovido por la concursada al crédito de AFIP”; 17.2.10, “Brisanoff, Marcos Juan c/ Musto, María Laura y otro s/ ejecutivo”; 1.11.09, “Ledsen SRL s/ concurso preventivo s/ incidente de verificación promovido por AFIP”; 29.4.08, “Servi Grúas H. V.SRL c/ Braga, Rafael Gaspar y otro s/ ejecutivo”; entre muchos otros).

Por lo tanto, la cuestión recién resultará eventualmente susceptible de revisión en segunda instancia cuando sean fijados los honorarios profesionales, ya que cumplida esa necesaria condición podrá decidirse con la ventaja de que la causa sea examinada integralmente (esta Sala, 19.6.14, “Industrias Argentina Man S.A. c/ Fronteras, Daniel y otros s/ ordinario”; 17.2.14, “Sánchez, Jorge Luis s/quiebra s/incidente de verificación de crédito por Banco Hipotecario S.A.”).

5. Por los fundamentos que anteceden, y oída la señora Fiscal General, se RESUELVE:

(i) Rechazar los recursos de fs. 1787 y 2000, confirmando las decisiones de fs. 1779/1781 y 1919/1920 en lo que fue materia de agravios, con costas a la apelante vencida (arts. 68/69, Cpr.).

(ii) Diferir el tratamiento sobre la admisibilidad formal y eventual procedencia material del recurso de fs. 2047 para el momento procesal oportuno.

6. Cúmplase con la comunicación ordenada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (ley 26.856 y Acordadas 15 y 24/13) y notifíquese electrónicamente. Fecho, devuélvase la causa, confiándose al magistrado de primera instancia proveer las diligencias ulteriores (art. 36 inc. 1º, Cpr.).

El Juez Pablo D. Heredia no interviene por hallarse en uso de licencia (RJN 109).

Gerardo G. Vassallo

Juan R. Garibotto

Julio Federico Passarón

Secretario de Cámara