La acción de revocación por dolo (art. 38 de la L.C.)

Autor: Gerbaudo, Germán E.

Fecha: 4-feb-2019

Cita: MJ-DOC-13790-AR | MJD13790

Sumario:

I. Introducción. II. Textos legales. III. Análisis de las normas. 1. Concepto de dolo. 2. Trámite. 3. Juez competente. 4. Legitimados. 5. Plazo para interposición de la acción. 6. Naturaleza del plazo. 7. Carga de la prueba. 8. Perención de instancia. 9. Cumplimiento del acuerdo. 10. Apelabilidad. 11. ¿Sólo se refiere al dolo acaecido en la verificación tempestiva o en cualquier otro mecanismo de incorporación al pasivo concursal? III. Conclusiones.

Doctrina:

Por Germán E. Gerbaudo (*)

I. INTRODUCCIÓN.

La acción por dolo contemplada en el art. 38 de la L.C. reconoce su origen jurisprudencial. La irrevisabilidad de la sentencia de verificación de créditos no es absoluta en razón de que puede ser revisada en caso de que exista cosa juzgada fraudulenta. En consecuencia, las sentencias que declaran verificado, admisible o no admisible pueden ser revisadas por dolo.

En este trabajo analizamos la revisión de la sentencia de verificación por invocación de dolo que se encuentra reglada en el art. 38 de la L.C. y que tipifica junto al art. 37 la acción conocida en el derecho procesal como revocación de la cosa juzgada fraudulenta (1).

II. TEXTOS LEGALES.

El art. 37 de la L.C. en su primera parte refiere a los efectos de la sentencia de verificación de créditos indicando que «La resolución que declara verificado el crédito y, en su caso, el privilegio, produce los efectos de cosa juzgada, salvo dolo».

El art. 38 de la L.C. bajo la designación de «Invocación de dolo. Efectos» establece que «Las acciones por dolo a que se refiere el artículo precedente tramitan por vía ordinaria ante el juzgado del concurso, y caducan a los NOVENTA (90) días del la fecha en que se dictó la resolución judicial prevista en el artículo 36. La deducción de esta acción no impide el derecho del acreedor a obtener el cumplimiento del acuerdo, sin perjuicio de las medidas precautorias que puedan dictarse».

III. ANÁLISIS DE LA NORMAS.

1. CONCEPTO DE DOLO.

Los arts. 37 y 38 de la L.C. aluden a un vicio específico que es el dolo. El dolo es el fundamento de la revisión de la sentencia que declara verificado, admisible o inadmisible un crédito.

El concepto de dolo viene dado por el art.271 del Código Civil y Comercial de la Nación que bajo el acápite de «acción y omisión dolosa» expresa que «Acción dolosa es toda aserción de lo falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee para la celebración del acto. La omisión dolosa causa los mismos efectos que la acción dolosa, cuando el acto no se habría realizado sin la reticencia u ocultación».

Señala Maria Cristina De Césaris que «el hecho doloso debe referir a un engaño cometido durante el proceso de verificación que ha gravitado decisivamente en el pronunciamiento judicial al punto de permitir se admita un crédito inexistente o por un monto mayor o menor al que corresponde, o asignándole un privilegio que no tiene» (2).

El dolo invocado debe haberse conocido una vez vencido el plazo del art. 34 de la L.C. para observar los pedidos de verificación de créditos. Al respecto, Héctor O. Chomer sostiene que «el límite para la procedibilidad de tal acción reside en que la atribución de dolo que funde tal revisión solo puede consistir en hechos o basarse en elementos o antecedentes no conocidos por el revisante al momento de transitar el período regular de insinuación, sino que solo podrán alegarse aspectos sobrevivientemente conocidos a dicho tiempo; esto es: luego de las etapas en que pudo proponerse tempestivamente la insinuación en el plano concursal» (3).

Por eso el dolo que funda esta acción es un dolo o fraude procesal. En tal sentido, Héctor O.Chomer indica que «el dolo aparecería dirigido a impugnar la cosa juzgada írrita, mas que al que hubiera sido utilizado como engaño durante el negocio o vínculo preexistente de las partes; y, además, porque la norma trata de evitar el engaño procesal mas que reparar las omisiones en las que hubiera incurrido el revisante, que bien pudo alegarlo en la etapa de insinuación» (4). De manera similar, Aída Kemelmajer de Carlucci sostiene que «los hechos dolosos deben haberse consumado durante el proceso verificatorio y haber gravitado decisivamente en el pronunciamiento judicial que se cuestiona; o sea, se trata de un típico dolo procesal y no del dolo en el acto jurídico originario; se trata de un engaño realizado durante el trámite tempestivo de verificación de créditos dispuesto por el artículo 32 y ss. LC disimulando la realidad, con el fin de obtener un pronunciamiento favorable» (5).

2. TRÁMITE.

Tramitan por la vía ordinaria, es decir, queda descartada la vía incidental y se impone una juicio de conocimiento pleno.

3. JUEZ COMPETENTE.

Se interpone y tramita por ante el juez del concurso, quien es el que ha dictado la sentencia atacada.

4. LEGITIMADOS.

Pueden interponer esta acción el concursado y los acreedores verificados, declarados admisibles e inadmisibles, siempre que hayan conocido el vicio después de la verificación.

Al igual que en la revisión se discute la legitimación del síndico. Parte de la doctrina reconoce la legitimación de dicho funcionario (6); en tanto, que otros autores la desconocen con los fundamentos por los que se descarta la legitimación del síndico para incoar la revisión (7).

5. PLAZO PARA INTERPOSICIÓN DE LA ACCIÓN.

La acción debe interponerse hasta los 90 días contados desde la fecha en que se dictó la resolución de verificación. Es decir, el plazo se computa desde que se sentenció y no desde el momento en que se conoció el vicio.Se debate si el plazo de 90 días es de días corridos o hábiles judiciales.

Prevalece la tesis que considera que se trata de un plazo procesal y que por lo tanto debe computarse por hábiles judiciales (8).

Se trata de un plazo breve que se funda en la necesidad de dotar de seguridad a los acuerdos concursales y al salvataje de la empresa.

6. NATURALEZA DEL PLAZO.

Se trata de un plazo de caducidad. Por lo tanto, no puede ser suspendido ni interrumpido. No necesita ser invocado por el beneficiario y el juez lo debe hacer valer de oficio desestimando la demanda interpuesta fuera del plazo (9).

7. CARGA DE LA PRUEBA.

En principio la prueba del dolo incumbe a quien lo alega dado que aquel no se presume (10). No obstante, existe doctrina que considera que la misma recae sobre el acreedor controvertido que debe demostrar la inexistencia de dolo. En tal sentido se expresa que «es aplicable, en forma analógica, la doctrina judicial elaborada en torno a la acción de simulación que sostiene que quien afirma la validez de un negocio cuya existencia es impugnada, no puede limitarse a adoptar una conducta procesal pasiva, sino que debe traer a la causa los elementos que confirmen la veracidad del negocio y tratar de convencer al órgano judicial que su proceder fue serio y honesto» (11).

8. PERENCIÓN DE INSTANCIA.

La acción por dolo es susceptible de perención ante la inactividad procesal. Entendemos que siendo una acción concursal se aplica el plazo de tres meses previsto en el art. 277 de la L.C.

9. CUMPLIMIENTO DEL ACUERDO.

El artículo que analizamos dispone que la deducción de la acción no impide el derecho del acreedor a obtener el cumplimiento del acuerdo, sin perjuicio de las medidas precautorias que pudieran dictarse.En consecuencia, el concursado deberá pagar la cuota concordataria, pero si su derecho tiene verosimilitud puede trabar un embargo preventivo (12). Las medidas cautelares pueden ser dispuestas a pedido de parte o de manera oficiosa por el juez (13).

Del mismo modo nada impide que el acreedor cuyo crédito está siendo controvertido por la acción de revocación por dolo integre el cómputo de las mayorías. En tal sentido se expresó que «si verificado un crédito el fallido promueve acción de dolo, ello no impide que dicho crédito sea computado a los fines de participar en la aprobación de la propuesta de acuerdo presentada por el deudor, y por ello mal puede resultar excluido del computo de las mayorías de personas o de capital, ya que el acreedor puede hasta pedir el cumplimiento del acuerdo, e incluso el fallido puede solicitar medidas cautelares» (14).

10. APELABILIDAD.

La sentencia que se dicte en el trámite de la acción por dolo es impugnable por los recursos previstos en los Códigos de Procedimiento locales.

11. ¿SÓLO SE REFIERE AL DOLO ACAECIDO EN LA VERIFICACIÓN TEMPESTIVA O EN CUALQUIER OTRO MECANISMO DE INCORPORACIÓN AL PASIVO CONCURSAL?

Es esta otra cuestión de trascendente debate. La doctrina se interroga si sólo se refiere al dolo ocurrido en la verificación tempestiva o comprende también el ocurrido en cualquiera de los procedimientos de incorporación al pasivo concursal.

Mayoritariamente la doctrina se inclina por la tesis restrictiva. Por lo tanto, quedarían excluidos de este remedio excepcional la verificación tardía (art. 56 de la L.C.), los procesos que se hubieran continuado por ante el juez natural (arts. 21 y 133 de la L.C.) y el procedimiento de pronto pago (arts. 16 y 183 de la L.C.) (15).

III. CONCLUSIONES.

1. La acción de revocación por dolo prevista en el art. 38 de la L.C. es un mecanismo excepcional.La norma consagra un instituto que nace en la jurisprudencia y que en el derecho procesal se conoce como revocación de la cosa juzgada fraudulenta.

2. El concepto de dolo resulta del art. 271 del Código Civil y Comercial.

3. Debe tratarse de un dolo o fraude procesal. Por lo tanto el dolo invocado debe haber sido sobreviniente al período de verificación de créditos.

4. El plazo de 90 días es un plazo de caducidad y se computa por días hábiles judiciales. Además, se computa desde el día en que se dictó la sentencia de verificación y no desde el momento que se conoció el vicio.

5. La prueba del dolo incumbe a quien lo alega.

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(1) ARDUINO, Augusto H.L.: El concilium fraudis y la flezibilización de la doctrina «Traslíneas» y «Difry» en materia de verificación de créditos, en DCCyE 2013 (Octubre), p. 45.

(2) DE CÉSARIS, María C.: La verificación de créditos en el proceso concursal, Rosario, Nova Tesis, 2011, p. 68.

(3) CHOMER, Héctor O.: La acción de dolo para la revocación de la cosa juzgada írrita en la verificación de créditos, en L.L. 2006-E, p. 104 2; CHOMER, Héctor O., La revisión por dolo no es herramienta para superar olvidos ni yerros, en DCCyE 2011 (Junio), p. 89.

(4) CHOMER, Héctor O.: La revisión…, cit., p. 89.

En una posición contraria se sostiene que el dolo pudo acaecer antes o durante el proceso, con lo cual se entiende que el dolo podría comprender también el dolo que vicia el acto jurídico (Véase: QUINTANA FERREYRA, Francisco, Concursos, Buenos Aires, Astrea, t. I, 1988, p. 445; GALÍNDEZ, Oscar: Verificación de créditos, 3º ed., Buenos Aires, Astrea, 2001, p. 312; GRAZIABILE, Darío J.: Manual de concursos, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2015, E-book). También esta tesis amplia es sostenida por alguna jurisprudencia. Así se sostuvo que «la acción regulada por el art.38 de la ley 24522 comprende tanto a los actos ejecutados en el proceso de la verificación de créditos como a los ejecutados con anterioridad, incluso si fueran vinculados al negocio jurídico celebrado entre deudor y acreedor, pues una solución contraria, atenta contra la finalidad de la vía mencionada, cual es la posibilidad de revocar la cosa juzgada fraudulenta y que el delito comprobado no rinda frutos» (Véase: CNCom., Sala D, «Vidal, Guillermo Eduardo y otro c/ Sucesión de Rodríguez, Juan Carlos s/ ordinario», en E.D. 260-399 cita on line Ar/Jur/47007/2014).

(5) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída: Cosa juzgada y procedimientos concursales en la jurisprudencia del nuevo milenio, en Academia Nacional de Derecho 2010 (junio), p. 5.

(6) CASADÍO MARTÍNEZ, Claudio: Insinuación al pasivo concursal, 2º ed., Buenos Aires, Astrea, 2007, p. 390; CHOMER, Héctor O. y SÍCOLI, Jorge S., Ley de concursos y quiebras. 24.522, 1° ed., Buenos Aires, La Ley, 2009, p. 69.

(7) GRAZIABILE, D., op. cit.

(8) BARACAT, Edgar J., Revocación de cosa juzgada por dolo en el procedimiento verificatorio. ¿La pretensión autónoma de nulidad por cosa juzgada írrita o fraudulenta en la verificación de créditos?, en J.A. 2005-IV-1137; CASADÍO MARTÍNEZ, Claudio: Insinuación al pasivo concursal, 2º ed., Buenos Aires, Astrea, 2007, p. 388; DE CÉSARIS, M., op. cit., p. 68; TRUFFAT, E. Daniel: La acción por dolo en materia concursal, en DCCyE 2013 (octubre), p. 33; CHOMER, Héctor O., comentario al art. 38 de la L.C., en «Concursos y quiebras», Chomer, Héctor O. -Director-, Frick, Pablo D. -Coord.-, Buenos Aires, Astrea, t. I, 2016, p. 758. En contra, considerando que el plazo se cuenta por días corridos, argumentándose que ello es así porque el plazo no se vincula con el ejercicio de ninguna facultad procesal sino con la pérdida de un derecho dotado de acción, véase: HEREDIA, Pablo D.: Tratado exegético de derecho concursal, Buenos Aires, Ábaco, t. I, 2000, p.791.

(9) En el régimen del art. 39 de la ley 19.551 era un plazo de prescripción. La acción prescribía al año de concluida la junta de acreedores.

En la jurisprudencia ya vigente la actual ley 24.522 se sostuvo claramente que el plazo de 90 días no es un plazo de prescripción sino de caducidad y como tal no es susceptible de suspensión o interrupción (véase: CNCom., Sala E, «Artes Gráficas Varela Hnos. S.A. c/BBVA Banco Francés S.A.», 13/06/2007, en la leyonline, cita on line 70040794).

(10) FARINA, Juan M. y FARINA, Guillermo V.: Concurso preventivo y quiebra, Buenos Aires, Astrea, t. I, 2008, p. 465.

(11) ARDUINO, A., El concilium fraudis…, cit., p. 45. En similar sentido: ARDUINO, Augusto H.L., Invocación de dolo. Condiciones de procedencia, en J.A. 17/02/2010, cita on line 0003/014859.

(12) RIVERA, Julio C.: Instituciones de derecho concursal, 1º ed. Santa Fe, Rubinzal Culzoni, t. I, 1996, p. 272.

(13) GEBHARDT, Marcelo: Ley de concursos y quiebras, Buenos Aires, Astrea, t. I, 2008, p. 192.

(14) C. Civ., Com. y Contencioso Administrativo de Villa María, Córdoba, «Olivera, Elba J. s/ quiebra indirecta», 10/10/2012, cita on line Ap/Jur/2692/2012.

(15) DE CÉSARIS, M., op. cit., p. 69.

(*) Abogado (UNR). Doctor en Derecho (UNR). Magister en Derecho Privado (UNR). Especialista en Derecho de Daños (UCA). Profesor adjunto de Derecho de la Insolvencia, Facultad de Derecho (UNR). Presidente del Instituto de Derecho Concursal (Colegio de Abogados de Rosario). Secretario Académico de Posgrado (Facultad de Derecho, UNR).