Lo que se infectó fue la demanda: Rechazan daños derivados de una cirugía plástica, ya que las infecciones se produjeron dos meses después de la intervención

Partes: R. Q. M. E. c/ L. R. R. y otros s/ daños y perjuicios – resp. prof. medicos y aux.

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: B

Fecha: 10-dic-2018

Cita: MJ-JU-M-116292-AR | MJJ116292 | MJJ116292

Se rechaza la demanda por los daños derivados de una cirugía plástica, ya que la infección en la herida se produjo dos meses después de la intervención, por lo que no puede inferirse que se originara en dicha cirugía.

Sumario:

1.-Corresponde rechazar la demanda por indemnización por los daños y perjuicios que la actora sostuvo le produjera la atención médica que recibiera de los demandados luego de someterse a una cirugía plástica denominada lipoaspiración con dermolipectomía y lipotransferencia (consistente en la eliminación de exceso de piel y grasa del abdomen, con restauración de la pared muscular) para mejorar su silueta, ya que no hay una sola prueba que indique directamente o, al menos, permita inferir que la infección en la herida quirúrgica que sufriera se originara en el acto de la cirugía, máxime cuando la primera manifestación de la existencia de dicha infección se produce casi dos meses después de que la actora fuese intervenida quirúrgicamente.

Fallo:

Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 10 días del mes de diciembre de dos mil dieciocho, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala B, para conocer en los recursos interpuestos en los autos caratulados: “R. Q. M. E. c/ L. R. R. y otros s/ Daños y perjuicios – Resp. prof. médicos y aux.” (Expte. N° 48.774/2010/CA1), respecto de la sentencia de fs. 946/957, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Señores Jueces Doctores: R. PARRILLI – CLAUDIO RAMOS FEIJOO – OMAR DIAZ SOLIMINE -.

A la cuestión planteada, el doctor Parrilli dijo:

I.- M. E. R. Q. demandó a R. R. L. y “Sanatorio San Andrés” pretendiendo una indemnización por los daños y perjuicios que dijo le produjera la atención médica que recibiera de los nombrados. Citó en garantía a “Seguros Médicos S.A.” en los términos del art. 118 de la ley 17.418. Según dijo, para mejorar su silueta, que resultaba decaída a causa de presentar dos colgajos en su zona abdominal, decidió someterse a una cirugía plástica denominada lipoaspiración con dermolipectomía y lipotransferencia (consistente en la eliminación de exceso de piel y grasa del abdomen, con restauración de la pared muscular) para lo cual contrató los servicios del Dr. R. L. quien, luego de explicarle la sencillez de la operación, acordó realizar aquélla el día 26 de septiembre de 2008 en la clínica “San Andrés” de de San Martín, Provincia de Buenos Aires. Expuso que “. inmediatamente después de la operación, comenzó a sentir una fuerte picazón, hormigueo, dolor y ganas de vomitar. La herida supuraba entre los puntos un líquido con sangre. El Dr. L. le dijo que esto era normal y le colocó una faja.Le indicó reposo y que usara una gran cantidad de apósitos, que tomara Trental 400 y analgésicos. A pesar que se encontraba con fiebre, dolor y nauseas, la envió a su domicilio” (f. 121, cuarto pfo).Afirmó que, no obstante haber cumplido todas las indicaciones del demandado, la herida no cicatrizaba.

Asevera que a los veinte días de la operación aún no se le habían extraído los puntos porque la herida continuaba “medio abierta” y siguió con fuertes dolores y malestar hasta que el día 15 de noviembre de 2008 sufrió un desmayo en su lugar de trabajo por lo que fue trasladada para su asistencia al Sanatorio Anchorena donde fue atendida por el Dr. Julio Rivera Ivanoff, quien le informó que su herida “presentaba un proceso infeccioso de considerable tiempo de evolución” y la medicó con “Cefalexina 500”. Dice que allí descubrió que la cicatriz de la cirugía practicada por L. “le llegaba hasta la espalda, estaba notoriamente torcida y era estéticamente inaceptable”. Refiere que al día siguiente concurrió al consultorio de L., quien decidió rotar el antibiótico que le habían recetado en el Sanatorio Anchorena, sin darle mayores explicaciones, por lo que decidió hacerse atender en lo sucesivo por otros médicos para su curación, hasta que en el año 2010 se realizó una nueva intervención quirúrgica para mejorar el aspecto con el que había quedado, luego de la cirugía realizada por el aquí demandado.

Sustentó la responsabilidad de este último en que incumplió una obligación de resultado. Además, dijo que “la mala praxis padecida por la actora puede dividirse entonces en dos etapas”. Por un lado, una deficiente práctica al momento de realizarse la cirugía, que le provocó una lesión deformante que la acompañará de por vida y por otro un error de diagnóstico, falta de atención y tratamiento, en relación con la infección que sufriera la herida.En lo que concierne al sanatorio demandado le atribuyó haber contraído la infección intrahospitalaria que produjera las complicaciones en el cierre de su herida quirúrgica. Estimó el monto de los daños patrimoniales y extrapatrimoniales sufridos en $ 164.570, o lo que en más o en menos surgiera de la prueba, más intereses.

A su turno, la aseguradora citada en garantía contestó la citación en garantía reconociendo la coberturade los demandados con los límites que surgen de la póliza agregada a fs. 157/205.

Por su parte, Sanatorio San Andrés y L. negaron la responsabilidad que se les atribuyera en sus contestaciones agregadas a fs.257/295 y fs.300/328.

II.-En la sentencia obrante a fs. 946/957, luego de afirmar que no hay evidencia de que la infección sufrida por la actora, en la herida quirúrgica, tuviera origen en el acto quirúrgico y que los peritos médicos no detectaron un obrar antijurídico, en la actuación del médico R. R. L., el Sr. Juez de la anterior instancia, rechazó la demanda interpuesta por M. E. R. Q. contra R. R. L.; “Sanatorio San Andrés” y la aseguradora “Seguros Médicos S.A.”. Las costas fueron impuestas en el orden causado (ver f.956 vta, punto “G”).

Contra dicha sentencia, interpusieron recursos a fs. 960, p. 1 el apoderado del “Sanatorio San Andrés SRL” y “Seguros Médicos S.A.” y a f. 964, p 2° el apoderado de R. R. L., los cuales fueron declarados desiertos a f.

1022 punto III, por no presentarse las correspondientes expresiones de agravios.

Por su parte, R. Q. interpuso recurso de apelación por intermedio de su apoderado a f.966, quien lo sostuvo con la expresión de agravios agregada a fs.1003/1011, cuyo traslado se contestó a fs.1015/1019 por el demandado L. y a f.1021 por la aseguradora citada en garantía.

III.-Antes de realizar el encuadre jurídico del caso y examinar los agravios, cabe aclarar que no se discute en esta instancia que, tal como lo decidiera el Sr. Juez, sucedido el hecho dañoso durante la vigencia del Código Civil, texto según decreto-ley 17.711, el caso debe juzgarse de acuerdo a sus disposiciones (cfr. art. 7° del CCyC) y, en ese sentido, se ha expedido la Sala en casos análogos (cfr. mi voto en autos: “D. A. N. y otros c/ Clínica Modelo Los Cedros SA y otros s/daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux”. (47177/2009) del 6-8-2015).

Por otra parte, considero oportuno aclarar que los jueces no estamos obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (ver CSJN, “Fallos”: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225, entre otros); asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador referir en la decisión todas las pruebas agregadas, sino únicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto (art. 386, in fine, del ritual; CSJN, “Fallos”: 274:115; 265:252).

Finalmente, debo decir que en este tipo de procesos hay dos pruebas que adquieren especial relevancia. Una es la pericial médica, ya que el informe del experto importa un análisis razonado con bases científicas y conocimientos técnicos (cfr. esta Sala, mi voto, in re “A.D.L, O c/ A.F.F. y de B.H.F. y otros s/ daños y perjuicios” , exp.n° 31501/2002 del 27 de mayo de 2016 y sus citas) y la otra es la historia clínica pues sus constancias permiten observar la evolución médica del paciente y coopera para establecer la relación de causalidad entre el hecho de la persona o de la cosa y el daño (CSJN, 04/09/2001, LA LEY 2002-A- 731).

IV.-La regla que rige la actividad de los médicos en cuanto a su responsabilidad es la de la culpa, y la diligencia exigible es una diligencia especializada (la denominada lex artis), que puede variar con la especialidad de que se trate, no la ordinaria (cfr. arts.512, 902 y 909 del Código Civil).

Este parámetro de actuación, se corresponde con la naturaleza de la actividad médica y la incertidumbre de su resultado, que se presenta incluso en las cirugías plásticas sean “reparadoras” o de “puro embellecimiento” – como sería en este caso- porque las reacciones del cuerpo humano -aunque respondan a un patrón de conducta- son pasibles de imponderables que torna insegura toda conclusión.

De manera que bien se ha dicho que, si sostuviéramos que la obligación del médico constituye una obligación de resultado – como dijo la actora al demandar y repitió, con menos convicción, en su expresión de agravios – se estaría aceptando que la promesa del médico se efectuó en violación de la ley 17.132 (ver CNCiv., Sala I del 30/03/90, púb. LL, 1991-A-142, voto en disidencia del Dr. Ojea Quintana; CNCiv Sala A, del 07/12/94, púb JA 1995-IV-396; íd., 16/07/04, púb. JA, 2004-IV-711, en ambos casos con primer voto del Dr. Molteni; Vázquez Ferreyra, R.A., “Daños y Perjuicios en la Cirugía Plástica:

Obligaciones de medios o de resultado”, JA, 1995-IV-396; y del mismo autor, “Ausencia de responsabilidad de los cirujanos plásticos que llevaron adelante una cirugía de nariz”, JA, 2004-IV-714) por lo que la Sala, sin desconocer la relatividad de la clasificación, considera que, en casos como el presente, estamos frente a una obligación de medios (cfr. 23-11-2005, “Ayam, Alicia Mónica c/ Fernández Humble, Raúl s/ Daños y Perjuicios”, Expte. Libre N° 390.230, con primer voto del Dr. Mizrhai, publicado en Gaceta de Paz, Año LXXI, n° 3406, 27/4/2006, p. 1 y ss.; Infobae.com, del 13/2/2006; elDial.com AA3133; Uol Noticias, del 13/2/2006; “Berard de Meligrana, María Beatriz c/ Medicus S.A. y otro s/ daños y perjuicios”, del 08-04-2008, Expte. Libre N°472.151, ED, del 3-5- 2010, LLonline).

Queda así, en lo que concierne al médico R. R. L., configurada una responsabilidad subjetiva que exigirá, para que proceda el resarcimiento de los perjuicios sufridos, acreditar no sólo que aquéllos han existido, sino la relación de causalidad entre el obrar negligente de aquel a quien se imputa su producción y tales perjuicios (cfr. CSJN Fallos: 310:2467; 312:2527 disidencia del juez Fayt; 315:2397 y 325:798).

En cuanto a la responsabilidad del “Sanatorio San Andrés”, fundada en que la actora se habría infectado allí por un “virus hospitalario”, deberá probarse el incumplimiento del deber de seguridad que le incumbía a ese centro médico (art. 1198 CC y art. 5 ley 24.240) y el vínculo causal con el daño producido.

Respecto a dicho vínculo, entran en juego dos cuestiones que deben necesariamente deslindarse:la causalidad material, por un lado; y la causalidad jurídica, por el otro.

La causalidad puramente material -la imputatio facti- se presenta cuando un determinado daño puede ser imputado objetivamente a una persona; sencillamente se verifica una relación causal entre un antecedente y un consecuente y, en función de ella, se determina entonces que el daño acontecido es consecuencia de un hecho determinado (ver Carranza Latrubesse, Gustavo, “Responsabilidad médica y causalidad”, LL, 2003-E-1031; Orgaz, Alfredo, “La relación de causalidad entre el acto ilícito y el daño”, LL, “Páginas de Ayer”, Nº 4-2003, p. 23 y sigtes.).

La imputatio facti comportaría -en el caso de la práctica médica- la llamada iatrogenia, entendida ésta no como la interpreta cierta doctrina (ver Costa, Enzo Fernando, “La interrupción del nexo causal en la responsabilidad médica”, ED, 159-1041), sino en un sentido amplio, como surge claramente del diccionario de la lengua y se corresponde con su etimología; o sea la alteración del estado del paciente producida por el obrar del médico, cualquiera sea su causa (ver Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, ps. 766 y 842, vigésima segunda edición, Madrid 2001; Moliner, María, “Diccionario del uso del Español”, t. II, p. 80, ed. Gredos, Madrid, 1991). Es por eso que si bien toda mala praxis en general lleva implícita una iatrogenia, ésta no necesariamente se ha de producir por aquélla.La patogenia o las consecuencias negativas que sufre el paciente podrán tener origen en su propia predisposición, constitución o sensibilidad; vale decir, en sus factores individuales, de manera que la intervención del galeno lo que hace es disparar o poner en marcha elementos patológicos que hasta ese momento estaban latentes en aquél.

Desde la mencionada perspectiva, pues, claro está que se podría decir que la labor desplegada por el galeno y el sanatorio emplazado -esto es, la intervención quirúrgica practicada en ese lugar- constituye un elemento o condición material que desencadenaron los daños; habida cuenta que, de no mediar actuación alguna, obviamente no se le hubieran producido a la actora las consecuencias (que se agravaron por una infección) que son ahora materia de reclamo judicial.

Sin embargo, desde un enfoque legal, es indudable que no alcanza la mera verificación de la causalidad material para responsabilizar a un sujeto pues, de lo contrario, la serie progresiva de los daños podría prolongarse en forma ilimitada.

Es por tal motivo que es necesario que intervenga la causalidad jurídica -la imputatio iuris-, lo que significa decir -como bien se sostuvo- que aparecerá en escena una valoración del magistrado, como la es el juicio de previsibilidad y el principio de normalidad, lo cual implicará recortar aquella causalidad fáctica para arribar finalmente a una causalidad que estará impregnada de una impronta propiamente jurídica. Se trata de una depuración que hay que efectuar con un prisma humano y arribar así al adecuado factor de atribución que, en nuestro caso, es desentrañar si medió o no un obrar culposo del médico demandado (ver Bueres, Alberto, “Responsabilidad de los médicos”, ps. 297 y sgtes, ed.

Hammurabi, Buenos Aires, 1992; López Mesa, Marcelo, “Causalidad virtual, concausas, resultados desproporcionados y daños en cascada”, La Ley, ejemplar del 12-8-2013, p. 1 (2013-D).

V. Delimitado el marco jurídico dentro del cual debe resolverse el caso pasaré seguidamente a examinar los agravios.

El apoderado de la actora cuestiona que “.el Sr.Juez a quo funde el rechazo de la demanda por considerar erróneamente que esta parte fundó la responsabilidad del Dr. L., médico que realizó la cirugía estética, exclusivamente como responsabilidad objetiva” y agrega “el magistrado no tuvo en cuenta que no solamente no fue alcanzado el resultado querido, sino que el galeno produjo serios daños a la paciente, que le produjeron lesiones y un grado de incapacidad permanente y de por vida como consecuencia de la cirugía estética” (ver f. 1004).

Luego, refiere a las cicatrices verificadas por el perito Bini, producidas en la cirugía que L. le realizara a la actora, que el referido experto calificó de “cirugía plástica cosmetológica” y al daño estético y la incapacidad que la misma provoca a su representada (ver f. 1004).

Por otra parte, expone que el perito médico Utrera, designado por el magistrado como medida para mejor proveer, informó que “En el caso particular de la actora, presenta como lesiones secuelar dos cicatrices, una umbilical de 3 c, de diámetro y la otra supra púbica de 62 cm de longitud por 4 cm. de ancho, hipercromática, resultantes de la plástica umbilical y de la dermolipectomía, las cuales se encuentran en una etapa irreversible (más de 12 meses).

Finalmente, concluye afirmando que “la cicatriz que presenta la actora en su abdomen como consecuencia de la cirugía cosmetológica realizada por el Dr. R. L. produce claramente un daño estético y como puede fácilmente apreciar V.S. en función de la tabla de incapacidad citada, ocasiona porcentaje del orden del catorce con cuarenta y cuatro por ciento (14,44%) de la total obrera. Sobre este punto adquiere particular relevancia la doctrina y jurisprudencia que entienden que en las intervenciones quirúrgicas de cirugía estética, tiene una obligación de no dañar, que se constituye en términos sencillos en dejar al paciente en situación física mejor a la que presentaba antes de su intervención” (ver f.1004 vta).

El recurrente realiza un razonamiento circular y contradictorio. Digo esto porque comienza diciendo que “el magistrado no tuvo en cuenta que no solamente no fue alcanzado el resultado querido” pero concluye aseverando que cabe condenar al demandado, precisamente, porque no alcanzó el resultado deseado.

Entonces, si no se da un solo argumento para desvirtuar que, como dijera el Sr. Juez, la obligación del médico, en este caso, es de medios y la responsabilidad subjetiva, el apoderado de la actora debiera explicar a esta Sala cual ha sido el obrar culposo que le atribuyera al médico demandado en el acto de la cirugía y, en verdad, nada de eso hace, ni puede hacerlo porque nada surge de la prueba producida en ese sentido.

Obsérvese que al ser preguntado el perito Bini sobre las cicatrices que presenta la actora dijo que aquéllas “son las corrientes para este tipo de intervención” (f. 732 vta., respuesta 5ª) y, en igual sentido, el perito Utrera – designado para dar cumplimiento a la medida para mejor proveer dispuesta por el Sr. Juez de la anterior instancia- expresó que “”se han ideado varias técnicas, y la selección de una u otra está condicionada por las características propias de cada paciente. Las más frecuentemente empleadas son aquellas que dejan una cicatriz horizontal a nivel de la región supra púbica (abdominoplastia clásica) que es la que aplicó a la paciente.” (f. 924 párrafo 2°), aclarando que “lo que no se resolvió fueron las cicatrices hipercrómicas resultantes de la primera cirugía practicada, atento de haberse complicado por la infección y el cierre por segunda, por lo que se consideran secuelas” (f. 925 párrafo 2°, el resaltado me corresponde).

En suma, las cicatrices que le provocan incapacidad a la actora son consecuencia de la infección que determinó que la herida quirúrgica cerrara en segunda, consecuencia y riesgo de los cuales fue informada antes de la operación, como se desprende del documento glosado a f.224 de fecha 10-9-2008.

En dicho documento se dejó constancia que”.La intervención mencionada -se refiere a la dermolipectomía- me ha sido totalmente explicada por el cirujano, entendiendo la naturaleza y consecuencias de dicha intervención”, agregándose que “Los siguientes puntos me han sido especialmente aclarados: a) en el lugar de la incisión siempre quedará una cicatriz, tomándose los recaudos necesarios para que ésta sea lo menos notable posible, b) todos los pacientes fumadores tienen un riesgo incrementado de sufrimiento de la piel de la región operada, c) las complicaciones que pueden originarse por intervenciones quirúrgicas de cirugía plástica son similares a las de cualquier otro tipo de operación y podrán ser tales como: inflamación, decoloración de la piel, hematoma, trastornos de la sensibilidad nerviosa, tejido cicatrizal anormal, infección, necrosis, etc.” y. “5. Soy consciente que la práctica de la medicina y la cirugía no es una ciencia exacta y reconozco que a pesar que el cirujano me ha informado adecuadamente del resultado deseado de la operación, acepto que escapa de las posibilidades del cirujano garantizar dichos resultados.Acepto cooperar con los cuidados postoperatorios indicados por el cirujano y su equipo hasta obtener el alta médica”( el resaltado me pertenece, debiendo señalar que, según se desprende del dictamen pericial presentado por el Dr. Bini (ver f.728 vta., la actora reconoció ser fumadora de diez cigarrillos diarios).

Esta información fue reiterada a la aquí actora en el “consentimiento informado” del día en que se practicó la operación, aclarándose que en el específico caso de las intervenciones por dermolipectomía “la calidad de las cicatrices dependerá de las características de cada paciente. una cicatriz no deseada puede ser reoperada para mejorarla a partir de los 6-12 meses. la posibilidad de presencia de líquido llamado serosa puede requerir punciones evacuatorias durante el postoperatorio” (f.223).

Como se aprecia, aunque este caso no fue alcanzado por la ley 26.529 (promulgada en noviembre de 2009) y aunque que no hay un sólo párrafo, ni un renglón en la demanda donde se atribuya al médico el incumplimiento de un consentimiento informado, los instrumentos antes referidos fueron extendidos por escrito (art. 7, inc. B ley citada), y se informaron “.los riesgos, mo lestias y efectos adversos previsibles.” (art. 5, inc. D, ley citada).

Por otro lado, la actora cuestiona que no se haya considerado en la sentencia la atención médica brindada por L. en el postoperatorio que considera fue deficiente.

En este punto hace referencia a la infección de la herida quirúrgica que fuera detectada a la actora el día 15 de noviembre de 2008 en el Sanatorio Anchorena y asevera que “.el Dr. R. L. resulta responsable por la lesión estética que V.S. deberá valorar y asimismo es responsable por su obrar culposo al brindar un deficiente tratamiento médico, ya que no diagnosticó ni trató la infección que estaba padeciendo la actora. En la historia clínica confeccionada por el Dr. L., oportunamente secuestrada ni siquiera consta que la actora padeciera un proceso infeccioso. El Sr. Juez omite en la sentencia valorar la mala praxis en que incurre el Dr. L. al no detectar ni atender la infección, poniendo así en riesgo la vida de la actora.” (ver punto “b” de f.1004 y 1005).

Dicho agravio se reitera en el apartado IV de f.1007al referir al “deficiente tratamiento del proceso infeccioso”, afirmando que no resulta “creíble acorde las reglas de la sana crítica que la actora sufrió una intempestiva infección que surgió de la nada y repentinamente terminó internada de urgencia consecuencia de la misma”. Allí también cuestiona que el magistrado haya descartado “el origen nosocomial de la infección sin haber tenido en cuenta que la codemandada Clínica San Andrés impidió que se lleve adelante la prueba pericial en seguridad e higiene” y cuestiona que el magistrado haya afirmado que la infección sufrida fue “un caso fortuito”. Refiere que los demandados no aportaron pruebas sobre los protocolos de “antisepsia” (ver f. 1008), incumpliendo sus “cargas probatorias dinámicas”(ver f. 1009, punto V, “tercer agravio”).

El recurrente parece abstraerse de las constancias de autos y, centralmente, de los dictámenes periciales.

Hay coincidencia generalizada en considerar como infección hospitalaria a toda aquella que se inicia transcurridas 48 a 72 hs. desde la admisión, o dentro de los 10 días posteriores al alta. Estos términos pueden variar de acuerdo con el tiempo de incubación de ciertas enfermedades. Para la infección de sitio quirúrgico se considera el término de 30 días a partir del día de la operación o hasta un año si está relacionada con material protésico. En muchas pericias de nuestro Cuerpo Médico Forense se hace mención a estos intervalos de tiempo (cfr. Corazza, R.”Infecciones hospitalarias aspectos médico-legales y manejo de riesgos”, pub., en http://www.nobleseguros.com/ARTICULOS_NOBLE/35 .pdf).

Ahora bien, no paso por alto que a mérito de la ya señalada obligación de seguridad, que pesa sobre el sanatorio demandado, se opera una inversión de la carga probatoria y, de esta manera, acontecido el daño concreto – la infección intrahospitalaria que se afirma padeció el actor y la consiguiente complicación en la cicatrización de su herida – dicho centro médico solo podría eximirse probando la culpa de la victima o de un tercero por quien no deba responder. Mas ocurre que, en este expediente, no hay una sola prueba que indique directamente o, al menos, permita inferir que la infección en la herida quirúrgica que sufriera R. Q. se originara en el acto de la cirugía, como se dijo al demandar.

Repárese que la primera manifestación de la existencia de una infección se produce el 15 de noviembre de 2008, casi dos meses después de que la actora fuese intervenida quirúrgicamente por L. (ver contestación del perito médico designado como medida para mejor proveer a f.939 vta. “in fine”, punto c, apartados 2 y 3).

Más aún, los indicios obrantes en el expediente apuntan a que la infección, que complicara el cierre de la herida quirúrgica, se contrajo fuera del ámbito hospitalario.

Obsérvese, que en el formulario que acompañara la propia actora y que, según dijo, le fue entregado por el demandado con indicaciones “prequirúrgicas a tener en cuenta” se le indica la toma de “cefalexina” 500 mg., cada seis horas después de la cirugía (ver f.76 y 134 p. 3), profilaxis que R. Q.cumplió hasta el día 8-10-2008 fecha en la cual, el aquí demandado consigna en la historia clínica que la herida se encuentra “bien” y decide suspender el “ATB” (ver f.933, primer renglón).

Dicha profilaxis antibiótica y su suspensión posterior se muestran incompatibles con los dolores, molestias y fiebre que la actora atribuyera a la infección intrahospitalaria en forma inmediata a ser operada y a su alta sanatorial.

A lo expuesto, cabría agregar que R. Q. fue atendida por el demandado el día 2-11-2008, consignándose en la historia clínica un buen estado de la herida (ver f.933, renglones 1° y 3°) y que ella misma narra que, al sufrir la descompensación del día 15-11-2008, se encontraba “en su lugar de trabajo” (ver f.121 vta., punto 6°).

Ahora bien, no surge de la historia clínica que para esa fecha hubiese recibido el alta médica que, por cierto, no puede identificarse con el alta sanatorial que sucedió el mismo día de la operación (ver f. 74 y f. 939 donde se transcriben las constancias de la historia clínica donde el demandado iba convocando a la actora a los sucesivos controles por consultorios externos hasta el 2-11-2008). En ese marco, se abren dudas sobre si la actora efectivamente cumplió con el reposo necesario (ver referencias al reposo en la historia clínica a f.932, anteúltimo renglón y f.933 segundo renglón donde se consigna “no se (ilegible) con el reposo”).

Entonces, no puede hablarse de un error de diagnóstico cuando no se probó en este expediente que la infección se hubiese instalado en el cuerpo de la actora antes del 15-11-2008.

Tampoco, por lo dicho, puede atribuirse responsabilidad al sanatorio demandado y pierde toda relevancia su conducta procesal con relación a la falta de colaboración en la ejecución de la pericial de seguridad e higiene.Además, verificar las condiciones sanitarias del centro médico demandado a más de tres años del hecho que aquí se debate, nada aportaría.

Aquí, reitero, lo decisivo es que no hay un solo elemento probatorio que permita siquiera presumir que estamos en presencia de una infección hospitalaria (desconocemos el tipo de germen y si es endógeno o exógeno), lo cual lleva rechazar la demanda por falta de prueba de la relación de causalidad (ver en este sentido, esta Cámara Sala “G”, in re, “Simonini, Mirtha Yolanda c. Clínica y Maternidad Santa Isabel S.A.C. y F. s/daños y perjuicios” del 03/08/2011, cita Online: AR/JUR/43194/2011).

De igual manera, no puede aseverarse que existió un mal tratamiento de la infección por parte de R. L., si como se viera aquélla recién se manifestó el día 15-11-2008 y, después de la consulta del16-11-2008-(en la cual L. le recetara “ciprofloxacina 1500 mg”- antibiótico de mayor espectro- )- la actora dejó de atenderse con aquél y comenzó a hacerlo con otros médicos (ver f.933 renglón 4° y planilla de f. 934).

En este punto, considero oportuno recordar que “el tratamiento que tiende a la curación o mejoría del paciente, a la superación del dolor, no es un proceso lineal, sino que se halla sujeto a múltiples alternativas, en las que son posibles avances y retrocesos, cambios de diagnóstico y de terapia, y que la continuidad y persistencia en él son, con frecuencia, condición indispensable para el logro del resultado médico intentado; y que el enfermo que interrumpe un tratamiento y se confía a otro profesional o a otro servicio médico, excluye la responsabilidad de quienes inicialmente lo trataron y en modo alguno pudieron controlar o influir sobre las consecuencias sobrevinientes de su mal” (cfr. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, , SALA II, “P., M. A. c. B, J. M.y otro” del 27/07/2000, publicado en La Ley Cita Online: AR/JUR/3772/2000, con comentario aprobatorio de Vázquez Ferreyra R. “Responsabilidad por mala praxis. Consentimiento informado. Cambio de profesional o abandono de tratamiento”).

En consecuencia, la decisión de cambiar de médicos de R. Q. no puede ir en desmedro del demandado y excluye su responsabilidad pues no contó con la posibilidad de controlar la evolución de la patología y del tratamiento acordado quebrando la relación de causalidad (ver en este sentido, esta Sala, in re, “L. C. J. y otros c/ M. J. y otros s/ daños y perjuicios – resp. prof. médicos y aux.- del 3-junio-2014 y lo acordado por la actora en el punto 6° del documento agregado a f.225 donde asumió “las consecuencias del abandono anticipado del tratamiento”).

Concluyendo, si como dictaminara el perito Julio César Bini, no se advierte “desde el punto de la especialidad y médico-legal” que el demandado haya actuado en forma contraria a la lex artis (ver f.731 vta.); si la aquí actora decidió continuar el tratamiento de la herida quirúrgica con otros profesionales y no hay una sola prueba en punto a que la infección que sufriera haya tenido un origen hospitalario, se impone confirmar la sentencia recurrida, por no haberse acreditado el factor de atribución, ni la relación de causalidad jurídica.

Por lo expuesto, propongo al Acuerdo: I) confirmar la sentencia recurrida en todo cuanto fuera objeto de recurso; II) las costas de Alzada se imponen de igual modo que las de la anterior instancia, y por idénticas razones a las expresadas por el magistrado de la anterior instancia, que fueron consentidas por los demandados vencedores en el pleito (art. 68 ultima parte CPCCN). Así lo voto.- Los Dres. Ramos Feijóo y Díaz Solimine, por análogas razones a las aducidas por el Dr. Parrilli, votaron en el mismo sentido a la cuestión propuesta.

Con lo que terminó el acto: R.PARRILLI – CLAUDIO RAMOS FEIJOO – OMAR DIAZ SOLIMINE -.

Es copia fiel del Acuerdo que obra en la Pág. n° a n° del Libro de Acuerdos de esta Sala “B” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

Buenos Aires, 10 de diciembre de 2018.

Y VISTOS: Por lo que resulta de la votación que instruye el Acuerdo que antecede, se resuelve: Confirmar la sentencia recurrida en todo cuanto fuera objeto de recurso.

Las costas de Alzada se imponen de igual modo que las de la anterior instancia, y por idénticas razones a las expresadas por el magistrado de la anterior instancia, que fueron consentidas por los demandados vencedores en el pleito (art. 68 ultima parte CPCCN).

El Tribunal de Alzada está facultado para examinar de oficio la procedencia y admisibilidad del recurso de apelación concedido en primera instancia, pues sobre el punto no está ligado por la decisión del Juez “a quo” ni por la conformidad de las partes (conf. CNCiv., Sala “B”, H.N.° 122.280, “Aramouni, Alberto c/ Editorial Tiempo Argentino S.A. s/ daños y perjuicios”, del 24/2/93; id., R. 219.986 del 16/7/97; id., L. y H. 49.923/95 del 15/12/98, entre otros).

En la especie, en atención al modo en que fueron distribuidas las costas en la sentencia que obra a fs. 946/957 -confirmada por este Tribunal-, los encartados recurrentes -Dr. R. R. L. y “Sanatorio San Andrés S.A.”- no se encuentran legitimados para apelar por altos los honorarios regulados a favor de los profesionales letrados intervinientes por las demás partes.

Por ello, se declaran mal concedidos, a su respecto, los recursos de apelación interpuestos por altos a f. 960 y f. 964.

Tiene resuelto esta Sala que, en los casos en que ha sido rechazada la demanda (conf. sentencia de fs. 946/957, confirmada por este Tribunal), la base regulatoria se halla configurada por el monto reclamado en el escrito de inicio con más sus intereses (conf. Plenario “Multiflex S.A.c/ Consorcio Bartolomé Mitre 2257 s/ sumario” del 30/9/75, E.D. 64-250; id., C.N.Civ., esta Sala, RN° 18.557/00 del 20.09.10; id., HN° 38.971/08 del 22.06.11; id., HN° 62.872/08 del 05.07.11, entre otros).

En consecuencia, teniendo en cuenta los intereses económicos comprometidos; labor desarrollada, apreciada por su naturaleza, importancia, extensión, eficacia y calidad; etapas cumplidas; resultado obtenido; que a efectos de meritar los trabajos desarrollados por el experto se aplicará el criterio de la debida proporción que los emolumentos de los peritos deben guardar con los de los demás profesionales que llevaron la causa (conf. C.S.J.N., Fallos 236:127; 239:123; 242:519; 253:96; 261:223; 282:361; CNCiv., esta Sala H.N.° 11.051/93, in re: “Hernández c/ Jaramal s/ daños y perjuicios” , del 17/12/97; id., H.N.° 44.972/99, in re: “Alvarez c/ Sayago s/ daños y perjuicios”, del 20/3/02; id., H.N.° 363.134 in re: “Patri c/ Los Constituyentes s/ daños y perjuicios”, del 23/6/04; id., H.N.° 5810/05, in re: “Morandini c/ TUM S.A. s/ daños y perjuicios”, del 28/12/07; id., H.N.° 42.689/05, in re: “Godoy c/ Kañevsky s/ ordinario”, del 6/3/08; id., H.N.° 87.303/04, in re: “Barrios Escobar c/ Transportes s/ daños y perjuicios”, del 24/9/08; id. H.N.° 40.649/02, in re: “Mazzeo c/ Romero s/ daños y perjuicios”, del 9/6/10; id. H.N.° 108.802/04, del 21/2/11, entre otros), así como la incidencia que la misma ha tenido en el resultado del pleito; lo resuelto por la C.S.J.N. con fecha 4 de septiembre de 2018 en autos “Establecimiento Las Marías S.A.C.I.F.A. c/ Misiones, Provincia de s/ acción declarativa” ; recursos de apelación interpuestos por bajos a f. 961, f. 967, f. 969, f. 973 y f.984, y por altos a fs. 960 y 964 y de conformidad con lo dispuesto por los arts. 6, 7, 9, 10, 19, 37, 38 y cc. de la ley de arancel N° 21.839, con las modificaciones introducidas en lo pertinente por la ley 24.432, art. 478 del Código Procesal, se modifican parcialmente los honorarios regulados a f. 957, f. 959 y f. 965, fijando los correspondientes al letrado apoderado del codemandado “Sanatorio San Andrés S.A.”-Dr. P.O.A.B.- en la suma de PESOS.($.), en la suma de PESOS.($.) los correspondientes al apoderado de la citada en garantía “Seguros Médicos S.A.” -Dr. M.A.R. (n)-, en la cantidad de PESOS.($.) los del perito ingeniero en seguridad e higiene -J.E.M.-, en la suma de PESOS.($.) los correspondientes al perito médico cirujano plástico -Dr. J.C.B.-, y en la cantidad de PESOS.($.) los correspondientes al perito médico legista -Dr. E.M.U.-; en cambio, se confirman los emolumentos fijados a favor del apoderado de los codemandados y la citada en garantía, Dr. M.C.S.

Por sus labores en la Alzada se fijan en PESOS.($.) los honorarios a favor del apoderado de la actora -Dr. A.W.-; en PESOS.($.), los correspondientes la apoderada del codemandado L. -Dra. G.A.P.L.-; en PESOS.($ .) los honorarios a favor del apoderado de la citada en garantía “Seguros Médicos S.A.” -Dr. M.A.R. (n)- (conf. arts. 14, 49 y cc. de la ley de arancel) los que deberán abonarse en el plazo de diez días.

Por último, y con relación al tratamiento de los emolumentos correspondientes a la actuación realizada por la letrada apoderada del codemandado “Sanatorio San Andrés S.A.” -Dra. M.A.C.S.- y por el perito calígrafo -S.M.C.-, hágase saber que aún se encuentran pendientes de notificación los establecidos en la instancia de grado.

Regístrese, protocolícese y notifíquese. Oportunamente publíquese (conf. C.S.J.N. Acordada 24/2013).

Fecho, devuélvase.-

DR. CLAUDIO RAMOS FEIJOÓ

JUEZ DE CÁMARA

DR. R. PARRILLI

JUEZ DE CAMARA

DR. OMAR LUIS DIAZ SOLIMINE

SUBROGANTE