El derecho de información del consumidor y el servicio accesorio de mesa a la luz de un precedente innovador

Autor: Arias Cáu, Esteban J. – Nasif, Sofía

Fecha: 7-feb-2019

Cita: MJ-DOC-13826-AR | MJD13826

Sumario:

I. Introducción. II. Antecedentes y esquema del fallo anotado.II.1 Antecedentes del caso. II.2 Esquema del fallo. III. Evolución y estado actual del derecho de información del consumidor. IV. Nuestra opinión.

Doctrina:

Por Esteban J. Arias Cáu (*) y Sofía Nasif (**)

I. INTRODUCCIÓN

El consumidor, a partir de la educación y del reconocimiento de su calidad de nuevo sujeto de derecho, ha modificado su postura respecto de aquellas acciones o conductas de los proveedores que hace algún tiempo eran «tolerables» pero que la evolución técnico-jurídica actual ha tornado como ilícitas, generando verdaderos anticuerpos de protección (1).

El caso que nos toca comentar es un ejemplo del aserto antedicho en virtud que refleja o evidencia la aplicación en la práctica del efecto inherente de las normas protectorias de los consumidores en situaciones cotidianas. Adelantamos, que la situación fáctica trata sobre un consumidor que acude a un bar o a un restaurante encargando algún producto de la carta y, por ésta sola circunstancia, recibe el «servicio de mesa y/o cubierto» que se le entrega sin requerimiento ni advertencia previa y luego es cobrado a falta del rechazo -expreso o tácito- en su recepción.

Se discute, entonces, si tales circunstancias resultan «per se» violatorias del derecho de información; o bien, por el contrario la inexistencia de norma expresa que las prohíba implica que esta conducta carece de contenido antijurídico. En las líneas que desarrollaremos más abajo se «infiere» esta disyuntiva técnica y nuestra opinión sobre la temática.

II. ANTECEDENTES Y ESQUEMA DEL FALLO ANOTADO

II.1 ANTECEDENTES DEL CASO

El 6 de noviembre de 2018 la Sala Segunda de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata dictó sentencia, con voto unánime, en los autos «C. D. O. D. y E. del C. c/ T. L. P. C. & C. S.A. y otro/a s/ acción preventiva-daños (2)», revocando el fallo de primera instancia que había rechazado la acción preventiva de daños interpuesta por la parte actora «C. D. O. D. Y E. D. C.» en su carácter de consumidor en contra de la demandada «T.L.P. C. y C. S.A. y V. L.S.A.», considerándose que su conducta no era antijurídica a falta de una norma que limite el cobro del «servicio de mesa y/o cubierto». A su vez, la jueza «a quo» entendió que el deber de información no se encontraba vulnerado puesto que el cobro de aquel servicio era puesto en conocimiento de los consumidores en forma «oportuna, cierta, clara y detallada».

Previamente, corresponde advertir al lector que no surgen claramente los hechos del texto de la sentencia anotada, especialmente al tratarse de dos demandadas que se encuentran identificadas con siglas, pero que ello no será obstáculo para emitir nuestra opinión. En suma, del texto se advierte el cobro de un «servicio de mesa» consistente en tres productos (panera, un croissant, un recipiente con queso crema o similar), con carácter ilimitado, que se abona -sea consumido o no- por comensal, siendo el servicio ofrecido de acuerdo al menú pedido por el cliente.

II.2 ESQUEMA DEL FALLO

El análisis técnico de la sentencia refleja un esquema trilateral o tripartito que veremos a continuación.

En primer lugar desarrolla el derecho a la información, el que entiende ha sido transgredido en el caso. Así, de modo preliminar, define al «servicio de mesa y/o cubierto» como un producto (3), para luego tomar tal delimitación y compararlo con los restantes productos en la Carta (Menú) que se ha ofrecido en la causa como prueba. Luego, toma para sí lo expresado por la demandada ante el «a quo» respecto a la presunción que rige cuando los comensales asisten a las instalaciones de su explotación comercial (4) si es puesto en su mesa el «servicio de mesa y/o cubierto» que consiste en «panera, el croissant y el recipiente con queso crema o similar» y el consumidor no lo rechaza, se «infiere» su aceptación y en consecuencia deberá abonarlo.

Por de pronto, el magistrado realiza esbozos ejemplificativos para demostrar que aquella «presunción» es lesionadora del derecho de información puesto que limita la libertad de contratación del consumidor.Por ejemplo, cuando una persona asiste a un restaurante y escoge de la Carta determinado plato según su precio y al solicitárselo al mozo está prestando su consentimiento respecto al mismo; en cambio, en el caso del servicio de mesa, se trata igualmente de un producto que el restaurante ofrece, pero no obstante es puesto a disposición sin requerimiento del consumidor, y el fundamento de su cobro es que el consumidor no lo rechazó expresamente. Aquí, nos parece, reside la cuestión por la cual el magistrado entiende que el demandado no cumple con su deber de informar.

En segundo lugar, analiza si se trata del supuesto técnico conocido como «ventas atadas». El magistrado entiende que no porque si bien en el caso considera que se ha quebrantado la libertad de contratación, no se ha probado que la demandada subordine la venta de sus platos al «servicio de mesa y/o cubierto».

En tercer lugar, ordena a las demandadas que modifiquen la Carta a los fines de que futuros consumidores conozcan «previamente» en que consiste el servicio de mesa y cuál es el monto que deberá pagar por su consumo (5).

En virtud del objeto restringido de la presente nota adelantamos que no analizaremos la vía procesal tentada (acción preventiva de daños (6)), esto es, su procedencia formal y material, dejándola para otra oportunidad.

III. EVOLUCIÓN Y ESTADO ACTUAL DEL DERECHO DE INFORMACIÓN DEL CONSUMIDOR

Siguiendo el hilo conductor -que hemos enunciado en la introducción de la presente nota- a continuación nos referiremos al marco teórico del tema que nos ocupa.

El derecho de defensa del consumidor ha sufrido una evolución jurídica relevante desde la sanción de la ley Nº 24.240 , pasando por su proceso de constitucionalización (7) en el año 1994 con el agregado de aquellas leyes y decretos que le introdujeron modificaciones a lo largo de los años, adecuándose a las necesidades del consumidor frente al tráfico comercial.El último jalón lo constituye la incorporación del Libro Tercero «Contratos de consumo» al Código Civil y Comercial de la Nación en el año 2015.

Pues bien, una de las aristas más relevantes de la defensa del consumidor -y que abre un abanico genérico de protección- es el derecho a la «información en el consumo» y su contrapartida, el deber de informar. En rigor, visto desde ambos lados de la relación de consumo (art. 1092 , CCyC; art. 3 , LDC) se advierte que constituye un derecho (8) del consumidor y una obligación (9) del proveedor.

Por de pronto, se trata de un derecho esencial del consumidor que debe estar presente en todas las etapas de contratación (precontractual, contractual y poscontractual) de consumo en virtud que presupone que la parte dominante del vínculo jurídico (proveedor) posee conocimientos técnicos sobre el producto o servicio que le otorgan una situación de superioridad o preeminencia sobre la parte débil (consumidor), revistiendo especial importancia la advertencia previa sobre aquellos datos esenciales o los riesgos de un determinado bien o servicio. Empero, además, no debe olvidarse que el proveedor redacta unilateralmente las condiciones contractuales -y sin posibilidad de control y/o modificación por parte del polo débil- haciendo posible la introducción de cláusulas abusivas, tornando al contrato de consumo también en un contrato por adhesión a condiciones generales de la contratación.

Para el profesor Ariza, esta evolución del desarrollo de la obligación de información ha seguido tres fases (10): 1º) La primera fase de reconocimiento de la existencia de un deber secundario de conducta (11), derivado de la buena fe; 2º) Con el régimen protectorio que reconoce la existencia de un deber legal de información, plasmado en su art. 4 LDC; 3º) La constitucionalización del deber de información en el art. 42 (12) de la Constitución Nacional.Pues bien, la «información» ha sido definida como «todo antecedente, dato, noticia, observación, referencia o advertencia que pueda ser útil para reducir la inseguridad de un participante del mercado y disminuir los riesgos que ese asume al intervenir en el tráfico comercial» (13). La información, sin embargo, durante la relación de consumo admite grados, según la etapa particular que se trate siendo más intensa en las tratativas previas pero manteniendo siempre un fluido canal con el proveedor y que adquiere nuevamente intensidad al momento de hacer efectiva las garantías (art. 11 y sig., LDC), en la etapa postcontractual.

Entre nosotros, la recepción normativa se produjo en el art. 4 (14) de la LDC (1993) instituyéndose el «deber legal» del proveedor de suministrar a los consumidores -en forma cierta y objetiva- información «veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los mismos». De este modo, se constituyó en el fundamento de numerosas sentencias que condenaron a los proveedores ante su incumplimiento. Luego, la incorporación del art. 42 de nuestra Carta Magna (1994) reforzó su configuración como uno de los derechos esenciales del consumidor, dentro de la relación de consumo, garantizando una información «adecuada y veraz».

El legislador, mediante la ley Nº 26.361 (2008), sustituyó el art. 4 (15) -con una notable mejora en la técnica- estableciendo como una «obligación» del proveedor el suministro de información «en forma cierta, clara y detallada [de] todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización»; con el agregado de la gratuidad y la claridad necesaria que permita su comprensión.Como bien se dijo, deben suministrarse todos los datos «relevantes para tomar la decisión de contratar, o desde otro ángulo, no pueden ocultarse aquellos elementos que, de conocerse, obstarían a la celebración del contrato por no llenarse las expectativas razonablemente creadas, o bien, que sean susceptibles de causarle daños» (16).

Con posterioridad, se sancionó el Código Civil y Comercial (2015), que acog ió al derecho a la información en el art. 1100 (17) -con un texto similar al previsto por ley Nº 26.361- con pocas pero relevantes modificaciones (18). En lo que nos interesa, se mantuvo su naturaleza desde el punto de vista pasivo, es decir como una obligación del proveedor.

Empero, al poco tiempo, se sancionó la ley Nº 27.250 (2016) que sustituyó parcialmente el texto del art. 4 , en su párrafo segundo, adicionando que la información debía ser gratuita y «proporcionada en soporte físico (19), con claridad necesaria que permita su comprensión. Solo se podrá suplantar la comunicación en soporte físico si el consumidor o usuario optase de forma expresa por utilizar cualquier otro medio alternativo de comunicación que el proveedor ponga a disposición (20)». Advertimos un cambio «subjetivo por uno objetivo» en virtud que antes se exigía que la información sea proporcionada con respecto al consumidor, mientras que en el nuevo texto se exige que sea proporcionada en «soporte físico», con la debida claridad, es decir, que sea inteligible. Asimismo, se impone como regla que el usuario puede optar por otro medio alternativo, debiéndolo hacer de «forma expresa».

Recientemente, con la sanción del Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 27/2018 se sustituyó el art.4 (21) de la LDC, con una técnica por lo menos opinable puesto que, de una primera lectura, no advertíamos cual era la «necesidad y mucho menos la urgencia». Así las cosas, nuevamente, se modifico parcialmente el segundo párrafo reemplazándose la frase -referida a que la información debía ser- «proporcionada en soporte físico, con claridad necesaria que permita su comprensión.» por la frase «proporcionada en el soporte que el proveedor determine, salvo que el consumidor opte por el soporte físico. En caso de no encontrarse determinado el soporte, este deberá ser electrónico».

La modificación, por intermedio de la técnica de la supresión parcial, es -a nuestro juicio- sustancial porque cambia totalmente el sentido de la norma. Así, mientras en el texto derogado según ley Nº 26.361 la información debía ser proporcionada «con claridad» teniendo en cuenta la calidad del «interlocutor», abriendo un abanico de posibilidades según la clase de consumidor (22) en concreto que se tratare; en cambio, en el texto de la ley Nº 27.250 y del propio DNU se refiere al «objeto» en el cual debe proporcionarse la información, admitiéndose tanto el soporte, físico como electrónico. Empero, va más allá, porque brinda la posibilidad que «sea el proveedor quién» determine el soporte como regla, «salvo que el consumidor opte por el soporte físico». En otras palabras, no habiendo elección previa del consumidor, se impone la regla que el proveedor puede suministrar la información sólo en soporte electrónico: «En caso de no encontrarse determinado el soporte, este deberá ser electrónico».

El 18 de enero de 2018, a los pocos días de publicarse el decreto antedicho, el Consejo Federal del Consumo (COFEDEC) emitió un documento crítico y, en lo que nos interesa, expresó: «En este sentido, este Consejo Federal entiende que, tanto la modificación introducida por el D.N.U.mencionado, como la derivada de la Resolución 915-E/2017 SC, constituyen un retroceso jurídico en la defensa de los derechos de consumidores y usuarios de bienes y servicios. Los derechos de los consumidores, en tanto derechos reconocidos y receptados constitucionalmente, constituyen derechos humanos estrechamente vinculados con los derechos económicos, sociales y culturales del ciudadano y para los cuales resulta claramente aplicable el denominado ‘principio de progresividad’. Este principio reconoce que no puede, ni deben producirse retrocesos legislativos en la materia, situación que entendemos acontece con la sanción de los textos legales mencionados».

En virtud de las distintas voces (23) que se alzaron sobre el tema, el Congreso de la Nación dictó la ley Nº 27.444 denominada como «Ley de Simplificación y Desburocratización para el Desarrollo Productivo de la Nación» (BO del 18/06/2018, en adelante LSD), que deroga las disposiciones del DNU Nº 27/18 en lo que respecta a la modificación citada del art. 4 de la LDC, según texto de la ley Nº 27.250; no obstante ello omite disponer que éste último texto legal entra nuevamente en vigencia.

Esta incalificable omisión del legislador constituye un yerro mayúsculo si lo analizamos desde la técnica legislativa porque la derogación de un texto que deroga otro anterior no implica «per se» su resurrección o reviviscencia normativa. Como bien lo explica Leiva Fernández, ante la pregunta si la derogación de la norma derogante implica la vigencia de aquella derogada, responde: «Se impone la respuesta negativa, salvo que medie una nueva sanción expresa, pero el mero hecho de privarse de vigencia a la norma derogante no acarrea la nueva vigencia de la norma anteriormente derogada.» (24).

Por ello, en nuestro caso, se afirmó con acierto: «concluimos que la LSD no revivificó al art. 4º de la LDC (según ley 27.250), y, por lo tanto, este artículo está derogado. Consecuentemente, el art. 1100 del Cód. Civ. y Com.es la única norma específica infraconstitucional que prescribe, de manera general, sobre el deber de información a favor del consumidor o usuario (25)».

Para concluir con el marco teórico diremos que -un aspecto colateral y que reviste importancia práctica- consiste en la «carga» de la prueba. En otras palabras, a quién le corresponde probar el cumplimiento o no del deber de información. Por nuestra parte, entendemos que esta obligación le corresponde al proveedor quién debe acreditar, por cualquier medio fehaciente, que ha cumplido con los requisitos establecidos por la norma (art. 1100, CCyC), tratándose de un imperativo del propio interés. Caso contrario, en virtud del principio más favorable al consumidor (art. 3, LDC) y de la inversión de la carga probatoria (art. 53, párrafo tercero , LDC) esta obligación se tendrá por no cumplida debiendo tomar a su cargo la responsabilidad.

En tales términos, se dijo, que pesa sobre el proveedor la «prueba de que efectivamente cumplimentó acabadamente el deber de informar en los términos y alcances del art. 4 de la LDC (26)», tomándose la duda a favor del consumidor (arts. 1094 y 1095 , CCyC).

IV. NUESTRA OPINIÓN

De modo preliminar, entendemos que el derecho a la información ha sido concebido de forma genérica y dejando a entendimiento de los magistrados los casos en los que efectivamente se conculca o vulnera. El aserto antedicho implica sostener, en tanto la ley coloca en cabeza del proveedor una obligación ex ante, que en los casos concretos será el juez -o la Autoridad de aplicación del régimen protectorio- quien deberá resolver si la información no existió, fue incompleta o inexacta.A contrario sensu, el proveedor deberá responder si incurre en una conducta antijurídica, cual es la de «omitir suministrar información al, consumidor en forma cierta y detallada, respecto de todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, las condiciones de su comercialización y toda otra circunstancia relevante para el contrato», en los términos del art. 1100 del Código Civil y Comercial, que hemos adelantado será la norma vigente y aplicable a los casos ocurridos con posterioridad al mes de junio de 2018.

En este sentido, encontramos acertada la decisión de la Alzada, en tanto deja sin efecto el pronunciamiento del «a quo» por incumplimiento del derecho-deber de información. En efecto, no brindar información adecuada al consumidor conlleva en sí misma la tacha de antijuridicidad por tratarse de una conducta omisiva que transgrede la obligación del proveedor de suministrar información, convirtiéndose en una falta formal (27) con inversión de la carga probatoria.

De la atenta lectura del fallo comentado advertimos que el Juzgado de Primera Instancia sostuvo que la parte demandada no incurría en una acción antijurídica a falta de una norma que limite el cobro del servicio de mesa y/o cubierto. A nuestro juicio, encontramos errado este fundamento porque la antijuridicidad, como presupuesto de la responsabilidad, no requiere en todos los casos de una norma expresa que así lo señale. Por el contrario, la violación al ordenamiento jurídico en general implica su falta de adecuación a derecho. En nuestro caso, con fundamento constitucional (art. 42) y legal (art. 1100, CCyC) se infiere la obligación del proveedor de brindar información veraz, cierta y detallada, tanto sobre el producto principal como de los accesorios, lo que incluye ciertamente el precio de cada uno de ellos. En otras palabras, la obligación de informar al consumidor sobre las «condiciones de comercialización» de un bien o servicio constituye un imperativo legal que siempre debe cumplirse:exista o no una norma específica (28) que se lo imponga.

Celebramos asimismo la parte dispositiva del fallo comentado, en tanto ordena una modificación en la «Carta y/o Menú» porque implica cesar con la conducta antijurídica y de este modo la sentencia será aprovechada por cada uno de los consumidores que arriben al local comercial para consumir. Es decir, que el Tribunal fue mucho más allá de lo solicitado y acogió una pretensión que permitirá brindar un conocimiento y una información a consumidores que no poseen vínculo alguno con las partes de la causa, brindándose efecto expansivo a la solución arribada.

En uno u otro caso, vale aquí recordar que en materia de carga de la prueba se produce una inversión y será el proveedor quien debe ofrecer la base cognitiva suficiente para demostrar que no incumplió la obligación que la ley le impone. En el caso, la prueba que la parte demanda ofrece es justamente la carta o menú, la que le permite conocer al magistrado que efectivamente el demandado fue omiso al brindar información.

Por ú ltimo, si bien nuestro texto legal carece de una norma expresa (29) que se refiera al silencio del consumidor como presunción de aceptación, entendemos que las normas de clausura (art. 1094, 1095, 1096 , 1097 y conc. del CCyC; arts. 3, 8 bis, 37 y conc., LDC) constituyen fundamento normativo suficiente para interpretarlo como una práctica ilícita por abusiva.

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(1) Corresponde también señalar que la inflación como fenómeno económico produce la sensible disminución del poder adquisitivo del consumidor nacional, obligándolo a estar alerta frente a las prácticas del proveedor y detectando aquellas abusivas o sin causa alguna.

(2) CCivyComLaPlata, Sala II, 06/11/2018 in re «C. D. O. D. y E. del C. c/ T. L. P. C. & C. S.A. y otro/a s/ acción preventiva-daños», Microjuris: MJ-JU-M-115181-AR | MJJ115181 . Magistrados:Alejandro Luis Maggi; Ana María Bourimborde.

(3) CCivyComLaPlata, Sala II, 06/11/2018 in re «C. D. O. D. y E. del C. c/ T. L. P. C. & C. S.A. y otro/a s/ acción preventiva-daños», voto del magistrado Maggi: «El hecho de decidir que el «servicio de mesa y/o cubierto» es en realidad un producto y no un servicio, trae como consecuencia que las argumentaciones traídas por C. respecto a la ilegitimidad del cobro de un cargo por un servicio inescindible al prestado por L. T. a sus consumidores y la distorsión de precios que conllevaría (v. esp. fs.186vta./187) quedan de lado». A nuestro juicio, el vocablo «producto» constituye un género aplicable tanto a los bienes o servicios y es una noción conceptual propia de nuestra materia, que sin embargo no es derecho vigente. Por supuesto, no desconocemos que la legislación comparada no es pacífica sobre el tema. A modo de ejemplo, y dejando la temática para otra oportunidad, mencionamos a los siguientes países: a) Ley N° 453 de Bolivia, art. 5.3. «Producto. Es todo bien que se ofrece en el mercado para satisfacer necesidades de uso y consumo final. 5.4. Servicio. Son aquellas actividades suministradas o provistas al mercado, destinadas a satisfacer necesidades o requerimientos de las usuarias y los usuarios. Se incluyen los servicios básicos establecidos en la Constitución Política del Estado»; b) Ley 8078 de Brasil, art. 3 «. § 1. Producto es cualquier bien, mueble o inmueble, material o inmaterial. § 2. Servicio es toda actividad ofrecida en el mercado de consumo bajo remuneración, inclusive las de naturaleza bancaria, financiera, crediticia y securitaria, excepto las resultantes de las relaciones de carácter laboral»; c) Ley 1480 de Colombia, art. 5 Definiciones. «Para los efectos de la presente ley, se entiende por: (.) 8. Producto: Todo bien o servicio».

(4) CCivyComLaPlata, Sala II, 06/11/2018 in re «C. D. O. D. y E. del C. c/ T. L. P. C. & C. S.A. y otro/a s/ acción preventiva-daños», voto del magistrado Maggi:«Según lo dicho por las propias demandadas (.), si el cliente no rechaza la panera, el croissant y el queso crema o similar, L. T. tiene por confirmada su predicción y, tal como se dijo párrafos antes, luego multiplica el valor del “servicio de mesa y/o cubierto” según la cantidad de clientes que lo consumen».

(5) CCivyComLaPlata, Sala II, 06/11/2018 in re «C. D. O. D. y E. del C. c/ T. L. P. C. & C. S.A. y otro/a s/ acción preventiva-daños»: «.deberán: i) incluir en la carta o menú a) bajo qué circunstancias podrán los consumidores optar por el “servicio de mesa y/o cubierto”, por ejemplo, de acuerdo a lo aquí visto, cuando se sientan a una mesa y no en la barra, en horarios de almuerzo o cena -cuyas bandas horarias deberán especificarse-, consumen algo más que bebidas -salvo que sea pizza o picada- y b) que los consumidores que opten por el “servicio de mesa y/o cubierto”, luego deberán oblarlo por persona; es decir, multiplicado por la cantidad de comensales que efectivamente los consuman, con independencia de la cantidad de paneras, croissant y recipientes con queso crema o similar que se provean; ii) cesar de inmediato con la práctica de entregar el ‘servicio de mesa y/o cubierto’ sin requerimiento previo del consumidor y luego cobrar su consumo a falta del rechazo de su recepción por la apelante».

(6) Sin perjuicio de lo vertido en el texto remitimos al lector a un pronunciamiento judicial que utilizó la medida autosatisfactiva como instrumento para llevar adelante la acción preventiva de daños por publicidad engañosa: CamCivyComJujuy, sala I, 19/03/2018 in re «Estado Provincial – Fiscalía de Estado c/ DLP Group S.R.L. y otros s/ acción preventiva de daños», MJ-JU-M-110675-AR | MJJ11067 .

(7) CSJN, 19/03/2014, «Banco de la Provincia de Buenos Aires c. DNCI -Disp. 622/05 (exp. 29.184/02)», LA LEY 2014-D, 377, Online AR/JUR/3134/2014:«Ciertamente, es la Constitución Nacional, en su art. 42, la fuente directa y esencial del reconocimiento y de la tutela de los derechos de usuarios y consumidores, que les concede un carácter iusfundamental. Se trata de los ‘derechos civiles constitucionalizados’. El principio protectorio de rango constitucional es el que da origen y fundamenta el derecho del consumidor, en el que se ha tenido en cuenta específicamente la posición de debilidad estructural en el mercado de usuarios y consumidores como rol socialmente definido», del voto de Ricardo L. LORENZETTI.

(8) Ley N° 453 de Bolivia, art. 13.- (Derecho a la información) «Las usuarias y los usuarios, las consumidoras y los consumidores tienen derecho a recibir información fidedigna, veraz, completa, adecuada, gratuita y oportuna sobre las características y contenidos de los productos que consuman y servicios que utilicen».

(9) Ley N° 453 de Bolivia, art. 14.- (Obligación del proveedor) «El proveedor de productos o servicios, de conformidad a su normativa específica, está obligado a: a) Proporcionar información sobre las características, composición nutricional, forma de uso o conservación de los productos o servicios ofertados, de manera accesible para las usuarias y los usuarios, las consumidoras y los consumidores. b) Proporcionar información sobre los posibles riesgos que puedan afectar la salud e integridad física, que provengan del consumo o uso del producto o servicio. c) El proveedor de productos o servicios alimenticios, está obligado a tener información accesible con relación a la calidad del producto o del servicio y con las especificaciones de sus características principales. d) Consignar el precio total en moneda nacional que incluya los tributos, comisiones y cargas que correspondan. e) Informar oportunamente sobre los ajustes de tarifas en los servicios, así como el rango de precios que estén disponibles para un mismo producto o servicio. f) Proporcionar información en idioma castellano, de ser necesario a través de etiquetas complementarias y, en lo posible, en otro idioma oficial del Estado.g) Consignar en etiquetas las equivalencias de peso, medida o volumen, cuando no correspondan al sistema nacional de pesas y medidas. h) Proporcionar información necesaria, cuando se cuente con una variedad de productos o servicios de similares características, para que las usuarias y los usuarios, las consumidoras y los consumidores puedan asumir una decisión favorable a sus intereses. En caso de medicamentos con el mismo principio activo o denominación genérica, ofertar sus alternativas. i) Indicar la información de las ofertas, cuando se publiciten rebajas de precios y promociones. j) Otros que se determinen en normativa específica».

(10) ARIZA, Ariel C.: «Formación del consentimiento en el contrato de consumo», en NICOLAU, Noemí L.: Fundamentos de Derecho contractual, La Ley, Bs. As., 2009, t. I, pág. 468 y sig. Sin embargo, agrega luego, que en la actualidad se «señala también que la obligación de información ostenta carácter accesorio de la obligación principal consistente en la entrega de la cosa o en la prestación del servicio».

(11) STIGLITZ, Rubén S. y STIGLITZ, Gabriel A.: Contratos por adhesión, cláusulas abusivas y protección al consumidor, 2ª edición actualizada y ampliada con la ley 24.240 y el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, La Ley, Bs. As., 2012, pág. 138.

(12) Constitución de la Nación Argentina, Artículo 42 – «Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato equitativo y digno.Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos, y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios. La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control».

(13) ABDALA, Martín E.: El deber de información. Su existencia, contenido y alcance en el derecho contractual en general y en los negocios bancarios en particular, Ábaco, Bs. As., 2007, pág. 19.

(14) Ley Nº 24.240, art. 4º – Información. «Quienes produzcan, importen, distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios, deben suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, información veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las características esenciales de los mismos». Sancionada 22/09/ 1993. Promulgada parcialmente 13/10/1993. Boletín Oficial de fecha 15/10/1993, Nº 27.744, pág. 34.

(15) Ley Nº 24.240, Articulo 4º — Información. El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma ciert a, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión (Artículo sustituido por art. 4° de la Ley N° 26.361, B.O. 7/04/2008).

(16) ZENTNER, Diego H.: Contrato de Consumo, La Ley, Bs. As., 2010, pág. 97.

(17) Código Civil y Comercial, Artículo 1100 – Información.El proveedor está obligado a suministrar información al consumidor en forma cierta y detallada, respecto de todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, las condiciones de su comercialización y toda otra circunstancia relevante para el contrato. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con la claridad necesaria que permita su comprensión.

(18) Por ejemplo, se suprimió el término «clara» y se adicionó la frase «y toda otra circunstancia relevante para el contrato».

(19) WAJNTRAUB, Javier H.: «Un paso atrás en los derechos del consumidor. Ley 27.250 modificatoria del deber de información genérico», LA LEY 14/07/2016, 1, Online: AR/DOC/2084/2016: «Sin perjuicio de la interpretación que del nuevo precepto adopten jueces, funcionarios y doctrinarios, lo cierto es que se estaría estableciendo un soporte común genérico al conjunto de las relaciones de consumo, sobreabundamente y hasta a veces inconveniente para la dinámica de muchas operaciones, además de ser un agravio ambiental y significar un aumento del costo de las transacciones. Pareciera ser que muchas veces se actúa solo en el terreno de las buenas intenciones sin considerar que puede estar perjudicándose a quien pretendidamente se quiere beneficiar».

(20) Ley Nº 27.250, Artículo 1 .- Sustitúyese el artículo 4° de la ley 24.240, de Defensa del Consumidor, por el siguiente: «Artículo 4º: Información. El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización.

La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada en soporte físico, con claridad necesaria que permita su comprensión.Solo se podrá suplantar la comunicación en soporte físico si el consumidor o usuario optase de forma expresa por utilizar cualquier otro medio alternativo de comunicación que el proveedor ponga a disposición» (Artículo 1, Ley Nº 27.250, promulgada de hecho 8//06/2016).

(21) Poder Ejecutivo de la Nación, DNU Nº 27/2018.- Artículo 169 .- Sustitúyese el artículo 4 de la Ley N° 24240, por el siguiente: «Artículo 4.- Información. El proveedor está obligado a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada en el soporte que el proveedor determine, salvo que el consumidor opte por el soporte físico. En caso de no encontrarse determinado el soporte, este deberá ser electrónico» (B.O. 11/01/2018).

(22) Consumidor contractual; consumidor o usuario; consumidor hipervulnerable. En la doctrina europea, además, se discute la calidad de consumidor medio o especializado, según el ámbito de servicios del producto: por ejemplo, el consumidor bancario o consumidor bursátil o consumidor financiero, etc.

(23) Por todos: «XVIII Congreso Argentino de Derecho del Consumidor – II Encuentro Nacional de Profesores de Derecho del Consumidor», realizado en la ciudad de Bahía Blanca, entre los días 18 y 19 de mayo de 2018. Comisión N° 3 «Perspectiva constitucional de la información y de la publicidad dirigida a los consumidores. Mecanismos de tutela», Conclusiones: A. Consideraciones generales: «2. Cualquier reforma legislativa o reglamentación de la información y la publicidad deben satisfacer los escrutinios de constitucionalidad, proporcionalidad, convencionalidad y de no regresividad. La vulneración de cualquiera de ellos autoriza la descalificación del juicio de la norma infraconstitucional contraventora».

(24) LEIVA FERNÁNDEZ, Luis F.P.: Fundamentos de técnica legislativa, La Ley, Bs. As., 1999, pág.235 y sig.: «tanto como a modo de ejemplificación la muerte del homicida no hace revivir a su víctima, ni muerto el cazador renace la liebre. Pero esa nueva sanción debe ser expresa».

(25) IRIGOYEN TESTA, Matías: «Deber de información: derogación del artículo 4º de la Ley de Defensa del Consumidor», LA LEY 28/11/2018, 1. Cita Online: AR/DOC/2512/2018: «Para que hubiese revivificado, el legislador debería, al menos, haberlo establecido de forma expresa. Así hubiese incorporado al sistema actual una norma de contenido gramatical idéntico al anterior art. 4º (según la ley 27.250), pero cuya aplicabilidad hubiese sido para casos acontecidos en un momento histórico (actual) diferente al de aquella (anterior)». Ampliar en: «XVIII Congreso Argentino de Derecho del Consumidor – II Encuentro Nacional de Profesores de Derecho del Consumidor», realizado en la ciudad de Bahía Blanca, entre los días 18 y 19 de mayo de 2018. Comisión N° 3 «Perspectiva constitucional de la información y de la publicidad dirigida a los consumidores. Mecanismos de tutela», Conclusiones: C. Información. Recomendaciones particulares. 6. «. Desde una perspectiva constitucional y convencional es criticable desde lo formal y sustancial la reforma al art. 4 LDC por el DNU N° 27/2.018. En consecuencia, se recomienda que la regla por defecto sea el soporte papel y cuando se dé un derecho de opción este sea a favor del consumidor».

(26) SCHVARTZ, Liliana: Defensa de los derechos de los consumidores y usuarios: Manual teórico-práctico, García Alonso, Bs. As., 2005, pág. 67. Conf., WAYAR, Ernesto C.: Tarjeta de crédito y defensa del usuario, Astrea, Bs. As. 2000, pág. 210.

(27) ARIAS CÁU, Esteban J.: «La violación del derecho de información como falta formal y sus consecuencias», Microjuris, MJ-DOC-4124-AR | : «Desde el punto de vista objetivo, adelantamos que el incumplimiento total o parcial de este deber por parte del proveedor por sí mismo, sin ninguna clase de interpretación, hace nacer la responsabilidad del incumplidor.En nuestra opinión, el incumplimiento del deber de información posee naturaleza objetiva y se acredita con la simple constatación de la omisión o deficiencia en la transmisión del conocimiento a cargo del proveedor, siempre proporcionado a la calidad de su interlocutor, ya sea consumidor determinado o potencial. Este deber comprende todo el iter contractual, incluyendo las tratativas previas, el perfeccionamiento contractual, la ejecución posterior y la garantía correspondiente, comprensivos de la relación de consumo, según los parámetros legales fijados en el art. 3 de la LDC».

(28) A título de ejemplo, podemos mencionar la ley Nº 4827, conocida como de «Exhibición y publicidad de precios en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires», LA LEY Online AR/LEGI/7QEW.

(29) La legislación comparada, en cambio, es rica en ejemplos normativos: a) Ley N° 453 de Bolivia, art. 22.- (Cláusulas abusivas en los contratos) «(.) II. Son cláusulas abusivas las que: a) Excluyan o limiten los derechos de las usuarias y los usuarios, las consumidoras y los consumidores, así como las que impliquen renuncia o restricción a formular reclamos o denuncias. b) Establezcan a favor del proveedor, la facultad unilateral de modificar los términos del contrato de consumo o servicio, previamente suscrito. c) Exoneren de responsabilidad al proveedor. d) Establezcan el silencio de las usuarias y los usuarios, las consumidoras y los consumidores, como aceptación de prestaciones adicionales no requeridas, pagos u otras obligaciones no estipuladas expresamente»; b) Ley 19496 de Chile, art. 3.- «Son derechos y deberes básicos del consumidor: a) La libre elección del bien o servicio. El silencio no constituye aceptación en los actos de consumo.»; c) Ley 1334 de Paraguay, art. 28.- (Según modificación – Ley 5427 del año 2015) «Se considerarán abusivas y conllevan la nulidad de pleno derecho y, por lo tanto, sin que se puedan oponer al consumidor las cláusulas o estipulaciones que: (.) m) equiparen el silencio del consumidor o usuario como aceptación, salvo los casos contrarios previstos en la Ley».

(*) Profesor Asociado de Derecho Civil III «Contratos» y Profesor Adjunto de «Derecho del usuario y del consumidor» (Universidad Católica de Santiago del Estero, DASS). Juez de Cámara Civil y Comercial de la Sala Primera, Poder Judicial de Jujuy. Miembro del Instituto Argentino de Derecho del Consumidor (IADC).

(**) Abogada (UNC). Especialista en Derecho de Daños (UBA). Mediadora (FIMe). Poder Judicial de la Provincia de Jujuy.