Lo que se hereda no se hurta: No existe mala fe de los herederos que tomaron posesión de la herencia si el actor no se presentó a la sucesión

Partes: Sinopoli Leonardo Abel c/ Sinopoli Clara Lydia y otro s/ petición de herencia

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: K

Fecha: 9-oct-2018

Cita: MJ-JU-M-115596-AR | MJJ115596 | MJJ115596

Los herederos que tomaron posesión de la herencia no son de mala fe si el actor no acreditó no haberse presentado a la sucesión por ignorar la muerte del causante.

Sumario:

1. Es improcedente el reclamo de daños y perjuicios contra los codemandados que tomaron posesión de la herencia en tanto no puede considerarse que se trate de herederos de mala fe (art. 3428 , CC.) ya que el actor no alegó no haberse presentado en la sucesión por ignorar la muerte de la causante, supuesto en el que recaería sobre sus hermanos probar que aquel conocía el fallecimiento, siendo que en la demanda de petición de herencia reconoció haberse presentado en el sucesorio vía email al anoticiarse de la declaratoria dictada, manifestando su residencia en el exterior. 2. La ‘mala fe’ del heredero aparente que toma posesión de la herencia consiste en saber que el pariente con vocación preferente o concurrente se mantiene inactivo por ignorar que la sucesión le fuera deferida; es decir que, no significa que el heredero ignora que la sucesión está tramitando, sino que ignora la muerte del causante, ya que la ‘muerte, la apertura y la transmisión de la herencia se causan en el mismo instante’ (arts. 3420 , 3428 y ccdtes., CC.).

Fallo:

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 9 días del mes de octubre de 2018, hallándose reunidos los Señores Vocales de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto en los autos: «SINOPOLI Leonardo Abel c/ SINOPOLI Clara Lydia y otro s/ Petición de herencia», habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden del sorteo de estudio, la Dr. Osvaldo Onofre Alvarez dijo:

I.- Antecedentes.

El actor inicia lo que llama acción de petición de herencia contra sus hermanos Clara Lydia y Juan Hugo Sinopoli, a fin que se reconozca su derecho como coheredero de su madre, Mildred Ethel Azcoaga Burton y se condene a los demandados a la restitución de la parte del acervo sucesorio que le corresponde como tal, con más los frutos que hayan percibido y los daños y perjuicios que dicho accionar le ha causado.

Aduce que la causante falleció el 31 de agosto de 2008 y la sustanciación del juicio sucesorio fue llevada a cabo con dos únicos herederos presentados, quienes manifestaron que de la unión de sus padres nacieron dos hijos, Clara Lydia y Juan Hugo Sinopoli, excluyendo a Leonardo Abel Sinopoli del escrito inicial, omitiendo mencionar la existencia del tercer hermano. Señala que la no presentación en la sucesión hizo que su derecho a heredar se viera cercenado; que el no encontrarse anoticiado del inicio de los actuados, lo llevó a incurrir en la inacción que menciona el art. 3424 del C. Civil. Refiere que reside en Brasil desde 1996, siendo ello conocido perfectamente por sus hermanos, quienes al denunciarlo luego como tercer heredero, intentaron notificarlo en un domicilio en el que nunca habitó y que no figura ni en su documento de identidad, pero que coincide con el de los aquí accionados.

Manifiesta que, así las cosas, en la declaratoria de fecha 20 de abril de 2009, fueron nominados como únicos y universales herederos de la Sra.Azcoaga Burton, Clara y Hugo, a quienes se les adjudicaron los bienes sucesorios. Que en dicho expediente solo se menciona el inmueble de la calle Olavarría 260 CABA, el que aparentemente han vendido conforme la documentación que obra en autos, por lo que solicita la parte correspondiente. Reserva su derecho de accionar por la venta de obras de autoría de su madre, reconocida artista plástica, como también de otros maestros, ante el vaciamiento de la propiedad y los frutos percibidos por las ventas.

Asimismo, ante el quebranto sufrido por la privación y exclusión de su persona por sus hermanos en la información en la sucesión, así como en los bienes de la causante, intentando obviar su carácter de heredero, peticiona reparación por daño moral; quantum que considera debe ser fijado por V.S. con un criterio de equidad, teniendo en cuenta la gravedad de la lesión espiritual padecida (fs. 7/ 9).

A fs. 33/ 34, amplía señalando que el acervo no solo está compuesto por el bien de Olavarría 260, el que fue vendido por Clara Lydia Sinopoli y Juan Hugo Sinopoli en la suma de $ 450.000 a Cocuzza Claudio Juan José, el 10 de diciembre de 2013; sino que además una parte indivisa del inmueble de calle Lamadrid 766/74 de la Ciudad de Buenos Aires y otros en la Provincia de Entre Ríos. Asimismo, una inmensa cantidad de obras de producción creativa de la Sra. Azcoaga Burton que han desaparecido; respecto de los que reclama en su carácter de heredero, la porción que le corresponde por ley en la sucesión de la causante.

A su turno, Clara Lydia Sinopoli contesta demanda y brinda su versión de los hechos. Refiere que se ocupó del cuidado permanente de su madre y de los gastos que ello acarreó. Que debió hacerse cargo de un préstamo hipotecario constituido sobre la propiedad de Olavarría 260, único bien que constituye el acervo hereditario en la sucesión de Azcoaga Burton.Sostiene que, oportunamente, la propiedad fue vendida a su madre con el cargo de continuar abonando una hipoteca en el Banco Francés, todo conforme Boleto de Compraventa. Que la casa se encontraba a nombre de los Sres. Lucía Carmen Ampolo Rella, Flora María Ampolo Rella, Rogelio Miguel Ampolo Rella y el padre de éstos, Sr. Ideale Ampolo Rlla. Que, ante el fallecimiento de este último, se inició su sucesión (expte N° 43.983/ 2003 ante el Juzgado del Fuero N° 40) y asimismo, dieron inicio a la sucesión de su madre, fallecida el 31 de agosto de 2008, a fin de escriturar la citada propiedad; efectuándose por ante la escribana María Beatríz Francinelli.

Alude que, luego de abiertas las actuaciones, ante la dificultad de ubicar a Leonardo Sinopoli, quien no vive en Argentina, en una llamada que éste efectuara se le informó la situación y los datos del juicio y, a fin de denunciar su existencia en el sucesorio, se envió cedula de notificación al domicilio que éste denunciara en oportunidad de otorgar a favor de su hermana Clara un poder, el que obra en dichos autos, denotando la férrea voluntad de hacerlo parte del sucesorio. Que, por otro lado, el actor envió un mail al juzgado el 22 de abril de 2009 -lo que reconoce en la demanda- denotando que tenía conocimiento del juicio.

Reclama, en cuanto a su parte, el pago de: el saldo del crédito hipotecario por ante el Banco Francés hasta su cancelación; el inicio de la sucesión de su madre y de Ampolo Rella Ideale; los gastos, servicios y honorarios correspondientes para poder inscribir el bien; la tasa de justicia de ambos sucesorios mencionados; gastos de escribanía; pagos de ABL de la propiedad de la calle Olavarría y honorarios del Dr. Raúl Gómez por su labor en ambos procesos.

Manifiesta también que, tal como se desprende de las actuaciones N° 77.166/ 2008, a fs.98 se dictó la ampliación de la declaratoria de herederos, por lo que la presente acción carece de objeto, por haber sido designado el actor heredero de la causante. Señala que, mal puede aducirse que intentaran desconocer su vocación hereditaria, toda vez que denunciaron su existencia, parentesco y fue citado a estar a derecho.

Al presentarse Juan Hugo Sinopoli, brindó una versión similar a la expuesta por la coaccionada Clara Lydia Sinopoli y solicitó el rechazo de la demanda, con costas.

II.- La sentencia.

El primer juzgador, en el decisorio de fs. 219/ 227, rechazó la petición de herencia efectuada por Leonardo Abel Sinopoli a fin de ser declarado heredero de la causante, en el entendimiento que con la ampliación de la declaratoria a fs. 98 de los autos «Azcoaga Burton Mildred Ethel s/ sucesión ab- intestato», ello se encontraría cumplimentado, agotándose el objeto de tal pretensión.

Sin perjuicio de ello, habiendo solicitado éste la parte que le correspondiere respecto del inmueble de la calle Olavarría 260 de esta Ciudad, surgiendo de la escritura de compraventa y del informe de dominio de fs. 29/32 y fs. 49/52, que los Sres. Rogelio Miguel, Flora María y Lucía Carmen Ampolo Rella, vendieron a Clara Lydia y Juan Hugo Sinopoli en su carácter de únicos herederos de su madre, Mildred Ethel Azcoaga, dicha propiedad con fecha 21 de noviembre de 2012 y que éstos, el 9 de diciembre de 2013, a su vez lo vendieron al Sr. Cocuzza Claudio Juan, por la suma de $ 450.000; es que corresponde restituyan al actor la suma proporcional correspondiente a la tercera parte de dicha operación, es decir, pesos 150.000. Ello con más intereses a tasa activa desde la fecha de venta del inmueble, 9 de diciembre de 2013, resultando ambos demandados solidariamente responsables por su pago.

En cuanto a las obras de arte que se denuncia pertenecieran a la Sra.Azcoaga Burton y otros bienes inmuebles, al no haberse producido prueba alguna en torno a los mismas, propició el rechazo de la pretensión.

Asimismo, entendió que, habiendo omitido deliberadamente los aquí demandados al coheredero Leonardo Abel Sinopoli en el escrito inicial del sucesorio e intentado notificarlo luego en su propio domicilio real, el cual objetara Leonardo al presentarse en la sucesión, ha resultado probada la mala fe por parte de Clara Lydia y Juan Hugo Sinopoli. Hizo lugar al daño moral reclamado, fijando por dicho concepto la suma de $ 100.000, con más los intereses en igual modalidad que el punto anterior.

Por último, en lo que atañe al planteo formulado por Clara Lydia Sinopoli en relación a gastos en que sostiene haber incurrido, no habiendo formulado reconvención alguna, entiende el a-quo debe ocurrir por la vía y forma que corresponda (art. 2427 CCN), produciendo la prueba necesaria a esos efectos.

III.- Los agravios.

Contra dicho pronunciamiento apelaron las partes, expresando agravios el actor a fs. 277/ 278 y los codemandados a fs. 255/ 265 y fs. 266/ 276; los que fueron contestados a fs. 280/282, 283/ 285 y 287/ 288, respectivamente.

En cuanto a la deserción del recurso de la actora incoada por los accionados, corresponde recordar que en atención a la necesidad de salvaguardar el principio de defensa en juicio (art. 18 CN), la facultad que acuerda el art. 266 del CPCCN debe ser utilizada con un criterio restrictivo; vale decir, acudir a ella cuando de una manera clara y acabada se opera una trasgresión a la citada preceptiva legal. En este sentido, en la sustanciación del recurso de apelación el cumplimiento de sus requisitos debe ponderarse con tolerancia, mediante una interpretación amplia que los tenga por cumplidos aun ante la precariedad de la crítica del fallo apelado.

En otras palabras, si la fundamentación cumple en cierta medida con las exigencias del art. 265 del CPCCN, según un criterio de amplia flexibilidad, cabe estimarquesehasatisfechoconlamentadacargaprocesal(conf.CNCiv.SalaB inre «Hinckelmann v. Gutiérrez Guido Spano s/ liq.de sociedad conyugal», del 28/10/2005; íd., en autos «Menéndez v. Alberto Sargo S.R.L. s/daños y perjuicios», del 23/11/2005; id. CNCiv. Sala H, del 15/6/2005; esta Sala expte. N° 78.929/ 05).

Teniendo en cuenta ello y dado que en las expresiones de agravios en cuestión no se advierte un apartamiento por parte de las recurrente s a los principios fijados en el art. 265 del Código ritual, corresponde desestimar lo solicitado en el sentido que se declaren desiertos los recursos impetrados.

El accionante cuestiona el monto que le fuera reconocido y solicita se incremente a una suma que incluya lo que no percibió de la venta de los inmuebles de Olavarría y Lamadrid, con más un resarcimiento por daños y perjuicios en concepto de evasión manifiesta de las obras, muebles y objetos desaparecidos de la casa de la causante y el daño moral y emocional que le provocara el menosprecio y desprecio de sus hermanos, quienes lo desconocieron como heredero; todo ello con la actualización hasta el momento de su efectivo pago e intereses, con expresa imposición de costas.

Por su lado, los codemandados -en similares presentaciones- se agravian por la procedencia de la demanda y de los rubros reclamados.

Refieren en primer lugar que el a-quo dispuso en el considerando V el rechazo de la pretensión del actor en cuanto a su petición de ser declarado heredero, imponiéndole las costas; pero en la parte dispositiva resolvió hacer lugar parcialmente a la demanda por petición de herencia, condenando a los accionados, con costas. Comparten que, con anterioridad al traslado de la demanda, Leonardo Sinopoli ya había sido declarado heredero en el expte N° 77.166/ 2008 y que entonces la presente acción carece de objeto y no puede prosperar.

Advierten que aparece incongruente el rechazo de la petición de herencia por un lado y, al mismo tiempo, la condena a abonarle al actor $ 250.000, con más intereses.Piden, en consecuencia, el rechazo de la demanda con costas a la actora en su totalidad.

Sostienen que jamás intentaron desplazar al accionante de su status de heredero y que reconocieron expresamente tal calidad en esos autos. Y si bien en el escrito de inicio de la sucesión de su madre, se omitió denunciar el carácter de heredero del aquí actor, ello se salvó mediante el escrito que presentaran a tan solo dos meses de aquél. Que dirigieron sus esfuerzos en lograr que Leonardo fuera declarado heredero y obraron de buena fe, haciéndole saber el inicio de las actuaciones y presentándose en su representación, invocando el poder que le otorgara a la demandada.

Por otro lado, aluden que el actor no planteó la nulidad de la notificación en cuestión, debiendo concluirse que le ha sido debidamente notificada. Como tampoco efectuó planteo alguno en relación al poder otorgado, habiendo podido formular la redargución de falsedad del mismo. Entienden que la inacción en la que recayó su hermano durante todos los años trascurridos hasta el dictado de la ampliación de la declaratoria de herederos, sólo se le puede atribuir a él mismo, ya que reconoce que envió un mail al Tribunal, por lo que tenía conocimiento del inicio de las actuaciones.

Asimismo, rechazada la petición de herencia, consideran corresponde al actor accionar requiriendo la restitución proporcional de la venta del inmueble, lo que mal puede ordenarse en estos actuados. Sin perjuicio de ello, causa agravio a su parte que no se hubiese considerado descontar las sumas correspondientes a los gastos en los que debieron incurrir a los fines de lograr la venta del inmueble; a lo cual se encuentra obligado el actor tratándose de erogaciones de la sucesión. Peticionan, en su caso, se haga lugar a dicha compensación.

También se quejan de los intereses que se ordenan respecto de la suma proporcional de dicha venta, los que -sostienen- no deben reintegrar, puesto que se tata de frutos percibidos de buena fe por los coaccioandos.También cuestionan la tasa establecida que configura a su criterio un enriquecimiento ilícito por parte del accionante; por lo que de confirmarse la fijación de intereses, requieren se aplique la tasa pasiva.

Controvierten asimismo la procedencia del rubro «daño moral». Reiteran que actuaron de buena fe y que su hermano dejó transcurrir años, afrontando ellos gastos y deudas relacionadas con la herencia en cuestión, para reclamar su parte una vez canceladas aquellas y vendido el inmueble. Solicitan el rechazo del rubro en el entendimiento que no es cierto que el actor sufriera por consecuencias de ilícito alguno relacionado con el accionar de sus hermanos.

Por último, se quejan de la imposición de costas a su parte. Señalan que, habiéndose rechazado la petición de herencia incoada, como también las pretensiones relacionadas con otros supuestos bienes del acervo, solicitan se modifique, imponiéndose las costas al actor.

IV.- Atento la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial (Ley 26.994 y su modificatoria Ley 27.077), de conformidad a lo previsto en su art. 7 y teniendo en cuenta el ámbito temporal de la cuestión litigiosa ventilada en el sub lite, resultan de aplicación al caso las normas del Código Civil de Vélez.

Corresponde, en consecuencia, pronunciarse acerca de la procedencia de los agravios vertidos.

Antes de ingresar a la cuestión de fondo, es dable advertir que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (ver CSJN, «Fallos»: 258:304; 262:222; 265:301; 272:225; Fassi Yañez, «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado», T° I, pág. 825; Fenocchieto Arazi. «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Comentado y Anotado», T 1, pág. 620). Asimismo, en sentido análogo, tampoco es obligación del juzgador ponderar todas las pruebas agregadas, sino únicamente las que estime apropiadas para resolver el conflicto (art.386, in fine, del ritual; CSJN, «Fallos»: 274:113; 280:3201; 144:611).

Pues bien, el actor demanda por petición de herencia en virtud de su título de legítimo heredero de su madre Azcoaga Burton Mildred Ethel, a fin que se reconozca su derecho y se condene a los demandados a la restitución de la parte del acervo sucesorio que le corresponde, con más los frutos que hayan percibido y los daños y perjuicios que su accionar le ha causado.

Conforme surge de las actuaciones «Azcoaga Burton Mildred Ethel s/ sucesión ab-intestato» -expte N° 77.166/ 2008- que corren por cuerda, los aquí demandados se presentan a promover el juicio sucesorio de su madre, fallecida el 31 de agosto de 2008, describiendo, respecto de los vínculos familiares, que la causante contrajo matrimonio con el padre de los presentantes, Juan Hugo Sinopoli, habiendo nacido de su unión, Clara Lydia Sinopoli y Juan Hugo Sinopoli. Declaran que el acervo hereditario se integra con una propiedad ubicada en calle Olavarría 260 de Capital Federal (fs. 19/ 20).

Se advierte de la simple lectura de dicha presentación que Leonardo Abel Sinopoli no fue denunciado como co-heredero por sus hermanos, quienes señalaran que los cónyuges Azcoaga Burton-Sinopoli tuvieron dos hijos. Recién a fs. 31 de dichos obrados denuncian como tercer heredero al aquí actor, también hijo de la causante. Manifiestan que el domicilio de Leonardo Abel Sinopoli es Pte. Perón 4027 «B», el que puede cotejarse se trata del mismo domicilio real que ellos invocaran en la demanda.

A fs. 34/ 37, Clara Lydia Sinopoli acompaña poder general amplio de administración y disposición con el que pretende acreditar su carácter de apoderada de Leonardo A. Sinopoli, presentándose a estar a derecho en su representación; el cual se le hace saber a fs. 28 que resulta insuficiente a los fines indicados, debiendo estarse a lo dispuesto por el inc. 16° del art. 1881 del Cód.Civil.

Con fecha 20 de abril de 2009, dejándose asentado que Leonardo Abel Sinopoli no se ha presentado en autos, encontrándose vencido el plazo para ello y acreditada la publicación de edictos ordenada, se declara que por el fallecimiento de Mildred Ethel Azcoaga, le suceden en el carácter de herederos, sus hijos Juan Hugo Sinopoli y Clara Lydia Sinopoli. (fs. 64).

Leonardo Abel Sinoipoli se presenta por apoderado a fs. 91, manifestando que la sustanciación del sucesorio se llevó a cabo con dos únicos herederos presentados, quienes manifestaron que la causante, de la unión con su padre, tuvo dos hijos, cuando son tres, siendo que Clara Lydia Sinopoli y Juan Hugo Sinopoli, lo excluyeron del escrito de inicio. Aclara que reside en la República Federativa de Brasil desde 1996, lo cual era conocido por sus hermanos, quienes denunciaron e intentaron notificarlo en un domicilio en donde nunca residió ni figura en su DNI. Solicita se amplíe la declaratoria de herederos de su madre y reserva sus derechos de continuar con el reclamo de petición de herencia incoado y sus correspondientes daños y perjuicios.

Atento lo peticionado y acreditado el vínculo invocado, se amplía a fs. 98, con fecha 26 de mayo de 2014, la declaratoria de herederos de fs. 64, en el sentido que, además de los allí designados herederos, le sucede también en el carácter de único y universal heredero, su hijo Leonardo Abel Sinopoli.

Como es sabido, el heredero es un sucesor universal y como lo establece el art. 3279 del Código de Vélez es el llamado a recibir la herencia, continúa la persona del causante, tiene vocación al todo y su responsabilidad puede extenderse ultra vires.

De allí que si se es heredero el título es universal. Esta forma de recibir hace al mismo concepto de heredero. Debe recordarse en este sentido que la sucesión a título universal es la que tiene por objeto un todo ideal, sin consideración a su contenido ni a los objetos de esos derechos (art.3281 del Código Civil). Por ello, no se puede peticionar, el carácter de heredero respecto de bienes determinados, cuando -como en el caso- ya fue declarado heredero en la sucesión de su madre, conforme se desprende de la ampliatoria dictada a fs. 98 de los autos sucesorios referidos.

La acción de petición de herencia es conferida a quien, considerándose pretendiente del acervo en calidad de sucesor universal, reclama de aquéllos que han tomado posesión de los bienes invocando esa mi sma calidad, el reconocimiento de sus derechos y la entrega de todo lo que forma parte de la sucesión o de la porción que a él le corresponde (Maffia, Jorge, Tratado de las sucesiones, T I, p. 377, segunda edición actualizada por Hernández, Lidia B, y Ugarte, Luis).

Como se advierte, la acción de petición de herencia tiene por objeto el reconocimiento del título de heredero o, dicho de otro modo, el emplazamiento del titular de la vocación en carácter de heredero, además del beneficio pecuniario derivado de su participación en el acervo sucesorio (conf. Expte. N° 67.377/2005, «COLUSSI, Adrián Alejandro contra COLUSSI, Eliana Rita sobre Petición de herencia», voto de la Dra. Lidia B. Hernández).

En el caso, tal como señalara el primer juzgador, declarado el actor heredero de la causante, la pretendida petición carece de objeto y corresponde su rechazo. Sin perjuicio de ello, considerando el reclamo explicitado en la demanda, no cabe duda que el actor pretende la restitución de la parte del acervo sucesorio que le pertenece y, con tal alcance, será tratada la cuestión.

En este sentido, la demanda por petición de herencia posee un objeto de índole personal y otro de naturaleza real, toda vez que por un lado, consiste en la invocación del título de heredero por quien la entabla (ZANNONI, Eduardo, «Derecho de las sucesiones», t. I, p.470), y en cuanto a lo segundo, procura que se le reconozca a quien la ejerce, su derecho respecto de los bienes que integran o pertenecieron al acervo hereditario (cfr. SALAS, Acdeel – TRIGO REPRESAS, Félix A. «Código Civil Anotado», tomo 3, pág. 63, Edit. Abeledo-Perrot).

Además, el beneficio pecuniario derivado de la participación de tal heredero en el caudal relicto se concreta, según los casos, en la entrega de los bienes hereditarios o el pago de sumas de dinero en su reemplazo o indemnizaciones.

De las constancias de autos, surge que el inmueble de la calle Olavarría 260/62 de esta Ciudad, único bien integrante del acervo conforme el juicio sucesorio, se encuentra en cabeza de un tercero, habiendo sido vendido por los Sres. Juan Hugo Sinopoli y Clara Lydia Sinopoli al Sr. Cocuzza Claudio Juan José, en la suma de $ 450.000, con fecha 9 de diciembre de 2013 (conf. informe de domicilio fs. 29/ 32). Corresponde, en consecuencia, que los coaccionados restituyan al actor en su calidad de co-heredero, la tercera parte de la suma obtenida en dicha operación, es decir, $ 150.000.

El magistrado de grado adiciona intereses desde la fecha de la escrituración y hace lugar al daño moral reclamado por Leonardo Sinopoli. Sostiene que se encuentra probada en autos la mala fe de Clara Lydia y Juan Hugo Sinopoli, quienes no sólo omitieron deliberadamente denunciar a su hermano Leonardo Abel Sinopoli como heredero al iniciar la sucesión de su madre, sino que obtenida por éstos la declaratoria de herederos a su favor y logrado escriturar el inmueble a su nombre el 21 de noviembre de 2012 (conf. fs. 49/ 52), lo enajenaron con fecha 9 de diciembre de 2013.

Ahora bien, las consecuencias jurídicas del accionar de Clara Lydia y Juan Hugo Sinopoli deriva del carácter de herederos aparentes de buena o mala fe que revistieran.Esto es, si quienes obtuvieron la declaratoria de herederos a su favor, no denunciaron en un inicio a su hermano y vendieron el inmueble perteneciente al acervo sucesorio con anterioridad a la ampliación de la declaratoria de herederos en beneficio del actor, pueden ser reputados o no, poseedores de mala fe.

En este sentido, el art. 3428 del Código Civil establece: «El poseedor de la herencia es de buena fe cuando por error de hecho o de derecho se cree legítimo propietario de la sucesión cuya posesión tiene. Los parientes más lejanos que toman la posesión de la herencia por la inacción de un pariente más próximo, no son de mala fe, por tener conocimiento de que la sucesión está deferida a este último. Pero son de mala fe, cuando conociendo la existencia de un pariente más próximo, saben que no se ha presentado a recoger la sucesión porque ignoraba que le fuere deferida».

Se ha sostenido que se justifica la extensión de la buena fe en la necesidad de que no queden bienes relictos sin titulares, permitiendo y calificando de buena fe la actuación del heredero con vocación condicionada, cuando la inactividad del sucesor con ventaja perjudique ese propósito. Por ende, la posesión hereditaria será reputada de mala fe cuando el heredero poseedor conozca o deba razonablemente saber la existencia de otro sucesor con vocación preferente o análoga y que el mismo no se presenta a recoger la sucesión porque ignora que le ha sido deferida (Alferillo, Pascual E., «La mala fe en la posesión hereditaria», ponencia presentada a las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil realizadas en Rosario, del 25 al 27/9/2003, comisión n.6).

Así, la «mala fe» del heredero aparente que toma posesión de la herencia consiste en saber que el pariente con vocación preferente o concurrente se mantiene inactivo por ignorar que la sucesión le fuera deferida; es decir que, no significa que el heredero ignora que la sucesión está tramitando, sino que ignora la muerte del causante, ya que la «muerte, la apertura y la transmisión de la herencia se causan en el mismo instante» -arts. 3420, 3428 y concs. C.Civ.- (conf. C. Nac. Civ, sala F, 3/9/1986, «Millán López, Alba v. López o López García, Oscar» LL 1987-A-382; DJ 1987-1-647; ED 121-306; íd., sala B, 7/10/1987, «Romero, Jorge G. v. Romero, Vicente, suc. y otros «, LL 1988-B-345.; íd, sala F, 31/8/1995, «Azzalini, Luis suc., y otros v. Rubinstein, Sara y otros», LL 1997-D-844 (39665-S/); C. Civ. y Com. Lomas de Zamora, sala 2a, 13/6/1996, «Gómez, Matilde C. v. Ayre, Juan C. y otros», LLBA 1996, 1053).

Al no adoptar la ley un concepto único de la buena fe y no definirla sino para los fines prácticos de la protección que ha de ofrecer, resulta que sus elementos constitutivos se modifican de un caso a otro (Alsina Atienza, «El principio de la buena fe en el Proyecto de Reformas de 1936», t. I, p. 113). Y en materia sucesoria, más concretamente con relación a la situación del heredero aparente, varía según que se considere la que se exige en el poseedor de la herencia en su relación con el heredero omitido, o en los terceros que hubieren contratado con él a título oneroso. Para el primero, el art.3428, que contempla la situación entre coherederos, torna más rigurosa la prueba, pues para demostrar la mala fe no basta con que el poseedor o coheredero hubiere sabido de la existencia de otro más próximo o concurrente, sino que además conocía que aquél ignoraba su derecho a la herencia y que la inactividad obedecía a esa ignorancia (Alsina Atienza, «El principio de la buena fe en el Proyecto de Reformas de 1936» cit., p. 497; citado en CNCiv. sala A, 19/5/1988, «L., E. y otro v. P., Z.», LL 1988-D-260; C; CNCiv Sala J «C.,M. H. y otros v. C. de S. y otro» del 28/09/2005, LL online 35002528).

Se ha sostenido claramente que la ley menciona la ignorancia de que la sucesión ha sido `deferida’ y el derecho hereditario se abre con la muerte del causante («El heredero aparente y la omisión de denunciar a sus coherederos en el sucesorio», Solari Nestor E., DJ 24/05/2006, 238).

De ahí que, en la especie, no basta, para caracterizar la mala fe de los codemandados, con la omisión de la denuncia del coheredero en el inicio del juicio sucesorio respectivo; puesto que en el contexto indicado, poco importa que se le hubiera comunicado o no la concreta iniciación de dicho proceso, desde que un heredero diligente pudo haber averiguado su radicación fácilmente al conocer el deceso» (Borda, «Tratado de derecho civil – Sucesiones», t. I, p. 358; Zannoni, «Derecho de la sucesiones», t. I, ps. 100 y 333; Lafaille, «Derecho civil – Sucesiones», t. I, p. 241, n. 355; C. Nac. Civ., sala A, 19/5/1988, «L., E. y otro v.P., Z.», LL 1988-D-260).

En definitiva, cuando la expresión legal refiere al desconocimiento de que la sucesión le fue deferida, no significa que el heredero real ignora que el juicio sucesorio está tramitando, sino que ignora la muerte del causante, ya que «la muerte, la apertura y la trasmisión de la herencia se causan en el mismo instante (art, 3282 del Código Civil y su nota)» (conf. esta Sala, expte N°96132/ 2008, con voto preopinante de la Dra. Lidia B. Hernández).

Para caracterizar la «mala fe» del poseedor de la herencia, la ley exige la falta de citación del heredero que desconocía la muerte del causante y la apertura de la sucesión, desde que la muerte, la apertura y la transmisión de la herencia se causan en el mismo instante» (esta Sala, «P.,T.E. v. V.M.L. del 01/03/ 2012, AP/JUR/755/2012).

En lo que atañe a la carga de la prueba, la buena fe del heredero aparente se presume -conf. art. 2362 del CC- (Borda, «Sucesiones», t. 1, n. 477; Zannoni, «Sucesiones», t. 1, p.484) y la mala fe se configuraría únicamente a través de la prueba de que el titular preferente o concurrente no se ha presentado porque ignoraba que la sucesión se le defería, o porque eventualmente el poseedor de la herencia hubiere puesto especial cuidado en ocultar el fallecimiento del causante.

Así, correspondía entonces al actor desvirtuar en autos esa presunción, lo que no acaeció, toda vez que no alegó no haberse presentado en la sucesión por ignorar la muerte de la causante, supuesto en el que recaería sobre sus hermanos probar que aquél conocía del fallecimiento.

Contrariamente a ello, reconoce en la demanda por petición de herencia, haberse presentado en el sucesorio via email, con fecha 22 de abril de 2009, al anoticiarse de la declaratoria dictada, manifestando su residencia en el exterior.

En dicho correo electrónico, el cual pese a considerar el a-quo que no acredita los extremos ni el vínculo invocado, resultó agregado (fs. 66 expte 77.166/ 2008), Leonardo Sinopoli expresa «.de una manera similar a la nebulosa situación en que ocurrió la súbita e inexplicable desaparición del domicilio y posterior muerte de mi madre.»; con ello se advierte que se encontraba anoticiado del deceso de Mildred Ethel Azcoaga.

En función de las consideraciones expuestas, disiento con el criterio del primer juzgador y entiendo que los codemandados Clara Lydia y Juan Hugo Sinopoli no pueden ser calificados como herederos de mala fe, lo que como quedó dicho, no implica desconocer el derecho del coheredero Leonardo Sinopoli a recibir aquello que le corresponde en su carácter de tal.

Sin embargo, según resulta del art. 3427, que reenvía a las normas generales sobre posesión, el poseedor de buena fe sólo es responsable de los frutos percibidos a partir de la notificación de la demanda por petición de herencia -art. 2433- (conf. Zannoni, «Derecho de las Sucesiones», Ed. Astrea, Tomo I, pag. 485).

En estos lineamientos, el poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos durante el tiempo de la posesión.Empero, la situación cambia desde la notificación de la demanda. La obligación de restituir incluye los frutos percibidos y los que por su negligencia dejó de percibir desde el día de la notificación de la demanda. Aún más, judicialmente se ha decidido en un caso que la notificación de la demanda por filiación natural, que precedió a la de petición de herencia bastaba para convertir al demandado en poseedor de mala fe, porque aquélla llevaba implícita la pretensión de la entrega de los bienes hereditarios (conf. Maffia, Jorge O. Tratado de las sucesiones, T I, p. 389 y notas 113 y 114, segunda edición actualizada por Hernández, Lidia y Ugarte Luis).

Ahora bien, toda vez que la enajenación del inmueble en cuestión se produjo con posterioridad a la mediación del 12/08/2013 (fs. 3), se confirma lo decidido en la instancia de grado en cuanto al inicio del curso de los intereses, esto es, desde el 9 de diciembre de 2013, fecha de la venta aludida.

V.- Lo decidido precedentemente respecto de la buena fe de los coaccionados, deja sin sustento el pedido de daños y perjuicios reclamado por el actor, pues sólo el poseedor de mala fe -como quedo dicho- está obligado a reparar todo daño que se hubiese causado por su hecho. Por lo que propongo al Acuerdo hacer lugar al agravio de los codemandados, modificándose el decisorio apelado en cuanto a la procedencia del daño moral reclamado, propiciando su rechazo.

VI.- En cuanto a la compensación de gastos pretendida por la accionada y rechazada por el a-quo, resulta cierto que la misma no ha sido reclamada por vía reconvencional, por lo que el actor no tuvo oportunidad de contestar sobre la procedencia o improcedencia del reclamo; decidir lo contrario importaría la violación del principio de congruencia Como sostuviera mi distinguida colega Dra. Lidia B.Hernández en su voto en autos «VIEYRA, Juan José contra VIEYRA, Ciriaca Elvira sobre Cobro de sumas de dinero» (expediente N° 96.132/2008), «El principio de congruencia se refiere exclusivamente a la forma en que los órganos jurisdiccionales deben resolver las cuestiones que quedan sometidas a su decisión como consecuencia de la articulación de la relación procesal (SCBA Ac. 26408 15 de mayo 1979). Al decir de Guasp consiste en la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso más la oposición u oposiciones en cuanto delimitan ese objeto (Derecho procesal civil, Madrid 1961, p. 533).» «En el sistema dispositivo que informa al proceso civil predomina el señorío de la voluntad de las partes pues son éstas quienes fijan y determinan el objeto litigioso y aportan el material de conocimiento (Díaz, Instituciones de derecho procesal, vol. I, p. 341, núm. 17). El órgano jurisdiccional queda así vinculado por los límites del thema decidendum los cuales no pueden ser excedidos desde que son los justiciables los que precisan los hechos que deben ser materia de juzgamiento derivándose como consecuencia de ello el principio de congruencia al cual deben ajustarse en su cometido los jueces (art. 34 inc 4 y 163 inc. 6 C.Proc.).» «Dichas directivas no son ajenas al procedimiento de la segunda instancia, desde que también son las partes las que a través de la expresión de agravios, conocida como demanda de apelación delimitan la potestad decisoria de la alzada (art. 260 y 272 CPr). Precisamente el planteo del actor en esta alzada repite aquello que consideró constituía el objeto de la litis en la instancia anterior.» «La decisión debe comprender todas las pretensiones, ha de ser plena; debe hacerlo contemplando las que se hayan formulado en el juicio, esto es, ha de ser congruente con la forma como ha quedado trabada la relación jurídica procesal (art. 34 inc.4 del Código Procesal).» «No cabe olvidar el poder de disposición de las partes, que sólo cede en aquellos supuestos en que el interés social esté comprometido por lo que se admite la necesidad de hacer prevalecer los poderes del juez sobre las facultades dispositivas de las partes. Es recién en tales hipótesis en que el proceso civil adquiere carácter inquisitivo pues las partes carecen de la disponibilidad del derecho o de la relación que les sirve de fundamento y la autonomía privada debe ceder paso a una mayor injerencia del órgano judicial (Palacio, Derecho Procesal civil, T I, p. 370, num. 50).» Además, uno de los fundamentos del principio de congruencia está en la indefensión de las partes en una materia resuelta en la sentencia que no fuera objeto de Litis y se afectara el derecho del actor, a quien -como en el caso- solo se dio traslado de la documentación acompañada con la contestación de demanda, pero no tuvo oportunidad de contestar la procedencia de la compensación cuyo pedido surge de algunos párrafos de la contestación de demanda.

En lo que se refiere a la compensación judicial se ha dicho que es la que resulta de una sentencia que se pronuncia sobre la demanda y sobre la reconvención articulada por el demandado, si se admite ambos reclamos y ellos originan una condena, de objeto homogéneo. En tal caso, surge de la sentencia una compensación entre lo demandado y lo reconvenido, que extingue ambas pretensiones hasta donde alcanza la menor de ellas, condenándose a satisfacer el excedente que hubiere luego de neutralizadas ambas obligaciones recíprocas hasta aquella medida (Llambías, Jorge Joaquín, Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, T III, p.196).

En función de lo expuesto, comparto con el primer sentenciante que, respecto del planteo en cuestión, la parte demandada deberá ocurrir por la vía y forma que corresponda.

VII.- Respecto al planteo del actor en relación a la propiedad de la calle Lamadrid 766/ 74 de esta Ciudad y otros inmuebles en la provincia de Entre Ríos -que no detalla-, los cuales no fueran indicados en el sucesorio como integrantes del acervo, no habiendo acreditado tampoco que hubiesen sido enajenados por los coherederos, deberá ocurrir la parte por la vía y forma que corresponda.

En cuanto a lo pretendido en relación a obras de arte pertenecientes a la Sra. Azcoaga Burton, no habiéndose producido prueba alguna al respecto, entiendo al igual que el primer juzgador, corresponde sin más su rechazo.

VIII.- Se agravian los codemandados de la tasa de interés dispuesta por el a- quo; peticionan la fijación de tasa pasiva cuya aplicación resultaría a su criterio más equitativa, configurando la activa un enriquecimiento indebido.

Debe señalarse que en el Acuerdo Plenario celebrado el día 20 de Abril de 2009 en autos «Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A.s/ daños y perjuicios», se resolvió dejar sin efecto la doctrina fijada en los fallos plenarios «Vázquez, Claudia Angélica c/ Bilbao Walter y otros s/ daños y perjuicios» – del 02/08/93 – y «Alaníz Ramona Evelia y otro c/ Transportes 123 SACI interno 200 s/ daños y perjuicios» -del 23/03/04 – y establecer la tasa de interés moratorio, correspondiendo aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, con cómputo desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta su dictado implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido.

En materia de daños los intereses se devengan desde el momento mismo en que se produjo cada perjuicio, pues la reparación se adeuda desde el hecho dañoso o desde que sus consecuencias dañosas se produjeron, dado que el responsable incurre en mora a todos los efectos legales desde que aquel hecho se produjo.

Esta Sala ya se ha pronunciado en el sentido que el juez en la sentencia fija un quantum, lo que de ningún modo es igual al momento a partir del cual la obligación se hace exigible, teniendo en cuenta que la no liquidez de la suma no implica la no exigibilidad y, por tanto, es desde la mora que resulta computable (conf. Expediente. No 71.896/2003, «Latorre Costa, José Alfredo c. Osperyh y otros s/Daños y perjuicios», del 2 de julio de 2009, con voto preopinante de la Dra. Hernández).

En definitiva, de establecerse una tasa menor se estaría premiando al deudor por el tiempo transcurrido entre el hecho y la sentencia firme que decide su pago.Como ha señalado la Sala H en autos «Fragoso c/ Construred SA s/ daños y perjuicios» (22/04/03) «.una tasa inferior a la de plaza provoca un beneficio para el deudor moroso que aumenta a medida que el proceso se dilata, mientras que una tasa acorde a la del mercado constituye un estímulo que es el deseable, en tanto se ajusta a la garantía ínsita en el art 18 de la Constitución Nacional».

En otro orden de ideas, la Dra. Hernández, la Dra. Díaz y el Dr. Ameal se han pronunciado en sus fundamentos al voto que dieran en el plenario respectivo, en lo referente a la excepción en él señalada, en el sentido que no resulta aplicable a supuestos como el de autos, en base a las consideraciones que ya expusieran en votos a fallos de es ta Sala ( ver exptes. N° 43.604/02 y 48.738/02), que me permito reproducir, adhiriéndome a dicha posición.

En efecto, conjuntamente con los Dres. Sansó, Mizrahi, Ramos Feijóo, Díaz Solimine, Vilar, Zannoni, Mattera, Wilde, Verón y Pérez Pardo, sostuvieron en aquella oportunidad que la salvedad del último punto de la doctrina del plenario provoca cierta perplejidad. ¿Cómo es posible sostener que la aplicación de la tasa de interés activa implica nada menos que una alteración del significado económico del capital de condena que configura un enriquecimiento indebido? Se dijo: «En esa cuestión, la salvedad sólo tendría significación en los casos en que el capital de condena se tradujese en sumas actualizadas por índices que miden la depreciación monetaria acaecida entre la mora, o el día en que se produjo el perjuicio objeto de reparación, y el dictado de la sentencia. Esto así porque, en ese supuesto, la actualización monetaria ya habría recuperado el valor del capital.Si a dicho capital de condena, por hipótesis actualizado, se le adicionara una tasa activa que incluyese el plus destinado a recomponer, justamente, el valor del capital, se originaría un enriquecimiento sin causa pues se estaría condenando a cargar no sólo con la depreciación monetaria, sino con un interés cuya tasa la computa nuevamente. Es decir, se obligaría al deudor a pagar dos veces por la misma causa. Tales fueron los fundamentos que llevaron, en la década de los setenta, a consagrar tasas de interés «puro» que excluían la prima por la desvalorización monetaria que ya había sido calculada al actualizarse el capital mediante el empleo de índices».

«A partir de la ley 23.928, en 1991, quedó prohibida toda «indexación» por precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de las deudas, prohibición que ha mantenido el art. 4 , vigente ley 25.561, denominada de emergencia económica. «En ningún caso dice esta última norma se admitirá actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor».

«De tal modo el capital de condena no es susceptible, hoy, de estos mecanismos de corrección monetaria, que en su origen fueron propiciados exclusivamente para las llamadas obligaciones de valor que se liquidan en dinero y que con la hiperinflación que azotó a nuestra economía durante décadas se generalizó a todas las obligaciones dinerarias. En tal sentido, los fallos plenarios dictados por la Cámara Nacional en lo Comercial (13/4/1977) y por esta Cámara (in re «La Amistad S.R.L. v. Iriarte, Roberto C.» del 9/9/1977), siguiendo pronunciamientos anteriores de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ejercieron un efecto multiplicador de la crisis inflacionaria.Y fue en ese contexto que se elaboraron criterios relativos al cálculo del interés «puro», que oscilaba entre el 6 %, el 8 % y hasta el 15 % anual».

«El contexto actual no es, por fortuna, aquél. La circunstancia de que, cuando se trata de resarcimientos derivados de hechos ilícitos, el juez en la sentencia estima ciertos rubros indemnizatorios a valores actuales como suele decirse, a los fines de preservar en equidad el carácter resarcitorio de la indemnización, no significa que se «indexen», o sea actualicen, los montos reclamados en la demanda mediante la aplicación de índices de depreciación monetaria. Tales procedimientos de actualización están prohibidos, se reitera, por las leyes antes citadas. Y aunque pudiera argumentarse que, aun así, la obligación de resarcir daños constituye una típica obligación de valor que se liquida en dinero, según la clásica nomenclatura, existe consenso por lo menos a partir del dictado de la ley 23.928 que los montos liquidados por quien reclama el resarcimiento en juicio, constituyen parámetros que deben respetarse en acatamiento del principio de congruencia, salvo lo que, en más o en menos, surja de la prueba producida durante el proceso».

«Con ese mismo criterio se aceptó, desde 1992, aplicar a falta de un pacto o convenio de intereses, la tasa pasiva promedio que mensualmente publica el Banco Central de la República Argentina y que entre ese año y el 2004, estuvo por encima de los precios al consumidor, lo cual no ocurre en la actualidad.Como señaló la mayoría del tribunal al responder a la primera pregunta del acuerdo plenario, una tasa que se encuentra por debajo de los índices inflacionarios no sólo no repara al acreedor sino que beneficia al deudor que dilata el pago de la deuda».

«Por todo lo que sucintamente quedo expuesto, se entiende que la salvedad que se hace al responder a la última pregunta que se formuló en el acuerdo no es operante en este contexto; dicha salvedad queda confinada al hipotético caso de que, en el futuro, se autorizara la repotenciación de un capital de condena, lo que, en principio, no es posible hacer actualmente, en acatamiento del derecho vigente».

«Es por ello que, desde «el inicio de la mora», ya sea que la obligación pertenezca a la órbita contractual o aquiliana, «hasta el cumplimiento de la sentencia» quedó determinada una regla general: aplicar al cálculo de intereses moratorios (art. 622 del Código Civil) la tasa activa. Dicho aserto no admite cuestionamiento».

«El enriquecimiento indebido, especie del enriquecimiento sin causa, funciona como principio general de derecho que representa un llamado abstracto a la justicia, que debe primar en todo ordenamiento jurídico».

«Pero dicho principio, como tal, adolece de una vaguedad e imprecisión notorias, que dificultan su aplicación a situaciones concretas que se dan en la práctica de las relaciones jurídicas».

«No obstante, aun derogadas en un futuro hipotético las leyes que prohíben la actualización por repotenciación de deuda, a efectos de otorgarle virtualidad a la excepción a la regla general resuelta en el plenario, es necesario que se den ciertos presupuestos:la coexistencia de un enriquecimiento de una parte y un empobrecimiento de la otra, relación causal entre ambos e inexistencia de una justa causa que avale la variación operada entre los patrimonios del deudor moroso y su acreedor, que altere el significado económico del capital de condena por aplicación de una tasa distinta a la activa en el cálculo de los intereses moratorios, todo lo cual deberá ser debidamente solicitado y acreditado por el interesado».

«Ello así, por cuanto la facultad morigeradora de oficio es propia cuando en virtud del principio de autonomía de la voluntad (art. 1197) las partes pactaron intereses punitorios exorbitantes en caso de mora del deudor, pero de ningún modo cuando se trata del supuesto contemplado por el art. 622 del Código Civil, atento al principio dispositivo del proceso; la naturaleza patrimonial de la acción ejercida y las reglas respecto de la carga probatoria establecida en el art. 377 del Código Procesal».

Por los fundamentos vertidos, se desestima la queja impetrada, confirmándose la tasa aplicada por el a-quo.

IX.- Costas.

Los codemandados se quejan de la imposición de costas efectuada en el decisorio de grado.

El art. 71 del Código Procesal establece que si el resultado del pleito fuere parcialmente favorable a ambos litigantes, las costas se compensarán o se distribuirán prudencialmente por el juez en proporción al éxito obtenido por cada uno de ellos.

Pues bien, considerando los vencimientos mutuos, en cuanto se ha establecido la buena fe de los hermanos del actor y rechazado el daño moral por éste reclamado; haciéndose lugar por otro lado a la restitución de las sumas por aquellos percibidas por la venta del inmueble de la calle Olavarría en cuanto a la parte correspondiente, aún rechazada la petición de herencia por haber sido declarado coheredero Leonardo Sinopoli en la ampliación de la declaratoria, es que entiendo que las costas deben imponerse por mitades (art. 71 CPCCN), lo que así propongo al Acuerdo.

Por todo ello, expido mi Voto en el sentido de:1) Modificar la sentencia apelada en cuanto hace lugar al rubro «daño moral», rechazándose el mismo; 2) Modificarla en cuanto a las costas, las que se imponen por mitades (art. 71 del Cód. Procesal); 3) Confirmarla en todo lo demás que decide y fuera motivo de agravios y, 4) Imponer las costas de Alzada en un 70% a la actora y el 30% restante a los coaccionados (art. 71 CPCCN).- El Dr. Ameal por las consideraciones y razones aducidas por el Dr. álvarez, votan en igual sentido a la cuestión propuesta.- La Dra. Veron dijo:

En cuanto a los réditos aplicables sobre el capital de condena, comienzo por señalar que si bien para la doctrina y jurisprudencia mayoritaria vigente en el fuero corresponde aplicar desde el inicio de la mora y hasta el efectivo pago del capital de condena, la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco Nación, ello es así en tanto y en cuanto su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de la sentencia no implique una «alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido».

En el caso sub examine considero que la aplicación de la tasa activa importa la alteración del «significado económico» del capital de condena, por lo que configura un enriquecimiento indebido (esta Sala in re «Stazi, Nora Susana c/ Expreso San Isidro SATCIFI y otros s/ Ds. y Ps.», Expte. N° 15.030/2.009, del 05/4/2.018; ídem, «Ruiz, Fernando c/ Bellotto, Luciano s/ Ds. y Ps.», Expte. N° 22.052/2.014, del 24/112.016; ídem, «Vallejo, Dalio Simón y otro c/ Tecnipisos S.A. s/ Ds. y Ps.», Expte. N° 36.555/2.012, del 05/11/2.015; ídem, «Vallejo, Dalio c/ Tecnipisos S.A. s/ Ds. y Ps.», Expte. N° 36.555/2.012, del 05/11/2.015; idem, «Gutiérrez, Luis c/ Luciani, Daniela s/ Ds. y Ps.», Expte.No 69.941/2005, del 10/8/2010, entre muchos otros).

Cabe destacar que en autos se fijan montos indemnizatorios a «valor actual», por lo que aquí se produce la cristalización de un quid , no el reconocimiento de un quantum, de allí que en la especia retrotraer la aplicación de la tasa activa «a partir de cada daño objeto de reparación» importaría incurrir en un desplazamiento patrimonial injustificado. Equivaldría a computar dos veces la «desvalorización» o «depreciación» monetaria: una en oportunidad de fijar montos en la sentencia de grado (cristalización) y otra a través de la aplicación de una tasa de interés (la activa) que ya registra ese componente en su misma formulación. Ello implica que la tasa activa no debe computarse cuando su aplicación en todo el período transcurrido «implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido».

En definitiva, a los efectos de no llevar a un enriquecimiento sin causa del peticionante y al correlativo empobrecimiento de su contraria, situación que no puede merecer amparo jurisdiccional, corresponde que desde la fecha de la mora hasta la fecha de la sentencia definitiva de la primera instancia se devenguen intereses calculados mediante la aplicación de la tasa pasiva B.C.R.A., y recién a partir de allí y hasta el pago efectivo, se liquidarán con sujeción a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.

En lo demás, adhiero al voto del Dr. álvarez.

Buenos Aires, 9 de Octubre de 2018.

Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente, por mayoría de votos el Tribunal decide: 1) Modificar la sentencia apelada en cuanto hace lugar al rubro «daño moral», rechazándose el mismo; 2) Modificarla en cuanto a las costas, las que se imponen por mitades (art. 71 del Cód.Procesal); 3) Confirmarla en todo lo demás que decide y fuera motivo de agravios y, 4) Imponer las costas de Alzada en un 70 % a la actora y el 30 % restante a los coaccionados (art. 71 CPCCN).

Difiérase la regulación de honorarios para su oportunidad.

Regístrese de conformidad con lo establecido con el art. 1° de la ley 26.856, art. 1 de su Decreto Reglamentario 894/2013 y arts. 1, 2 y Anexo de la Acordada 24/13 de la CSJN.

La difusión de la presente resolución se encuentra sometida a lo dispuesto por el art. 164, segundo párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional. En caso de su publicación, quien la efectúe, asumirá la responsabilidad por la difusión de su contenido.

Regístrese, notifíquese por secretaría y cumplido ello, devuélvase a la instancia de grado.

OSVALDO ONOFRE ALVAREZ

OSCAR J. AMEAL

BEATRIZ A. VERON

JULIO M. A. RAMOS VARDE (SECRETARIO).

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