Rechazo de la acción civil al no haberse probado que la agente policial fallecida hubiese contraído tuberculosis en el ámbito laboral

Partes: Hanisch Javier José y otro/a c/ Servicio Penitenciario Bonaerense y otros s/ daños y perjuicios

Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires

Fecha: 19-sep-2018

Cita: MJ-JU-M-114604-AR | MJJ114604 | MJJ114604

Rechazo de la acción civil deducida contra la empleadora y la ART, al no haberse probado que durante la realización de sus tareas la agente fallecida hubiese estado en contacto directo con un interno que padeciera tuberculosis y que contrajera dicha enfermedad en el ámbito laboral.

Sumario:

1.-Cabe confirmar el rechazo de la acción civil deducida, pues no se acreditó que durante la realización de sus tareas la agente fallecida hubiese estado en contacto directo con un interno que padeciera tuberculosis y que contrajera dicha enfermedad en el ámbito laboral. (Del voto del Dr. Negri, al que adhieren los Dres. Kogan, Soria, Pettigiani y Genoud – mayoría).

2.-Resulta inadmisible el agravio relativo a la responsabilidad subjetiva de las demandadas según las disposiciones del art. 1.109 del CCiv., por haber omitido estas últimas adoptar las medidas necesarias en materia de seguridad e higiene para resguardar la integridad psicofísica de la trabajadora, pues no fue comprobado el presupuesto esencial e inicial para atribuirles responsabilidad civil extracontractual, esto es, el contacto directo entre la agente y un recluso portador de tuberculosis, o bien que estuviera expuesta de manera frecuente o reiterada a individuos afectados por dicha enfermedad. (Del voto del Dr. Negri, al que adhieren los Dres. Kogan, Soria, Pettigiani y Genoud – mayoría).

3.-El exclusivo encuadre en que se apoyó el reclamo mediante la calificación de riesgosas de las tareas realizadas por la trabajadora o el ambiente en que las llevaba a cabo resultaba manifiestamente improcedente, pues no podía calificarse de tal manera a dichas labores aun en el concepto extendido de la definición del art. 2.311 del CCiv., ya que no había sido demostrado que la trabajadora hubiera estado expuesta al contacto directo con un interno portador de tuberculosis, ni menos aun que esa exposición se produjera de manera frecuente o reiterada o que compartiesen el mismo ambiente. (Del voto del Dr. Negri, al que adhieren los Dres. Kogan, Soria, Pettigiani y Genoud – mayoría).

4.-No puede juzgarse configurada la contradicción que el compareciente le endilga al sentenciante de origen, ya que si bien ordenó la reparación prevista en la Ley especial 24.557 , lo hizo sólo apoyado en el reconocimiento de la aseguradora de riesgos del trabajo y las comisiones médicas, a la vez que hubo de juzgar no acreditada la existencia de una actividad riesgosa causante de tal dolencia, ni de culpa o negligencia de la demandada que coadyuvara a su aparición, rechazando en consecuencia la pretensión indemnizatoria integral deducida. (Del voto del Dr. Negri, al que adhieren los Dres. Kogan, Soria, Pettigiani y Genoud – mayoría).

5.-Debe revocarse la sentencia en cuanto rechazó la acción civil, pues la contundencia que se reclama en la sentencia (la demostración de haber estado la trabajadora en contacto estrecho y/o frecuente con un interno portador de tuberculosis) debió darse por largamente cumplida, ya que las constancias comprobadas de la causa, en particular la ‘habitualidad’ del contacto con los reos, quita eficiencia causal a un hecho singular (contacto con determinado interno), para trasladarlo a una pluralidad de hechos reveladores; así, pretender que en un episodio individual y aislado se halla la demostración del fundamento de la pretensión, no se condice con la postulación inicial, ni con las probanzas colectadas ni con el raigal principio de congruencia. (Del voto del Dr. de Lázzari – disidencia parcial).

6.-Debe revocarse la sentencia impugnada en lo concerniente a la tasa que declaró aplicable para el cálculo de los intereses, los que deberán liquidarse con arreglo a la pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo debe ser diario con igual tasa, desde la fecha de exigibilidad del crédito hasta el día de su efectivo pago. (Del voto de la Dra. Kogan, al que adhieren los Dres. Soria, de Lázzari, Pettigiani y Genoud – mayoría).

Fallo:

En la ciudad de La Plata, a 19 de septiembre de 2018, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Negri, Kogan, Soria, de Lázzari, Pettigiani, Genoud, se reúnen los señores Jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa L. 118.194, “Hanisch, Javier José y otro/a contra Servicio Penitenciario Bonaerense y otros. Daños y perjuicios”.

ANTECEDENTES

El Tribunal de Trabajo n° 3 de La Plata hizo lugar parcialmente a la acción deducida, imponiendo las costas del modo que especificó (v. fs. 536/546).

Se interpuso, por la parte actora, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. fs. 558/574 vta.).

Por su parte, la letrada apoderada de Fiscalía de Estado también dedujo recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. fs. 575/577 vta.). Denegado en la instancia de grado, esta Corte, mediante resolución de fs. 607/609 vta., admitió la queja articulada por la interesada a fs. 599/601 vta. y lo concedió.

Dictada la providencia de autos, conferidos los traslados a las partes respecto de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación (v. fs. 624) y encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar las siguientes

CUESTIONES

1ª. ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por la parte actora a fs. 558/574 vta.?

En su caso:

2ª. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar respecto del deducido por la demandada a fs. 575/577 vta.?

VOTACIÓN

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:

I.En lo que interesa, por constituir materia de agravios, el tribunal de grado rechazó la demanda que el señor Javier José y la señora Camila Noralí Hanisch promovieron contra el Fisco de la Provincia de Buenos Aires, mediante la cual procuraban el pago de una reparación integral -con sustento en las normas del derecho común- por los daños y perjuicios derivados de la muerte de la señora A. E. A., quien en vida fuera esposa y madre, respectivamente, de los accionantes.

II. Contra dicho pronunciamiento estos últimos interponen recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, en el que denuncian la violación de los arts. 44 inc. “d” y 47 de la ley 11.653; 474 del Código Procesal Civil y Comercial; 4, 12, 20 y 31 apartados 1 y 2 de la ley 24.557; 4, 5, 6, 8 y 9 de la ley 19.857; 512, 1.074, 1.109 y 1.113 del Código Civil (ley 340); 12, 15, 27, 31, 36 y 39 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, 14 bis, 17 y 75 inc. 23 de la Constitución nacional y de la doctrina legal que citan.

Sostienen que el ambiente donde la señora A. prestaba servicios (Oficina de Clasificación, Guardia de Seguridad Exterior y Sección Vigilancia y Tratamiento de la Unidad 12 de Gorina) fue el causante del perjuicio y, aunque no se considerase probado el contacto directo de la agente con un interno portador de tuberculosis (TBC) -tal como hubo de determinarlo el tribunal a quo en su pronunciamiento-, dicho extremo resultaba innecesario, ya que en definitiva contrajo dicha enfermedad en su lugar de trabajo.

En este aspecto, indican que con la prueba incorporada a la causa se acreditó que el día 12 de mayo de 2006 ingresó a la unidad carcelaria el señor L. C., confirmándose en fecha 19 de septiembre de ese año que era portador de TBC activa.Agregan que el perito médico explicó en su informe que las personas que pertenecen a los grupos de riesgo más frecuentemente expuestos a esta enfermedad son -entre otros- los residentes en instituciones cerradas, porque se trata de una patología que por su forma de contagio -persona a persona- se propaga con facilidad dentro de institutos, colegios o establecimientos penitenciarios que presenten condiciones de hacinamiento; destacando además el experto que entre los individuos que poseen mayores probabilidades de contraer dicha patología se encuentran aquellos que tienen sistemas inmunitarios debilitados, como la agente A.

Argumentan que dicho profesional fue concluyente al consignar que la TBC y el HIV que esta última también portaba, fueron -muy probablemente- vinculables al medio epidemiológico eficiente que conformaba el ambiente laboral, siendo la bronconeumonía oportunista y derivada de aquellas, coincidiendo además el período de contagio que desarrollaba la enfermedad padecida por el señor L. C. con el momento en el cual la señora A.la contrajo.

Refieren que el tribunal de grado no analizó siquiera el delicado deber de diligencia (incumplido) requerido ante la situación concreta y acreditada por lo que la Unidad 12 de Gorina se transformó -ante el ingreso comprobado de un interno portador de TBC, sin tratamiento ni aislamiento y/o medida de prevención alguna- en un ámbito peligroso y nocivo para los internos y para los agentes penitenciarios, tornándose por ende “riesgosa” la actividad allí desarrollada.

Alegan que luce dogmática y apartada de las constancias de la causa la definición del a quo vinculada a que las tareas fueron prestadas “en un ámbito separado del carcelario”. Ello así, porque de considerar acertada dicha aseveración resultaría carente de sentido la indicación que la aseguradora de riesgos del trabajo formuló a la trabajadora en oportunidad de otorgarle el alta médica y disponer que la causante debía desarrollar tareas de tipo administrativo sin exposición al frío “ni contacto con internos”.

Explican que el fallo es contradictorio porque, de un lado, condenó a dicha entidad a otorgar las prestaciones previstas por la ley 24.557 por considerar al daño como derivado de una enfermedad adquirida con motivo y en ocasión del trabajo y, por otro, rechazó la acción civil intentada por juzgar que no se había logrado acreditar que la actividad desarrollada en el establecimiento carcelario fuera riesgosa.

Manifiestan que la probabilidad sobre el origen, provocación o agravamiento de la dolencia derivado del ambiente riesgoso se encuentra contemplada en la misma sentencia al indicar que “el contagio pudo producirse al concurrir ambas personas a la enfermería o en cualquier otra situación esporádica o accidental coincidencia en algún inespecífico ámbito o dependencia.”, juzgándose además probado que el interno L. C.estuvo alojado en la Unidad 12 a la que ingresó el 17 de mayo de 2006, siendo atendido el día 29 de ese mes por presentar tos, sudoración, adelgazamiento, etc., se determinó que padecía TBC pulmonar y que, luego de su recuperación, le fue concedido el beneficio de la libertad asistida el día 28 de agosto de 2006 y el de la libertad condicional a partir del 26 de febrero de 2007.

En tales condiciones, denuncian que al hallarse comprobado el hecho objetivo de “riesgo notorio” para el ambiente en el cual se desarrollaban las tareas, luce evidente que el pronunciamiento se apartó de la doctrina que emana de los precedentes de esta Corte identificados como L. 80.406, “Ferreyra” , sent. de 29-IX-2004; L. 76.864, “Obredor”, sent. de 13-IV-2006; L. 72.336, “Iommi”, sent. de 14-IV-2004; L. 79.690, “R., L.”, sent. de 28-VI-2006; L. 83.620, “Montenegro” , sent. de 19-IX-2007; L. 93.818, “Lezcano” , sent. de 25-XI-2009 y L. 86.672, “Dufour”, sent. de 28-V-2010.

También se agravian en cuanto el sentenciante juzgó que no se hallaban acreditados en la especie los presupuestos de atribución de responsabilidad subjetiva de la empleadora y de la aseguradora de riesgos del trabajo.

Aseveran que con las conclusiones plasmadas por el perito médico en su informe ha quedado probado el incumplimiento de la empleadora del deber de realizar los controles médicos periódicos dispuestos expresamente por el decreto 342/81, apartándose el juzgador de las constancias documentales de fs. 358/363 que hacen referencia a los estudios de laboratorio que debió realizar el empleador, y omitiendo además la circunstancia de no haberse tomado las medidas necesarias con un interno portador de tuberculosis.

Del mismo modo, aducen, se encuentra demostrado que una vez que Provincia ART S.A.dio el alta a la trabajadora (luego de seis meses de tratamiento) no cumplió con su obligación de continuar otorgándole medicamentos y rehabilitación.

A ello debe sumársele que el perito médico concluyó que tanto la aseguradora de riesgos del trabajo como el empleador erraron el procedimiento terapéutico.

En definitiva, puntualizan, las constancias de autos revelan la ausencia total de adopción de cualquier medida de seguridad tendiente a resguardar la integridad psicofísica de la trabajadora, sin que se acreditara que la conducta de la víctima hubiese contribuido causal o concausalmente con la producción del daño.

También solicitan la extensión de responsabilidad civil a Provincia ART S.A. por haber inobservado las obligaciones contenidas en los arts. 4, apartados 2 y 4 y 31 apartado 1 inc. “a” de la ley 24.557.

Subsidiariamente, y para el hipotético supuesto de no hacerse lugar a su recurso, peticionan que los montos de condena provenientes de las prestaciones dinerarias reconocidas a los actores en los términos de la tarifa impuesta por la ley 24.557, sean actualizados de conformidad con el índice RIPTE previsto por la ley 26.773.

Finalmente, peticionan que se modifique el fallo de grado en cuanto a la base de cálculo utilizada para establecer la cuantía del resarcimiento, ya que -dicen- se tomó en cuenta al salario que la demandada denunció en su escrito de responde, dejándose de lado a la mejor remuneración bruta percibida durante el último año de trabajo determinada en la pericia contable.

III. El recurso prospera parcialmente.

III.1. En lo que concierne al agravio inaugural que contiene la queja, corresponde recordar que analizar el material probatorio aportado por las partes al proceso y establecer si se configuran o no los presupuestos que tornan viable la acción de daños y perjuicios, constituyen potest ades privativas los jueces de mérito, salvo absurdo que debe ser demostrado por el recurrente (causas L. 102.695, “Santillán”, sent. de 10-VIII-2011; L. 103.081, “Figueroa” , sent. de 16-V-2012; L.113.326, “Marchetti”, sent. de 6-XI-2012 y L. 116.978, “Dalfonso”, sent. de 8-IV-2015; e.o.).

III.1.a. Bajo tales lineamientos, la conclusión que exhibe el fallo de grado no logra ser descalificada.

En efecto, teniendo particularmente en consideración lo alegado por las partes en sus respectivos escritos constitutivos del proceso, en la tercera cuestión del veredicto el tribunal de mérito concluyó que no había resultado acreditado -con los elementos probatorios agregados a la causa- que durante la realización de sus tareas la agente A. E. A. hubiese estado en contacto directo con un interno que padeciera tuberculosis y que contrajera dicha enfermedad en el ámbito laboral (v. fs. 536 vta.).

Juzgó que si bien el señor L. C. había sido alojado en la Unidad 12 -a la que ingresó el día 17 de mayo de 2006, siendo atendido el día 29 de ese mes y año por presentar tos, sudoración, adelgazamiento, etc., determinándose que padecía TBC pulmonar y que, luego de su recuperación, le fue concedida la libertad asistida el 26 de agosto de 2006 y condicional desde el 26 de febrero de 2007-, de ningún elemento probatorio surgía demostrado que hubiera estado en contacto directo con la señora A. (v. últ. fs. cit.).

Ponderó las conclusiones plasmadas por el perito médico en su informe, en especial en cuanto calificó como grupo de riesgo a personas que mantienen contacto estrecho y/o frecuente con enfermos de tuberculosis, esto es, a los residentes en instituciones cerradas, especialmente población reclusa y a los individuos que poseen sistemas inmunitarios debilitados como consecuencia de enfermedad como el SIDA, indicando que la señora A. era HIV positiva, enfermedad que se le diagnosticara en el mes de octubre de 2007, explicando el perito que la diferencia habida entre esta etapa y el padecimiento del SIDA consiste en una cuestión de tiempo, es decir:existe una incubación silenciosa de una a seis semanas hasta seroconversión, infección aguda, período silente (1 a 5 años), linfodenopatía generalizada persistente y, finalmente, SIDA (fase en la que se agregan infecciones), señalando además que la última etapa del HIV es el SIDA, que mata al abrir las puertas a las enfermedades oportunistas entre las que se encuentra la tuberculosis. Concluyó que de esta forma se produjo el fatal desenlace de la agente penitenciaria (v. fs. 537 y vta.).

Por otra parte, señaló el a quo que no existía prueba que permitiera tener por verificado que el ambiente donde ésta última prestaba servicios tuviera las características relatadas en demanda relativas a la falta de ventilación y hacinamiento o que las tareas administrativas -que desarrollaba en un ámbito separado del carcelario- revistiesen objetivamente el carácter de riesgosas o con fuertes probabilidades de producir un daño en su salud (v. fs. 537 vta.).

Tampoco encontró demostrado el sentenciante que la dolencia padecida resultara consecuencia de incumplimientos u omisiones del deber de seguridad del empleador o de la aseguradora de riesgos del trabajo. Ello así, atento la ausencia de determinación del estadio y evolución del HIV que también portaba la dependiente con ausencia de vinculación con el trabajo. Consecuentemente, refirió el juzgador que efectuado el diagnóstico de HIV en octubre de 2007 no se advertía acreditado en qué estado este síndrome pudo ser detectado con anterioridad ni, menos aún, que estuviese a cargo de las accionadas realizar exámenes de laboratorio en esa oportunidad; no surgiendo -para más- del dictamen pericial médico que haya mediado error de diagnóstico y/o tratamiento por parte de los profesionales médicos que actuaron por la aseguradora de riesgos del trabajo accionada (v. fs.537 vta./538).

Sin dejar de ponderar las conclusiones del médico referidas a la configuración de nexo causal entre las condiciones y medioambiente del trabajo y la TBC oportunista -condicionado a la acreditación de la existencia de internos afectados por tuberculosis y el contacto de la agente con los mismos-, el tribunal a quo advirtió que a fs. 135 obraba constancia de alta tras seis meses de tratamiento anti TBC con evolución favorable al 20 de junio de 2007, y que el 30 de agosto de ese año, luego de un período de convalecencia, se dispuso la readecuación laboral de la señora A. quien debería “desarrollar tareas de tipo administrativo sin exposición al frío ni contacto con internos infectocontagiosos” (v. fs. 538).

Con ese escenario fáctico, en la sentencia arribó a la conclusión de que no se encontraban reunidos los presupuestos condicionantes de responsabilidad civil objetiva y subjetiva en los términos de los arts. 1.113 y 1.109 del Código Civil.

En lo que respecta al primer factor de atribución -objetivo- indicó que no podía adjudicársele el carácter de riesgosa a la coexistencia en el ámbito carcelario de un interno con diagnóstico de TBC si ni siquiera había sido comprobado en autos que las tareas de la trabajadora la expusieran al contacto con dicho individuo, ni, muchos menos, que esa exposición se produjera de manera frecuente o reiterada, o que compartiesen el mismo ambiente (v. fs. 542 vta.).

En definitiva, juzgó que no fue demostrado en la causa que las tareas prestadas por la agente penitenciaria la expusieran al contacto permanente o a compartir ambientes con personal o internos infectocontagiosos; no verificándose tampoco la ocurrencia de alguna circunstancia excepcional o hecho con aptitud suficiente para provocar, desarrollar o agravar la dolencia que padeció y que constituya, en suma, nexo causal hábil entre ésta y el invocado nocivo ámbito laboral (v. fs.542 vta.).

Por último, consideró que no había sido demostrado que mediara incumplimiento de los deberes de seguridad y prevención por parte de la empleadora y aseguradora de riesgos del trabajo en relación de causalidad eficiente con el daño que se reclama.

Por otra parte, y toda vez que esta última y la Comisión Médica interviniente habían aceptado la enfermedad -tuberculosis pulmonar- como contraída en el trabajo (v. fs. 149/152 y 241 del expte. 5100-2867/2010), determinó que a los actores les asistía el derecho a percibir las prestaciones dinerarias previstas en los arts. 11 apartado 4 inc. “c” y 15 apartado 2 de la ley 24.557, condenando a Provincia ART S.A. al pago de las mismas (v. vered., fs. 536 vta. in fine y sent., fs. 543 y vta.).

III.1.b. El recurrente censura la valoración de los hechos y las pruebas, postulando que, contrariamente a lo decidido, el carácter riesgoso del ambiente laboral en el que la señora A. prestaba tareas resultó acreditado en el proceso, importando poco si se demostró o no el contacto directo entre ésta y un interno portador de tuberculosis, pues en definitiva contrajo dicha enfermedad en su lugar de trabajo (v. rec., fs. 562 vta.).

Invoca a ese fin la prueba obrante en el expediente de ejecución penal certificado por la secretaria del Tribunal de Trabajo (v. fs. 563), algunas conclusiones plasmadas en la pericia médica (v. fs. 563 in fine/564 vta.), al igual que los dictámenes emitidos a fs. 376/379 por las Comisiones Médicas (v. fs. 567), trayendo a colación además, ciertas expresiones que definieron el contenido del razonamiento expuesto en el pronunciamiento de grado (v. fs. 564 vta.; 566/567 y 568).

III.1.c.Los argumentos que nutren la crítica no logran conmover los fundamentos brindados por el tribunal de origen para decidir que los extremos fundantes de la acción impetrada al amparo de las previsiones del derecho común, no fueron acreditados.

Sin controvertir frontalmente el razonamiento seguido por el juzgador para arribar a la conclusión que impugna, el agraviado postula una interpretación diferente de la prueba arriba individualizada, atribuyéndole virtualidad suficiente para acreditar los hechos en que sustentó su pretensión indemnizatoria.

La impugnación así planteada no resulta eficaz, pues se empeña en destacar que con tales elementos probatorios se encuentran acreditadas las siguientes circunstancias fácticas: la existencia de un interno en el ámbito carcelario portador de tuberculosis; la coincidencia entre el período de contagio de la enfermedad y la adquisición de la misma por parte de la agente penitenciaria; que esta última pertenecía a un grupo de riesgo; que se trataba de una persona inmunodeprimida y que su fallecimiento se produjo a consecuencia de una patología contraída con motivo y en ocasión del trabajo, todo lo cual, concluye, autoriza a sostener que la actividad de la trabajadora se desarrolló en un ámbito riesgoso, encontrándose por ende reunidos los presupuestos a los que la norma del art. 1.113 del Código Civil (ley 340) condicionaba su aplicación.

Pero tales invocaciones se apartan de las concretas motivaciones que condujeron al sentenciante a resolver la controversia, definidas por la circunstancia de no haberse agregado prueba alguna que demuestre que la señora A. estuviera en contacto directo con un interno portador de tuberculosis -señor L. C.-, ni que fuera expuesta a un trato estrecho y/o frecuente con personas que padecieran dicha enfermedad o que compartiera el mismo lugar de trabajo.

En este aspecto, los magistrados de origen fueron contundentes al ponderar que “no podía adjudicársele carácter de riesgosa a la coexistencia en dicho ámbito de un interno con diagnóstico de TBC si ni siquiera había sido acreditado en autos que las tareas de A.la expusieran al contacto con el mismo, ni, menos aún, que esa exposición se produjera de manera frecuente o reiterada o que compartiesen el mismo ambiente” (v. sent., fs. 542 vta.).

En definitiva, la impugnación se revela disociada del desarrollo expuesto por los jueces de grado que dio sustento al fallo y que, sin embargo, ha quedado marginado de los agravios que estructu ran la queja.

En este orden, tiene dicho esta Corte que es requisito ineludible del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley la impugnación concreta, directa y eficaz de las motivaciones esenciales del pronunciamiento objetado, siendo insuficiente el que deja incólume la decisión, por falta de cuestionamiento de los conceptos sobre los que la misma se asienta (causas L. 107.247, “Zabesuk”, sent. de 1-VI-2011; L. 111.323, “Sánchez”, sent. de 22-VIII-2012; L. 107.416, “Pedrozo”, sent. de 27-III-2013; L. 105.067, “Duarte Centurión”, sent. de 29-V-2013; L. 104.907, “Gauna”, sent. de 5-VI-2013 y L. 111.550, “Vivio” , sent. de 31-VII-2013; e.o.).

III.2. El agravio relativo a la responsabilidad subjetiva de las demandadas según las disposiciones del art. 1.109 del Código Civil, por haber omitido estas últimas adoptar las medidas necesarias en materia de seguridad e higiene para resguardar la integridad psicofísica de la trabajadora, tampoco resulta conducente, dado que, en la especie, no fue comprobado, precisamente, el presupuesto esencial e inicial para atribuirles responsabilidad civil extracontractual, esto es, el contacto directo entre la agente y un recluso portador de tuberculosis, o bien que estuviera expuesta de manera frecuente o reiterada a individuos afectados por dicha enfermedad, o que compartiese el mismo ambiente de trabajo con personal o internos infectocontagiosos, ni que este último tuviera las características relatadas en demanda de falta de ventilación, hacinamiento o que las tareas administrativas que aquella desarrollaba en un ámbito separado del carcelario revistiesen objetivamente la condición de riesgosas (v. vered., fs. 536 vta./538 vta. y sent., fs. 542 vta.).

III.3.Asimismo se impone destacar, frente a los términos de la impugnación traída, que en modo alguno puede reputarse absurda la conclusión de grado que, no obstante rechazar la acción civil incoada, reconoció la contingencia -muerte de la trabajadora- como resarcible en los límites del régimen especial de reparación de infortunios laborales previsto por la ley 24.557.

La legitimación de los actores -dada la naturaleza de la pretensión iniciada contra su empleador- fue analizada por el tribunal interviniente bajo la órbita de las disposiciones contenidas en el ordenamiento legal vigente al momento de los hechos aquí debatidos, esto es, de los arts. 1.109 y 1.113 del Código Civil (ley 340), no resultando por ende de aplicación -dada la sustancial diferencia existente entre ambos regímenes legales- las normas de la ley 24.557. Ambos sistemas indemnizatorios difieren en cuanto a las obligaciones procesales que se le impone al interesado para reclamar por la vía civil -con el objeto de obtener una reparación integral- que las que son de aplicación en materia de la ley especial y por cuya razón contempla un resarcimiento tarifado.

Para la procedencia de la acción sustentada en el art. 1.113 de aquel ordenamiento -vigente hasta el 1 de agosto de 2015, fecha en la cual comenzó a regir el Código Civil y Comercial (conf. ley 26.994, B.O. de 8-X-2014 y ley 27.077, B.O. de 16-XII-2014)- se requería la demostración de los siguientes presupuestos fácticos: i) el carácter riesgoso de la cosa -locución ésta que, de conformidad a la doctrina mayoritaria de este Tribunal, permite identificar conceptualmente una concreta y determinada tarea o actividad- (causas L. 72.336, “Iommi”, sent. de 14-IV-2004 y L. 80.406, “Ferreyra”, sent.de 29-IX-2004; e.o.); ii) que el accionado fuera el dueño o guardián de la misma o beneficiario de la prestación de servicios; iii) la incidencia de tales factores en el daño causado, es decir que el perjuicio obedecía al riesgo o vicio de la cosa o actividad; y iv) que el perjuicio no haya sido causado por culpa de la víctima o de un tercero por quien no se debía responder.

Fue el primero de los requisitos enunciados el que el tribunal de trabajo tuvo por no comprobado, toda vez que -señaló- el exclusivo encuadre en que se apoyó el reclamo de autos mediante la calificación de riesgosas de las tareas realizadas por la trabajadora o el ambiente en que las llevaba a cabo, resultaba manifiestamente improcedente, pues no podía calificarse de tal manera a dichas labores aun en el concepto extendido de la definición del art. 2.311 del Código Civil, ya que no había sido demostrado que la señora A. hubiera estado expuesta al contacto directo con un interno portador de tuberculosis, ni, menos aun, que esa exposición se produjera de manera frecuente o reiterada o que compartiesen el mismo ambiente (v. sent., fs.541 vta./542 vta.).

No resulta ocioso recordar, que el ejercicio por parte del trabajador del derecho a obtener una reparación integral por la acción civil impetrada al amparo de las normas del Código Civil, le imponía someterse a los criterios, principios y caracteres del derecho común, no siendo de aplicación los contenidos en el régimen legal especial que, como contrapartida, tiene previsto una reparación tarifada.

De allí que, reitero, no puede juzgarse configurada la contradicción que el compareciente le endilga al sentenciante de origen, ya que si bien ordenó la reparación prevista en la ley especial 24.557, lo hizo sólo apoyado en el reconocimiento de la aseguradora de riesgos del trabajo y las comisiones médicas, a la vez que hubo de juzgar no acreditada la existencia de una actividad riesgosa (conclusión que por los motivos ya expuestos ha de permanecer firme) causante de tal dolencia, ni de culpa o negligencia de la demandada que coadyuvara a su aparición, rechazando en consecuencia la pretensión indemnizatoria integral deducida.

III.4. Similar suerte adversa ha de correr la petición de los interesados para que le sea adjudicada responsabilidad civil extracontractual a la aseguradora de riesgos del trabajo por haber incumplido las obligaciones que le imponen los arts. 4 apartados 2 y 4 y 31 apartado 1 inc. “a” de la ley 24.557 y sus decretos reglamentarios, ya que dicho planteo recién se ensaya ante estos estrados, no habiéndose sometido previamente a la decisión de la instancia de origen, esto es, al tiempo de introducir la demanda, y siendo como tal novedoso (causas L. 108.156, “Escobar”, sent. de 29-V-2013 y L. 116.553, “Addiechi” , sent. de 8-IV-2015; e.o.).

III.5. También resulta infructuoso lo alegado en torno a que el resarcimiento a cargo de Provincia ART S.A. sea estimado con arreglo a la mejor remuneración bruta percibida por la trabajadora durante el último año de la relación laboral que fuera establecida en la pericia contable.El a quo ajustó su pronunciamiento a las disposiciones del art. 12 de la ley 24.557, norma cuya errónea interpretación o aplicación no fue denunciada en el recurso que se analiza, tornándose dicha insuficiencia técnica en un obstáculo insalvable para su procedencia de conformidad a conocida doctrina de este Tribunal (causas L. 116.759, “Chalfon”, sent. de 6-VIII-2014 y L. 117.721, “Agapito”, sent. de 25-XI-2015).

III.6. En cambio, estimo que debe ser atendido el pedido de aplicación de la ley 26.773 en la especie, contestado por la demandada en oportunidad de presentar su memoria (v. punto III.b. del escrito de fs. 617/622).

III.6.a. En lo que respecta al ámbito temporal de aplicación de sus disposiciones, la ley 26.773 ha reiterado como regla general el criterio adoptado por normas anteriores que dispusieron modificaciones en el sistema prestacional de la Ley de Riesgos del Trabajo, en el sentido que las mejoras introducidas en la nueva legislación sólo operan para el futuro, es decir, que resultan aplicables a las contingencias que se produzcan con posterioridad a su fecha de entrada en vigencia. En ese sentido he contribuido con mi voto a formar la doctrina legal que surge del precedente L. 94.904, “Bertino”, sent. de 22-X-2008 y los que siguieron, con motivo de las modificaciones introducidas por el decreto 1.278/00.

Entonces, por establecer el art. 17 apartado 5 de la ley 26.773 una regla general similar a la contenida en normas anteriores, tal doctrina les resulta aplicable.

III.6.b. Sin embargo, ello no es razón, en la especie, para rechazar la totalidad del planteo formulado por los comparecientes, pues, en mi opinión, corresponde brindarle favorable recepción por los siguientes fundamentos.

Recuerdo una vez más, como lo he expresado a lo largo de los años en las causas L. 51.220, sent. de 10-VIII-1993; L. 51.550, sent. de 22-II-1994; L. 53.740, sent. de 27-II-1996 y L. 83.781, “Zaniratto” , sent.de 22-XII-2004; entre muchas otras, que la declaración de oficio de inconstitucionalidad puede y debe hacerse cuando las circunstancias así lo exijan pues el tema de la congruencia constitucional de las normas a aplicar se le plantea al juez antes y más allá de cualquier propuesta de inconstitucionalidad formulada por las partes.

Luego, considero que las prestaciones dinerarias por fallecimiento previstas por los arts. 11 apartado 4 inc. “c” y 15 apartado 2 de la ley 24.557 (texto según decreto 1.278/00), dada la insuficiencia reparatoria que -en la especie- las mismas importan, resulta ser una indemnización inadecuada y, por ende, una clara vulneración del derecho constitucional a obtener una reparación razonable y equitativa de los daños en el presente caso.

La insuficiencia de tales prestaciones fue expresamente asumida por el Poder Ejecutivo nacional al expresar en el considerando del decreto 1.694/09 en relación a aquella norma reglamentaria que “dicha modificación parcial no fue suficiente para otorgar a ese cuerpo legal un estándar jurídico, constitucional y operativamente sostenible”, por lo que “.resulta pertinente mejorar las prestaciones dinerarias en concepto de incapacidad laboral permanente y muerte, actualizando las compensaciones adicionales de pago único, eliminando los topes indemnizatorios para todos los casos y estableciendo pisos por debajo de los cuales no se reconocerá válidamente el monto indemnizatorio.”.

En la misma línea, el mensaje elevado por el Poder Ejecutivo nacional al Honorable Congreso de la Nación acompañando el proyecto de ley relativo al “Régimen de ordenamiento de la reparación de los daños derivados de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales” (hoy ley 26.773) reconoce que pese a que con el decreto 1.694/09 se dispuso la mejora de las prestaciones dinerarias del sistema a la vez que el establecimiento de medidas concretas para perfeccionar sus aristas de gestión, la imperfección estructural de la ley 24.557 y sus modificatorias como instrumentos de protección social no fue saneada y que el régimen vigente en materia de riesgos del trabajo “.ha profundizado el impactoen la sociedad de sus aspectos más negativos, llegando a distorsionar y comprometer el funcionamiento de la totalidad del sistema”, concluyendo que con las reformas impulsadas (hoy concretadas en la ley 26.773) se pretendió avanzar “.en una respuesta legal que supere los factores más controvertidos del sistema presente, con el fin de instalar un régimen reparatorio que brinde prestaciones plenas, accesibles y automáticas.”.

Si se toma en cuenta que la trabajadora falleció el día 25 de octubre de 2007 como consecuencia de una enfermedad adquirida con motivo y en ocasión del trabajo, que a más de diez años aún permanece insatisfecho el derecho de los actores a una reparación razonable del daño derivado de ese infortunio, la indemnización prevista por los arts. 11 y 15 apartado 2 de la ley 24.557 calculada de acuerdo a pautas tarifarias fijadas en el año 2000 por el decreto 1.278, por exigua, es inconstitucional y así debe ser declarado.

En ese contexto, estimo apropiado a fin de establecer el importe indemnizatorio acudir a las disposiciones contenidas en la ley 26.773, por considerar que dicha norma (pese a no ser aplicable atento la fecha en que ocurrió la contingencia que dio lugar a estos autos) provee -para este caso- pautas para el cálculo de una reparación razonable y equitativa.

III.7. Resta indicar que no corresponde brindar tratamiento a la petición que formula el compareciente a fs. 573 vta., pues ha perdido virtualidad al haber sido objeto de análisis favorable por parte del tribunal de trabajo al resolver la aclaratoria, subsanando el error material cometido en la sentencia primitiva (v. resol., fs. 555).

IV. Si mi propuesta fuera compartida, el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley debe ser -con los alcances indicados- declarado parcialmente procedente.

Atento el modo como se resuelve, las costas se imponen en el orden causado (arts. 68, seg. párr. y 289, CPCC).

Voto por la afirmativa.

A la primera cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:

I.Adhiero al voto del colega doctor Negri, salvo en cuanto propone aplicar al caso el mecanismo de ajuste (RIPTE) previsto por la ley 26.773.

I.1. En este aspecto, siguiendo la línea de razonamiento trazada por esta Suprema Corte -en su opinión mayoritaria- en el precedente L. 118.695, “Staroni” (sent. de 24-V-2016) y ceñido el abordaje del tema al entramado normativo bajo el cual el tribunal de la instancia juzgó el caso, no le asiste razón al recurrente.

I.1.a. La ley 26.773 (“Régimen de ordenamiento de la reparación de los daños derivados de los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales”, B.O. de 26-X-2012), dispone en su art. 17 apartado 5:

“Las disposiciones atinentes a las prestaciones en dinero y en especie de esta ley entrarán en vigencia a partir de su publicación en el Boletín Oficial y se aplicarán a las contingencias previstas en la ley 24.557 y sus modificatorias, cuya primera manifestación invalidante se produzca a partir de esa fecha”.

I.1.b. De ello se colige que, en lo que respecta al ámbito temporal de aplicación de sus disposiciones, la ley 26.773 ha reiterado -como principio- el criterio adoptado por las normas jurídicas que anteriormente habían establecido modificaciones sobre el sistema de prestaciones previstas en la Ley de Riesgos del Trabajo (dec. 1.278/00, B.O. de 3-I-2001 y dec. 1.694/09, B.O. de 6-XI-2009).

En efecto, el decreto de necesidad y urgencia 1.278/00 prescribió en su art. 19: “Las modificaciones introducidas por el presente decreto a las leyes Nº 24.241 y 24.557, entrarán en vigencia a partir del primer día del mes subsiguiente a su publicación en el Boletín Oficial”, precisando el art. 8 de su decreto reglamentario 410/01 (B.O.de 17-IV-2001) que “Las modificaciones previstas en el Decreto que se reglamenta serán aplicables a todas las contingencias cuya primera manifestación invalidante se produzca a partir del 1° de marzo de 2001”.

En la misma línea, el art. 16 del decreto 1.694/09 determina:

“Las disposiciones del presente decreto entrarán en vigencia a partir de su publicación en el Boletín Oficial y se aplicarán a las contingencias previstas en la Ley Nº 24.557 y sus modificaciones cuya primera manifestación invalidante se produzca a partir de esa fecha”.

I.1.c. Conforme lo expuesto, resulta indudable que la modificación del sistema de prestaciones de la Ley de Riesgos del Trabajo implementada por la ley 26.773 ha mantenido la regla general establecida en las reformas previas, relativa a que las mejoras introducidas en la nueva legislación sólo operan para el futuro, resultando aplicables a las contingencias cuya primera manifestación invalidante se produzca con posterioridad a su fecha de entrada en vigencia (y no así a las que hubieran acaecido con anterioridad a ese hito); ello así, salvo que la normativa consagre alguna excepción puntual a ese principio, tema sobre el que me explayaré más adelante. En este escenario cobran virtualidad los criterios interpretativos mediante los cuales esta Suprema Corte ha zanjado los debates relativos al ámbito de aplicación temporal de los decretos 1.278/00 y 1.694/09, antecesores de la ley que aquí es motivo de análisis.

En tal sentido, este Tribunal ha descartado que las modificaciones introducidas a la Ley de Riesgos del Trabajo por el decreto 1.278/00 puedan regir respecto de aquellas contingencias cuya primera manifestación invalidante se hubiese producido con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia del mentado reglamento (causas L. 90.384, “N., P.”, sent. de 9-V-2007; L. 94.904, “Bertino”, sent. de 22-X-2008; L. 94.119, “F., C. V.”, sent. de 4-XI-2009; L. 94.456, “Vecchi” , sent. de 2-VII-2010; L. 107.414, “S., A. R.”, sent.de 26-IX-2012 y L. 109.850, “Aguirre”, sent. de 12-VI-2013).

A idéntica solución arribó, dada la similitud de los contextos normativos (arts. 19, dec. 1.278/00 y 8, dec. 410/01; 16, dec. 1.694/09), en ocasión de dirimir la vigencia temporal del decreto 1.694/09 (causas L. 116.513, “Orellana” , sent. de 26-III-2014 y L. 116.622, “Bracco”, sent. de 15-IV-2015).

I.1.d. Definido lo anterior, resta ahora analizar si el art. 17 apartado 6 de la ley 26.773, en cuanto regula el mecanismo de ajuste de las prestaciones por incapacidad permanente previstas en la ley 24.557 y sus modificatorias, consagra una excepción a la aludida regla general establecida en el art. 17 apartado 5 del mismo texto legal, resultando por tanto aplicable incluso a situaciones acaecidas con anterioridad a su sanción.

I.1.d.i. El referido art. 17 apartado 6 de la ley 26.773 prescribe:

“Las prestaciones en dinero por incapacidad permanente, previstas en la ley 24.557 y sus modificatorias, y su actualización mediante el decreto 1694/09, se ajustarán a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley conforme al índice RIPTE (Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables), publicado por la Secretaría de Seguridad Social, desde el 1° de enero del año 2010”.

A su vez, a los fines de contextualizar el mecanismo de cálculo al que hace referencia el citado art. 17 apartado 6 de la ley 26.773 es indispensable tener presente el art. 8 del mismo cuerpo legal, en cuanto dispone que

“Los importes por incapacidad laboral permanente previstos en las normas que integran el régimen de reparación, se ajustarán de manera general semestralmente según la variación del índice RIPTE (Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables), publicado por la Secretaría de Seguridad Social del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, a cuyo efecto dictará la resolución pertinente fijando los nuevos valores y su lapso de vigencia”.

I.1.d.ii.Más allá de las deficiencias que podrían endilgarse a la técnica legislativa utilizada por la ley 26.773 para regular estos aspectos, en mi opinión la interpretación sistemática de los preceptos legales aludidos lleva a concluir que el art. 17 apartado 6 del referido cuerpo normativo no establece una excepción a la regla general establecida en el art. 17 apartado 5.

I.1.d.iii. Ello así, en primer lugar, porque esa supuesta salvedad no fue plasmada expresamente en el texto de la ley.

Distinta es la voluntad legislativa declarada de modo concreto y categórico en el art. 17 apartado 7 que establece: “Las disposiciones atinentes al importe y actualización de las prestaciones adicionales por Gran Invalidez entrarán en vigencia a partir de la publicación en el Boletín Oficial de la presente, con independencia de la fecha de determinación de esa condición” (el resaltado me pertenece). En este supuesto -ajeno a lo que corresponde aquí resolver, dado los precisos alcances del pronunciamiento y la condena- la ley 26.773 ha excepcionado expresamente la regla general relativa a que las mejoras prestacionales contempladas en la nueva legislación sólo rigen para las contingencias cuya primera manifestación invalidante se haya producido con posterioridad a su publicación, disponiendo la aplicación inmediata de la reforma incluso a situaciones acaecidas con anterioridad a su sanción.

En ese contexto, y en tanto no cabe suponer imprevisión o inconsecuencia en la tarea legislativa, debe concluirse en que, para todos los supuestos n o excepcionados expresamente, rige sin ambages la regla general establecida en el art. 17 apartado 5 de la ley 26.773.

I.1.d.iv. Por otra parte, como ya fue anticipado, la disposición del art.17 apartado 6 -en cuanto establece que las prestaciones dinerarias “se ajustarán a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley conforme al índice RIPTE (Remuneraciones Imponibles Promedio de los Trabajadores Estables), publicado por la Secretaría de Seguridad Social, desde el 1° de enero del año 2010”- no puede interpretarse aislada de la norma del art. 8 del mismo cuerpo legal, que dispone -plasmando una de las innovaciones principales de la ley 26.773 sobre el sistema de la Ley de Riesgos del Trabajo- que las mentadas prestaciones dinerarias por incapacidad permanente se ajustarán de manera general semestralmente según la variación del referido índice, a cuyos efectos la Secretaría de Seguridad Social “dictará la resolución pertinente fijando los nuevos valores y su lapso de vigencia”.

Del juego de ambas normas (arts. 8 y 17 apdo. 6, ley 26.773) se desprende que si la primera establece -con carácter permanente, y para el futuro- el mecanismo de mejoramiento periódico de las prestaciones conforme el índice RIPTE que deberá publicar semestralmente la Secretaría de Seguridad Social, la segunda regula simplemente el hito temporal (enero de 2010) a partir del cual debe aplicarse aquel indicador al importe de esas mismas prestaciones, siempre para el caso de situaciones sobrevinientes a la publicación de la ley 26.773.

En otras palabras: la ley 26.773 establece que el monto de las prestaciones por incapacidad correspondientes a las contingencias cuya primera manifestación invalidante sea posterior a la fecha de su entrada en vigencia (art. 17 apdo. 5) debe ajustarse semestralmente mediante el índice RIPTE (art. 8); y hasta tanto ese mecanismo se implemente en forma definitiva, la operatoria en cuestión debe tener en cuenta la evolución del módulo escogido (RIPTE) desde el mes de enero de 2010 en adelante (art. 17 apdo. 6).

Como se observa, ninguna aplicación retroactiva de las modificaciones legislativas incorporadas por la reforma surge del texto expreso de la norma, con la única excepción del supuesto aprehendido en el citado art. 17 apartado 7.

I.1.d.v.Por lo demás, refuerza la hermenéutica aludida la de la Secretaría de Seguridad Social del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación resolución 34/13 (B.O. de 24-XII-2013).

En cumplimiento de la delegación efectuada por los arts. 8 y 17 apartado 6 de la ley 26.773, la mentada resolución eleva (por la evolución del índice RIPTE desde el mes de enero del año 2010) la cuantía de las prestaciones adicionales de pago único (art. 11 apdo. 4, LRT) de los “pisos” indemnizatorios de las prestaciones por incapacidades permanentes o muerte (arts. 14 y 15, LRT) y de la compensación adicional por daños no reparados para el caso de muerte o incapacidad total (art. 3 seg. párr., ley 26.773), en todos los casos y por sucesivos períodos, a partir del día 26-X-2012 (v. arts. 1, 2, 4 inc. “a”, 5 inc. “a” y 6 inc. “a”, resol. 34/13), cuando comenzó a regir la ley 26.773.

Ello evidencia que el órgano al cual el Poder Legislativo le delegó expresamente la tarea de instrumentar los señalados incrementos ha interpretado -en línea con lo expresado en el apartado precedente- que a las prestaciones debidas con motivo de situaciones previas a la entrada en vigencia de la nueva ley no les resulta aplicable el sistema reglado por los arts. 8 y 17 apartado 6 de la ley 26.773. En caso contrario, la resolución citada habría incluido los valores correspondientes a lapsos anteriores al 26 de octubre de 2012.

I.1.e. Finalmente, cabe señalar que el criterio expuesto encuentra respaldo en el fallo emitido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa CNT 18.036/2011/1/RH1 “Espósito, Dardo Luis c/ Provincia ART S.A. s/ Accidente – Ley Especial” (sent.de 7-VI-2016), en el cual el Alto Tribunal, pronunciándose una vez más acerca de los conflictos intertemporales que suscitaron las sucesivas reformas legales del régimen especial de reparación de los accidente y enfermedades del trabajo, fijó la vigencia temporal de la ley 26.773 para el resarcimiento de contingencias cuya primera manifestación invalidante haya ocurrido con posterioridad a la fecha de su entrada en vigor en lo relativo a las prestaciones dinerarias allí contempladas (conf. cons. 8º del voto de los doctores Lorenzetti, Highton de Nolasco y Maqueda).

I.1.f. A tenor de lo manifestado, y teniendo en cuenta que, a la fecha en que se produjo el fallecimiento de la actora como consecuencia de una enfermedad adquirida con motivo y en ocasión del trabajo (el día 25 de octubre de 2007; v. fs. 537), la ley 26.773 (B.O. de 26-X-2012) no se encontraba vigente, no asiste razón a los recurrentes en cuanto postulan que resulta aplicable al caso el mecanismo de ajuste regulado en el art. 17 apartado 6 de dicho texto legal.

II. Por todo lo expuesto, corresponde rechazar íntegramente el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley traído; con costas (art. 289, CPCC).

Voto por la negativa.

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:

I. El recurso no prospera.

I.1. Adhiero a lo expuesto por mi colega doctor Negri en los puntos III.1 a III.5 y III.7 de su voto, ello, sin perjuicio de dejar a salvo mi opinión -exclusivamente en lo tocante a lo allí señalado en el ámbito de la responsabilidad objetiva- sobre los supuestos que tornan aplicable el art. 1.113 segunda parte del Código Civil, en su vinculación con el concepto de “cosa riesgosa o viciosa” al que alude la norma (mis votos en las causas L. 79.690, “R., L.”, sent. de 28-VI-2006 y L. 83.342, “F., d.” y L. 82.743, “Ventancor” , sents. de 26-IX-2007).

I.2.Respecto del agravio por el que se postula la aplicación al caso del mecanismo previsto en el art. 17 apartado 6 de la ley 26.773 para ajustar el monto de las prestaciones dinerarias reconocidas en la sentencia, por compartir sus fundamentos, que observo, se encuentran en línea con el criterio adoptado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa CNT 18.036/2011/RH1 “Espósito, Dardo Luis c/ Provincia ART S.A. s/ accidente – ley especial” (sent. de 7-VI-2016), adhiero al sufragio emitido por la doctora Kogan.

II. Suscribo así la solución que dicha colega eleva a este acuerdo.

Voto por la negativa.

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:

I. El recurso debe prosperar pues, en el caso -según mi opinión-, se ha configurado el vicio de absurdo, tal como lo ha definido esta Suprema Corte, con quiebre de lo dispuesto en el art. 44 inc. “d” de la ley 11.653, así como la violación de las normas del derecho común vigente en su momento y de la doctrina de esta Suprema Corte.

Como se desprende del voto inicial, los actores (esposo e hija de la fallecida) han reclamado una reparación integral por el daño que les provocara la muerte de la señora A. E. A., agente del Servicio Penitenciario bonaerense, quien -aseguran- murió como consecuencia de una enfermedad infecto contagiosa (TBC pulmonar asociada con HIV) contraída durante el desempeño de sus funciones. Más precisamente, sostuvieron que el contagio se produjo por el contacto que la señora A. tenía con los internos de la Unidad Carcelaria 12 de Gorina, y debido a que las tareas y el ambiente donde las cumplía resultaban riesgosos (v. fs. 247). Tal reclamo fue fundamentado en lo dispuesto por los arts.1.109 y 1.113 del Código Civil.

Según el tribunal de trabajo no se acreditó que la agente hubiera estado en contacto con cierto interno enfermo (respuesta a la pregunta tercera de la única cuestión planteada en el veredicto), ni que las tareas o el ambiente donde estas se realizaban pudieran ser calificados como de riesgo (respuesta a la quinta pregunta de la única cuestión planteada en el veredicto). En función de ello, ya en la sentencia, se desestimó la pretensión de la parte actora en tanto se la fundaba en el derecho común (v. fs. 542 vta.), aunque sí se hizo lugar al pedido de resarcimiento al amparo de la Ley de Riesgos del Trabajo (v. fs. 543).

En el recurso extraordinario que nos llega, la parte actora aduce tanto la violación de las normas que regulan la responsabilidad objetiva y subjetiva del empleador, como la infracción a la doctrina que al respecto se ha sentado por este Tribunal, y denuncia que se ha prescindido de la apreciación de prueba decisiva configurándose un caso de absurdo (v. fs. 561 vta. y sigs.).

II. La entrada en vigencia del Código Civil y Comercial (ley 26.994), sobre cuya influencia las partes tuvieron oportunidad de expedirse (v. providencia de fs. 624), me impone efectuar -con carácter previo a ingresar en lo medular del recurso- algunas consideraciones referidas a esta temática.

Aunque muchas de las normas del Código Civil y Comercial parezcan ser una reproducción remozada de la obra de Vélez, tal cosa no debe llevarnos a confusión: todas esas reglas (todo el Código, en definitiva) fluyen de un hontanar diferente y deben ser analizadas, comprendidas y aplicadas desde una perspectiva diversa, a la luz de la influencia decisiva de los tres primeros preceptos de la actual ley de fondo.

Intento resumir algunas ideas referidas a este tema: mucho se discute sobre el derecho transitorio, el sentido del nuevo art.7, la doctrina francesa de Roubier y la reinterpretación que de ella hiciera Borda, el significado y los alcances posibles de la expresión “consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, etc. Aclarar todo esto es, sin duda, de medular importancia para el tráfico diario y para la seguridad y fluidez de las transacciones jurídicas: se trata, ni más ni menos, que de reconocer las normas que han de regular -o no- hechos y conflictos que, ocurridos bajo la vigencia de otra ley, perviven o producen efectos durante el imperio de esta nueva, situación que genera dudas, controversias e incertezas.

Tales perplejidades, empero, no se trasladan -a mi entender- a dos aspectos relevantes para la resolución del recurso extraordinario deducido: por un lado, puesto que los hechos de principal importancia (la relación laboral, la adquisición de la enfermedad, la muerte de la señora A., la promoción de la demanda y aun la sentencia recaída) ocurrieron durante la vigencia de la ley anterior, me parece claro que es a la luz de esa normativa (en especial, de sus arts. 1.109 y 1.113) que deberá juzgarse la responsabilidad que se endilga al Servicio Penitenciario. Por otra parte, lo dicho respecto a que la anterior normativa resulta aplicable a lo sustancial del caso, no obsta a que acate la regla que emerge del art. 2 de la reciente codificación, en tanto en ella se indica cómo, a partir de la sanción del Código Civil y Comercial, se han de interpretar las normas (sean las nuevas o las anteriores): teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, y se ha de hacerlo de un modo coherente con la totalidad del ordenamiento.Este mandato, más allá de otras posibilidades -eventuales y atendibles, aunque excepcionales-, tiene como directos y naturales receptores a los jueces; a los jueces concretos y actuales, y no al juez/entelequia; a los jueces reales y cabales, a los que compete resolver ya bajo el nuevo Código y que tienen la misión de definir la ruta que ha sido señalada (pero no definitivamente trazada) por el legislador. En otras palabras: a los jueces, especiales destinatarios del Capítulo 1 del Título preliminar del Código Civil y Comercial, no solo nos toca reconocer ciertas fuentes jurígenas, por el art. 1, o cumplir inexcusablemente ciertos deberes, conforme el art. 3, sino también interpretar el derecho y las leyes -cualesquiera sean, las que se consagran ahora o las del venerable legado de Vélez- a la luz de las pautas actuales: criterios gramaticales, teleológicos, analógicos, integrativos y sistemáticos han de convivir y enlazarse dialécticamente con el reconocimiento de los valores jurídicos y de los principios que (sin perjuicio de su alto grado de abstracción) los actualizan y concretan.

Tal el marco interpretativo dentro del que desarrollaré mi voto.

III. Anticipé que, a mi entender, en el pronunciamiento del tribunal se ha incurrido en un absurdo tal que afecta decisivamente la suerte del litigio. Veamos por qué:

III.1. Previamente, debo repetir que el concepto de absurdo, tal como ha ido elaborándose por esta Suprema Corte desde que pretorianamente lo creara más de cien años atrás, hace referencia a la existencia, en la sentencia, de un desvío notorio, patente o palmario de las leyes de la lógica o a una interpretación groseramente errada de la prueba producida (causas Ac. 75.789, “Ruiz Díaz” , sent. de 23-V-2001 y Ac. 78.318, “Fernández”, sent. de 19-II-2002; e.o.), de manera tal que se deriva en una conclusión incoherente y contradictoria en el orden lógico formal o incompatible con las constancias objetivas de la causa (causas A. 70.716, “Díaz” , sent.de 4-XII-2013 y A. 71.594, “Silva Ruiz” , sent. de 9-IX-2015; e.o.). No hace mucho tuve oportunidad de anticipar, al tratar el tema, que el absurdo puede provenir de la infracción cometida contra las leyes de la lógica, hipótesis en la que hay un error en el proceso inferencial o un desencuentro abismal entre los datos desde los que se deriva y la conclusión a la que se arriba (lo que se ha llamado absurdo formal), pero también puede originarse en aseveraciones claramente desacertadas respecto de las constancias objetivas de la causa (tales como los escritos postulatorios o las probanzas producidas), o en la preterición de la ponderación de pruebas fundamentales (en cuyo caso estamos ante el absurdo por falsedad o error en las premisas, o absurdo material). Sólo queda por agregar que quien denuncia este vicio no hace otra cosa que anticipar una tesis que inmediatamente debe demostrar, para el primer caso, señalando la incorrecta derivación desde las premisas hacia la conclusión, o -para el segundo supuesto- mostrando cuál es el dato desacertado, la equivocación en la que se ha incurrido, la prueba omitida, las proposiciones donde se registra el error, etc. (si se trata del absurdo material; causas C. 117.327, “P.,M.P.”, sent. de 1-VII-2015 y L. 117.911, “Cerrudo”, sent. de 14-XII-2016; e.o.).

III.2. Vayamos ahora al recurso: como ya dije, el tribunal de grado desestimó la demanda, en cuanto tenía su fundamento en las normas de derecho común (aunque luego la receptara con base en la Ley de Riesgos del Trabajo), por considerar que no se había logrado demostrar en autos que el daño alegado -contagio de tuberculosis y sus posteriores consecuencias (muerte de la trabajadora)- reconociera como causa adecuada las tareas o el ambiente en el que la señora A.las desarrollaba (Unidad Carcelaria 12 de la localidad de Gorina). Igualmente dio por no probado el contacto estrecho y/o frecuente con un interno que padecía tal enfermedad, a partir de lo cual concluyó en que no podía achacársele responsabilidad civil objetiva o subjetiva a la accionada, debiendo, por ende, rechazarse la pretensión por falta de causa jurídica que le diera sustento (v. sent., fs. 542 vta.).

En concreto, los jueces del referido órgano jurisdiccional sostuvieron que no puede afirmarse que las tareas llevadas a cabo por la agente fallecida fueran riesgosas (v. fs. 541 vta.) al no demostrarse que determinadas circunstancias laborales revistieron entidad eficiente o aptitud para constituirse en elemento coadyuvante en el origen, provocación o agravamiento de la dolencia (v. fs. 542 y vta.). Subrayaron -párrafo seguido, pero en la misma línea de pensamiento-, que no puede adjudicársele carácter de riesgosa a la coexistencia en el mismo ámbito con un interno con TBC, si no se prueba al mismo tiempo que la fallecida hubiera tenido contacto con el enfermo. Sin embargo, inmediatamente agregaron: “[e]l contagio también pudo producirse al concurrir ambos a la enfermería o en cualquier otra situación de esporádica y accidental coincidencia en algún inespecífico ámbito o dependencia.” (fs. 542 vta.). (Luego volveré sobre esto).

Por fin, considerando que no se comprobó que mediara algún incumplimiento a los deberes de seguridad por parte de la empleadora que pudiera representar causa eficiente del daño, el tribunal decidió desestimar la demanda fundada en el derecho común.

III.3.Las razones por las que, en mi opinión, el fallo recurrido se halla herido por el absurdo -en los términos en que más arriba lo caracterizara- no sólo se afincan en la falta de una correcta valoración de las pruebas aportadas y la no consideración de algunas otras trascendentes, sino también por la equiparación de una omisión probatoria con algo intrínsecamente diferente[1].

En efecto, la única consecuencia de la ausencia de prueba señalada por el tribunal, tiene que ver exclusivamente con la propia naturaleza de los hechos no probados, no pudiendo extenderse a diferentes terrenos, que refieren a hechos diversos y que -encima- han sido demostrados por otros medios. Con aquella afirmación según la cual no se acreditó una determinada circunstancia, lo que en definitiva ha hecho el tribunal de trabajo es borrar la eficacia de los informes periciales traídos, los que, corroborados por otros elementos probatorios, demuestran la existencia de un alto grado de probabilidad de que ocurriera el contagio denunciado. En concreto: la experiencia y el sentido común indican que, en el ambiente laboral donde se desempeñaba la agente fallecida, confluyen un extraordinario cúmulo de trabajo junto a condiciones mínimas de higiene y seguridad. Y ello se ve anticipado en distintos puntos del informe pericial de fs. 361/366.

En tales circunstancias, la tarea que a la agente incumbía sólo podía llevarse a cabo a costa de su sacrificio y generosidad; no de otra manera puede calificarse el prestar servicios sin anteponer las consecuencias de factores socioeconómicos desfavorables, sin considerar el trabajo riesgoso -cuando no directamente insano- o sin excusarse por la situación ofrecida por un lugar propicio para la difusión, transmisión y contagio de todo tipo de enfermedad infecciosa.

La actividad cotidiana de atender a las personas que se encuentran privadas de su libertad (y no sólo el haberse ocupado de un recluso en particular) y lo riesgoso del ambiente en que las tareas se desarrollaban, fueron denunciados en la demanda (v. fs. 247) como hechos originarios del daño.Tales condiciones quedaron acreditadas -más allá de la doctrina de esta Corte al respecto, a la que luego me referiré- con la experticia médica producida, donde se informa: i) la señora A. estuvo afectada por una patología profesional TBC pulmonar, producida por el Mycobacterium tuberculosis, que penetra en el organismo por vía aérea habitualmente, rara vez por otras vías (v. fs. 362 vta.); ii) entre las personas que pertenecen a los grupos de riesgos más frecuentemente expuestos a esta enfermedad se encuentran los residentes en instituciones cerradas, especialmente población reclusa, donde la enfermedad es cuatro veces más prevalente que entre los grupos de la misma edad no reclusa (v. fs. 363); iii) el riesgo de contraer tuberculosis aumenta si se está en contacto frecuente con personas que padecen la enfermedad (v. fs. 363); iv) es una patología que, por su forma de contagio, persona a persona, se propaga con facilidad dentro de Institutos, Colegios o Establecimientos Penitenciarios que presenten condiciones de hacinamiento (v. fs. 363 vta.); v) el Manual de Procedimientos para el Diagnóstico de la Enfermedades Profesionales de la Ley de Riesgos del Trabajo establece que los más expuestos son los individuos relacionado s en forma estrecha con bacilíferos, con mayor incidencia en grupos de bajos recursos, inmunodeprimidos (SIDA) y con difusión particular entre trabajadores de la sanidad e internos de institutos carcelarios (v. fs. 363 vta.); vi) a su vez, la señora A. era HIV positiva, enfermedad infectocontagiosa caracterizada por una disfunción irreversible de la inmunidad celular que origina infecciones oportunistas o enfermedades proliferativas (v. fs. 364); vii) hay fuerte presunción de que la TBC haya sido contagiada por exposición laboral, probablemente por interno infectado y tosedor (v. fs.364 vta.) y viii) la falta de investigación de laboratorio por parte del empleador y de la aseguradora de riesgos del trabajo impidió conocer el momento en el cual se infectó con HIV y, para el caso de haber sido previa a la tuberculosis, no se ofreció ni dispuso un de tratamiento específico y (subrayo esto último) “se orientó laboralmente en forma errónea a una inmunodeprimida a un ambiente por demás riesgoso por la alta posibilidad de contraer enfermedades oportunistas” (fs. 364 vta.).

En tal contexto, la contundencia que se reclama en la sentencia (la demostración de haber estado la señora A. en contacto estrecho y/o frecuente con un interno portador de tuberculosis), debió darse por largamente cumplida ya que las constancias comprobadas de la causa, en particular la “habitualidad” del contacto con los reos, quita eficiencia causal a un hecho singular (contacto con determinado interno), para trasladarlo a una pluralidad de hechos reveladores. Pretender que en un episodio individual y aislado se halla la demostración del fundamento de la pretensión, no se condice con la postulación inicial, ni con las probanzas colectadas ni con el raigal principio de congruencia.

Dicho de otra forma: hay un salto lógico, un hiato insalvable, un déficit valorativo imposible de disimular, cuando se pretende que, en virtud de no haberse acreditado un hecho puntual (el contacto directo con el interno L. C.), no existió contagio. Se trata de dos órdenes de cosas absolutamente diferentes y definitivamente inconfundibles: el primero, que determinado interno hubiera transmitido a la fallecida su enfermedad, hecho que -más de si se quiere considerar demostrado- no resulta decisivo; y el segundo, este sí fundamental, que la señora A. hubiera sido contagiada en un ambiente propicio, atendiendo una población considerada grupo de riesgo, y donde -según también se ha probado- no se le había suministrado protección alguna.

Bajo tales luces, no puedo sino considerar que una de las razones por las que se desestima la demanda (sucintamente: no se acreditó el contacto con el señor L.C.; luego, no hubo contagio) resulta absurda. La exigencia de demostrar una específica circunstancia fáctica como única vía que revele la relación causal no solo implica ignorar los hechos afirmados al promoverse el juicio sino también preterir la realidad exhibida en el proceso, donde se explicita que el tipo de tareas (consideradas riesgosas conforme la doctrina de esta Corte en las causas L. 72.336, “Iommi”, sent. de 14-IV-2004 y L. 80.406, “Ferreyra”, sent. de 29-IX-2004), y el ambiente en que se cumplían (en igual situación, conforme la doctrina sentada a partir de la causa L. 76.864, “Obredor”, sent. de 13-IV-2005 y así consideradas en el dictamen médico de fs. 366, punto 29) conllevan la cabal posibilidad de transmisión de la enfermedad. Hay, entonces, una improcedente exigencia que viola las reglas de la carga de la prueba, por un lado (arts. 375 y 384, CPCC y 44 inc. “d”, ley 11.653) y, por otro, una inatingente derivación lógica desde las circunstancias acreditadas, a partir de lo cual se deriva, como dije antes, en una conclusión absurda.

Hay más: tal como prometí antes, vuelvo sobre cómo se trató la cuestión del ambiente en el fallo recurrido. Se dijo: “[e]l contagio también pudo producirse al concurrir ambos a la enfermería o en cualquier otra situación de esporádica y accidental coincidencia en algún inespecífico ámbito o dependencia”, como si esto desalojara la hipótesis del contacto personal inmediato como fuente del contagio. No debe haberse advertido, por parte de los jueces, que con tales palabras incurrían en una contradicción intolerable según la cual se pone en evidencia que -contra lo que antes habían sostenido- el ambiente donde se desarrollaba el trabajo de la agente fallecida era riesgoso ya fuera en la enfermería, ya donde se diera otra situación de esporádica y accidental coincidencia o ya en cualquier otro inespecífico ámbito o dependencia. En otras palabras:la Unidad Carcelaria 12, en tanto ambiente cerrado y en condiciones de hacinamiento (de esto, desgraciadamente, los jueces no necesitamos pruebas) reúne los criterios de modo, tiempo y lugar como para ser asociados con las enfermedades que llevaron a la muerte a la esposa y madre de los actores (v. peritaje médico, en particular, fs. 365).

Hay, pues, una errada interpretación y aplicación de la doctrina legal (establecida en las señaladas causas), como también hay una incorrecta valoración de lo que se desprende de los informes periciales, sobre todo al no darse justificadas razones que autoricen el apartarse de sus conclusiones (causas Ac. 81.791, “Collado”, sent. de 22-X-2003; L. 102.252, “Nervi”, sent. de 11-III-2013; C. 119.453, “Hugo”, sent. de 2-III-2016 y C. 120.106, “L., Z.L.”, sent. de 1-VI-2016; etc.).

III.4. Lo anterior, por sí solo, es suficiente para justificar el hacer lugar al recurso extraordinario presentado. Pero también hay otra serie de argumentos que, además de demostrar indirectamente la ocurrencia del absurdo (por haberse negligido sopesar la totalidad de las pruebas producidas -concebidas como conjunto sistemático- y no haberlas analizado con pie en el principio que impone la distribución dinámica de su carga), indican que se expuso a la trabajadora a un riesgo evidente y evitable, que ello ocurrió durante un lapso de más de tres años continuos de prestación de servicios, y que no hay constancias de que se le otorgara ni información preventiva ni medios adecuados para aventar los riesgos propios de un contexto de encierro superpoblado.

IV. Veamos qué nos ofrece el plexo de pruebas producido, rectamente interpretado y valorado.

IV.1. Ya he resumido parte del informe médico de fs. 361/366; agrego ahora que, en su dictamen, el perito expuso la conclusión “.existirá nexo causal [.] entre el CYMAT de exposición y la TBC oportunista acaecida en persona inmuno-comprometida.”, sujetándola a dos condiciones.Según la primera, habrá: “.de acreditarse procesalmente que existían internos con TBC y contacto de la agente con los mismos [.] existirá nexo causal [.]”. Según la segunda condición, de determinará: “.que no se efectuaron pruebas de laboratorio para HIV 1 y 2 por parte de los responsables de a) la adecuada orientación laboral hacia tareas acordes con sus aptitudes y no dañinas, y b) del tratamiento de las afecciones profesionales (anti HIV), existirá nexo causal.” (fs. 364 vta./365; por CYMAT, aclaro, ha de entenderse las condiciones medioambientales en que se desarrolla el trabajo).

Podrá discutirse si deben ser cumplidos ambos condicionales y si la verificación de sólo uno de ellos es suficiente para dar por justificada la conclusión a la que el experto ha llegado. En otras palabras, si se trata en ambos casos de condiciones necesarias mas no suficientes, o si cualquiera de ellas es, per se, condición suficiente. Dejando a salvo que, en mi parecer, no se trata de una sumatoria de exigencias, igualmente el tema se torna irrelevante porque estoy convencido de que ambas contingencias han quedado acreditadas.

IV.1.a. El interno R. L. C. estuvo alojado en la Unidad Carcelaria 12 al tiempo que la señora A. cumplía allí sus funciones, surge de la documentación aportada que se ha anexado a las actuaciones (copia de las actuaciones del Juzgado de Ejecución Penal y en particular la resolución de fecha 3 de mayo de 2006, los informes periciales de fs. 366, punto 27, y fs. 369, respuesta a la pregunta 1, etc.); que dicho interno estaba enfermo de tuberculosis se desprende de varias constancias limitándome a señalar el informe que, en copia, se glosa como fs. 108 del expediente administrativo 5100-2867/2010; que entre las funciones de la señora A. estaba la de entrevistar reclusos (se infiere del informe que obra a fs.73 del expediente administrativo que tales eran las tareas del Grupo de Admisión y Seguimiento, al que pertenecía la agente fallecida); etc.

Lo dicho demuestra que existían enfermos de TBC en la Unidad cuando la agente prestaba servicios en ella y que, por su trabajo, debía estar en contacto con los reclusos. Esto era una de las condiciones (suficiente por sí misma) a las que el perito sujetaba su conclusión de que existe una relación causal entre las condiciones en que se desarrolló el trabajo y la TBC oportunista con respecto a una persona inmunodeprimida.

IV.1.b. La segunda condición se refería a si se efectuaron pruebas de laboratorio para HIV 1 y 2. Y aquí es donde, como nunca, se advierte la falta de cooperación de materia probatoria de la accionada. Ella era quien, evidentemente, se hallaba en inmejorables condiciones para suministrar las constancias capaces de poner de manifiesto su cuidado por la salud del personal a su cargo. Sin embargo, nada aportó: nada se sabe respecto a si llevó a cabo alguna conducta proactiva al advertir que una de sus trabajadoras estaba enferma y era portadora de HIV (no importa en qué orden aparecieron estos males, basta con que quede claro que la ciencia médica los asocia constantemente). Por el contrario, el informe del ingeniero laboral de fs. 369 y vta. nos hace saber que no existen constancias de que se haya impartido a la agente cursos sobre la manera de desarrollar su quehacer ni que se le haya entregado medios de protección o prevención de enfermedades infectocontagiosas (respuestas a las preguntas 3 y 4). Es más: tampoco se exhibieron constancias de haberse llevado a cabo los estudios previstos por el decreto 342/81 referidos a la aptitud psicofísica de los trabajadores del Servicio Penitenciario Bonaerense.

En otras palabras:la interesada en demostrar la falta de relación entre las tareas y/o el ámbito donde éstas se realizaban y la enfermedad que terminó siendo mortal, que era también la que en mejor situación estaba para hacerlo, nada hizo, incumpliendo así su deber de sobrellevar la carga de la prueba, de conformidad con la doctrina de la distribución dinámica de su producción (causas L. 116.857, “P., R. A.”, sent. de 27-VIII-2014 y L. 103.783, “P., J. H.”, sent. de 15-VII-2015; e.o.). Luego, tal déficit probatorio desvanece las defensas intentadas por el Servicio Penitenciario (arts. 44 inc. “d” y 63 de la ley 11.653; 34 inc. 5 apdo. “b”, 36 inc. 2, 163 inc. 5 y 482, CPCC; 7 inc. “b” del Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales; 23.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 75 inc. 22 de la Const. nac.).

Y ello me lleva, junto a las aseveraciones de la experticia de fs. 369 y vta., a concluir que no se efectuaron pruebas de laboratorio para la detección del HIV, como tampoco hubo una adecuada orientación laboral hacia tareas menos dañinas una vez conocida la enfermedad, ni un tratamiento acorde para la misma. En otras palabras, aquella segunda condición a la que el perito médico sometía sus conclusiones también la encuentro acreditada.

Luego, no hay hesitación en declarar que existió un nexo causal entre las tareas y el ámbito en que se llevaron a cabo, por un lado, y la enfermedad que acabó con la vida de la señora A., por el otro.

IV.2. Debo aún detenerme en otro aspecto:sobrevuela al fallo la idea de que no hay certeza sobre la posibilidad cierta de contagio, y ello en función -como ya se indicó- del análisis de un único ítem probatorio sin advertir que ello resulta una valoración fragmentaria, parcial y, por ende, incorrecta del contexto probatorio todo (fundamentalmente, de las experticias y las instrumentales acompañadas). Esto me lleva a formular algunas consideraciones sobre la prueba indiciaria, cuya ajustada ponderación pudo ofrecer buena ayuda en la solución de esta causa.

IV.2.a. El indicio es un hecho o circunstancia (al que también se llama indiciante) que ha sido probado, y a partir del cual, en virtud de alguna ley causal o de la experiencia vital, puede inferirse que otro hecho o circunstancia diferente (lo indicado) probablemente haya ocurrido (en la terminología de Carl Hempel, podría asociarse con el explanans y el explanandum). Es decir: obtengo, mediante prueba directa, la convicción de la ocurrencia de cierto suceso; éste es condición necesaria, pero no suficiente, de otro suceso diferente; en razón de ello no puedo asegurar definitivamente la ocurrencia de este segundo suceso, aunque sí pueda conjeturarlo o formular a su respecto una hipótesis plausible. Procesalmente, se conoce a esto como presunción hominis, porque cualquiera -y no sólo el juez- puede transitar ese iter puramente racional que va desde lo conocido hacia otra cosa que no se conocía, pero que es consecuencia de lo primero.

¿Puede tal conjetura, o la hipótesis plausible, autorizar una conclusión que implique la prueba de algo? (En el caso, de que el contagio ocurrió en ocasión de la prestación de tareas).

La certeza o la certidumbre (ese grado de creencia de que no estamos incurriendo en un error), y no la quimérica seguridad absoluta, es lo que se espera de los jueces respecto de los hechos. Es más:se espera que se hallen convencidos de que, verosímilmente, un cierto relato histórico es acorde con lo realmente ocurrido -a lo cual, obviamente, no nos es posible acceder-; que sientan en su interior que tal narración no se trata de una probabilidad (entendida como negación de la imposibilidad); que no tengan solo una mera sospecha, sino algo más fuerte y determinante: la confianza firme en el acaecimiento de determinado suceso. No se espera de los jueces la certeza absoluta, pero se les exige la necesaria y suficiente como para que su pronunciamiento está dotado de la razonabilidad que exige la ley (art. 3, Cód. Civ. y Com.; v., en lo pertinente, mi voto en la causa C. 105.191, sent. de 3-X-2012).

A la pregunta anterior, entonces, se ha de responder afirmativamente: sí; tanto una conjetura factible como una hipótesis, suficientemente sustentadas, bajo ciertas condiciones, pueden servir para dar por acreditado determinado hecho, sobre todo cuando no hay otra explicación racional para su ocurrencia.

IV.2.b. En otras oportunidades he sostenido que la prueba indiciaria permite arribar al convencimiento de que cierto hecho acaeció en virtud de una operación lógico-crítica (el llamado proceso inferencial abductivo), que encuentra su principal apoyo en la experiencia (tanto propia como general) de que los hechos acostumbran a suceder según el curso natural y ordinario de las cosas, como declaraba el art. 901 del Código Civil (art. 1.727, Cód. Civ. y Com.; v. mi voto en causa C. 104.934, sent. de 10-VIII-2011). También he dicho que los indicios se convierten en prueba (o generan un estado de certeza similar al que produce la prueba directa) cuando han sido correctamente acreditados, resultan intrínsecamente coherentes, hay posibilidad de atribuirles una orientación común (o univocidad), no existen otros factores acreditados que los debiliten (no se han ofrecido contra indicios, ante la nula colaboración de las demandadas), etc. (otra vez, mi voto en causa Ac. 74.854, sent. de 8-XI-2006). Hoy agregaría más:lo probado no debe ser tan anfibológico como para permitir que otra conclusión diversa pueda ser obtenida (lo que Ll. Muñoz, en su Introducción a la probática; Barcelona, 2007, denomina infirmación; cfr. Carlos de Miranda Vázquez, “Prueba directa vs. prueba indirecta (un conflicto inexistente)”, DOXA, n° 38, pág. 73).

En el caso, tanto de la prueba instrumental -que ya señalé- como de ambos informes periciales se desprenden elementos que autorizan una inferencia presuncional (esto es, el paso reductivo que va desde los indicios al hecho que se admite) ágil, natural, espontánea o intuitiva. La experiencia vital permite vincular las tareas llevadas a cabo por la occisa; el ambiente cerrado y de hacinamiento en que las desarrollaba; la presencia en el lugar de al menos un enfermo de TBC; el hecho de que el bacilo se difunda fácilmente; la falta de conductas preventivas eficaces por parte de la empleadora, etc.; con la adquisición por contagio de la enfermedad que -no importa si directa o indirectamente- la llevó a la muerte. Para aventar cualquier duda (o como respaldo de la validez del aserto) debe anotarse que las conclusiones adquiridas mediante la experiencia vital resultan avaladas por el informe científico al que tantas veces me he referido. En todo caso, no hay nada en todo el expediente que nos permita siquiera pensar en que la TBC y el HIV pudieron ser transmitidos de otra forma o en otro medio epidemiológico eficiente que no fuera el ambiente laboral (v. fs. 365 vta., punto 18 del dictamen pericial).

Con estos elementos, así valorados, es muy difícil desconocer, razonablemente, que los actores probaron que la víctima contrajo las infecciones que precipitaron su muerte en razón de sus tareas y en el lugar de su trabajo.

Esto deriva, como dije antes, no solo en una oblicua demostración de que se incurrió en absurdo, sino también en que debió hacerse lugar a la demanda promovida con fundamento en las normas de la responsabilidad objetiva regulada por el art. 1.113 del derecho de fondo entonces aplicable.

IV.3.También encuentro, atendiendo a la experticia de fs. 369 y vta., que se ha acreditado la responsabilidad subjetiva (en los términos del antiguo art. 1.109). La fallecida nunca tuvo -al menos, no se probó lo contrario por quien se hallaba en mejores condiciones para hacerlo y, además, tenía el correlativo deber de hacerlo- una formación técnico profesional que la anoticiara de los riesgos a las que estaba expuesta en razón de las tareas que eran propias de su función. No consta en el legajo de la señora A. que se le hubieran impartido cursos de capacitación, ni que se le entregaran elementos de protección contra enfermedades infectocontagiosas, ni que se la hubiera sometido a revisiones médicas periódicas, etc. Y no podrá afirmarse, sin abusar de la seriedad, que la empleadora -esto es: el Servicio Penitenciario- ignora las concretas y peligrosas contingencias para su indemnidad a las que se exponen sus agentes.

Todavía: una vez conocida la enfermedad de la fallecida, poco se hizo por resguardar su salud y la de otros trabajadores, ya que -luego de un alta médica- se volvió a asignarle idénticas tareas en el mismo lugar de trabajo. Como se dice a fs. 364 vta.: “.[s]e orientó laboralmente en forma errónea a una inmunodeprimida a un ambiente por demás riesgoso por la alta posibilidad de contraer enfermedades oportunistas”.

Me permito plantearlo de otra manera, aunque en términos más genéricos: no se aprecia que se facilitara a la agente el acceso a conocer cuáles eran los derechos que emergían de su condición de trabajadora y las vías con que contaba para alcanzar el reconocimiento y respeto en su concreta efectividad (arts. 6, parágrafos 2 y 13 del Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales; 75 inc. 22, de la Constitución nacional; Observación General 18, punto 2, del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales; art. 10 inc.”h” de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, etc.). Tampoco se advierte que haya habido por parte de la empleadora (del Fisco provincial, en definitiva) una decidida conducta para prevenir el contagio de la enfermedad, por lo que aparece como incumplidora de los deberes legales estrictamente puestos a su cargo por el art. 75 de la Ley de Contrato de Trabajo, de resguardar la vida y l a integridad psicofísica de la trabajadora.

Aún más: se ha desatendido el compromiso asumido en el Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, por el que el Estado argentino se obliga a adoptar las medidas necesarias para: “.la prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y la lucha contra ellas” (arts. 12, parágrafo 2 “c” del referido pacto y 75 inc. 22 de la Const. nac.), tarea que comprende el adoptar medidas concretas contra los peligros que para la salud representan condiciones de trabajo desfavorables como las antes expuestas, obligación que está llamado a cumplir en esta materia específica por estar comprometido el bienestar general (cfr. Observación General 14, año 2000, del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales sobre el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud -art. 12 del PDESC- punto 36; cfr. también las obligaciones que dimanan de ley provincial 11.506 del año 1994 en concordancia con la ley 23.798).

Todo ello es revelador (aunque sea de forma indirecta) de una actitud falta de cuidado, negligente y desaprensiva, que ubica claramente a la demandada dentro de las previsiones contenidas en el art. 1.109 del Código Civil entonces vigente, haciéndola civilmente responsable por los daños sufridos por los reclamantes.

IV.4. En resumen:opino que no solo se incurrió en absurdo en la sentencia recurrida y se infringió la doctrina de este Tribunal, sino que, además, analizando críticamente las pruebas producidas y ponderando la falta de aportación de ellas por parte de la accionada, debió hacerse lugar a la demanda de reparación de los daños y perjuicios provocados, a la luz del derecho de fondo aplicable.

V. Con respecto a los agravios referidos a la pretensión de extender la responsabilidad civil solidariamente a la aseguradora de riesgos del trabajo (v. fs. 571 y vta. del recurso bajo análisis), y al ataque a la base de cálculo que el a quo utilizó para determinar el importe del resarcimiento reconocido en la sentencia en los términos de la ley 24.557 (v. fs. 573 in fine y vta.), adhiero a lo manifestado por el doctor Negri en los puntos III.4 y III.5 de su sufragio.

VI. En cuanto al reclamo de ajustar los montos de conformidad con las disposiciones de la ley 26.773 (aplicando el RIPTE), ante la solución que dejo propuesta, que implica la modificación de la razón normativa por la que la indemnización se debe otorgar y acarrea un cambio en los montos, tal solicitud deviene improcedente. En todo caso, ha de recordarse que, aunque he propuesto la aplicación de dicha normativa aún a aquellas contingencias acaecidas con anterioridad a su entrada en vigencia (v. mi voto en la causa L. 118.695, “Staroni”, sent. de 24-V-2016), al resultar mi criterio minoritario, acaté la doctrina legal sentada en dicha causa por esta Suprema Corte (similar a la establecida por la CSJN en la causa “Espósito”, sent. de 7-VI-2016) en el sentido de admitir que ninguna aplicación retroactiva de las modificaciones legislativas incorporadas por la ley 26.773 surge del texto expreso de la norma, con la única excepción del supuesto aprehendido en el art. 17 apartado 7, dejando a salvo mi particular opinión al respecto (art. 31 bis, ley 5.827 y modif.).

VII.Si mi postura es compartida, propongo hacer lugar al recurso extraordinario traído y revocar la sentencia que fuera dictada en la instancia de origen, declarando la procedencia de la demanda incoada por el señor Javier José y la señora Camila Noralí Hanisch contra la Provincia de Buenos Aires, mediante la cual procuraron el pago de una indemnización integral -con sustento en las normas del derecho común- por los daños y perjuicios derivados de la muerte de la señora A. E. A., quien en vida fuera esposa y madre, respectivamente, de los accionantes (art. 289, CPCC).

La causa deberá ser remitida al tribunal de origen a fin de que, con análisis de la validez constitucional del art. 39 apartado 1 de la ley 24.557 (planteado en la demanda, v. fs. 244/246 vta.), se fije el correspondiente monto resarcitorio de conformidad con lo reclamado y con sujeción a lo que aquí se decide.

Costas a la parte demandada vencida (art. 289, CPCC).

Por lo expuesto, doy mi voto por la afirmativa.

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:

I. Adhiero a lo expuesto por el doctor Negri en los puntos III.1 a III.5 y III.7 de su voto, dejando a salvo mi opinión respecto de lo que allí expresa en cuanto a la hermenéutica del art. 1.113 del anterior Código Civil por la que admite que el ambiente laboral o las condiciones en las que se presta el trabajo pueden considerarse incluidos en el concepto de cosa generadora de infortunios laborales (conf. mis votos -e.o.- en las causas L. 56.413, “Schwan”, sent. de 8-VIII-1995; L. 67.051, “Iparraguirre”, sent. de 9-II-2000 y L. 82.743, “Ventancor”, sent. de 26-IX-2007).

II. Por otra parte, comparto lo manifestado por la doctora Kogan en lo concerniente a la aplicación temporal de la ley 26.773 (pto. I.1 de su sufragio), toda vez que se condice con la postura que al respecto asumí en la causa L. 118.695, “Staroni” (sent.de 24-V-2016), en donde adherí al voto del doctor Genoud.

Voto, pues, por la negativa.

El señor Juez doctor Genoud, por los mismos fundamentos de la señora Jueza doctora Kogan, votó la primera cuestión también por la negativa.

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:

I. Contra el pronunciamiento de grado en el que -con fundamento en la ley 14.399- se dispuso aplicar intereses a la tasa activa promedio que percibe el Banco de la Provincia de Buenos Aires, se alza el Fisco provincial con recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, en el que denuncia la violación de la doctrina legal que surge de la causa L. 108.164, “Abraham” , sent. de 13-XI-2013.

I.1. En la especie, el valor de lo cuestionado ante la instancia no supera el monto mínimo para recurrir fijado por el art. 278 del Código Procesal Civil y Comercial (art. 1, ley 14.141, B.O. de 17-VII-2010, Ac. SCBA 3704/14), por lo que esta Corte sólo podría verificar si lo resuelto por el tribunal de grado contradice la doctrina legal vigente.

Sin embargo, las interdicciones vinculadas a la summa gravaminis, que resultan del régimen procesal local no se aplican cuando, como en el caso, los temas encierran cuestiones federales tales como la constitucionalidad de la ley 14.399 (B.O. de 12-XII-2012) en cuanto establece la tasa de interés aplicable a los créditos cuyo reclamo tramita por ante el fuero laboral, correspondiendo en este supuesto darle curso a la impugnación por ante esta instancia extraordinaria, a fin de que el recurrente pueda eventualmente acceder al remedio federal (art. 14 inc. 1, ley 48; doctrina CSJN Fallos: 308:490; 311:2.478; L. 90.223, “Collado”, sent. de 28-V-2010; L. 103.103, “Lazarte” , sent. de 11-V-2011; L. 100.635, “Berón”, sent. de 30-II-2011 y L. 97.703, “Vega”, sent. de 22-VI-2011; e.o.).

I.2.En ese esquema, debo decir que conforme mi opinión, y por los fundamentos expresados en reiteradas oportunidades y a los que por motivos de brevedad me remito, el agravio debe ser rechazado (v. sobre la constitucionalidad de la ley 14.399; e.o., L. 108.142, “Díaz”, sent. de 13-XI-2013; L. 115.435, “Celie” , sent. de 4-VI-2014; L. 100.846, “Cabello” , sent. de 18-VI-2014 y L. 110.584, “Allo”, sent. de 16-VII-2014); solución que debe mantenerse aún con posterioridad a la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, aprobado por ley 26.994, B.O. de 8-X-2014 (v. mi voto en la causa L. 118.587, “Trofe” , sent. de 15-VI-2016).

En efecto, sostuve en dicho precedente que el mencionado cuerpo legal resulta de aplicación inmediata a tenor de las prescripciones contenidas en su art. 7 (sustancialmente análogo al art. 3 del anterior digesto).

En cuanto al tópico, el art. 768 del Código Civil y Comercial regula sobre los intereses moratorios, prescribiendo que:

“A partir de su mora el deudor debe los intereses correspondientes. La tasa se determina:

a) por lo que acuerden las partes;

b) por lo que dispongan las leyes especiales;

c) en subsidio, por tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central”.

De ello se sigue que ante la existencia de una ley especial en la materia, sus prescripciones resultan plenamente aplicables, debiendo liquidarse los accesorios, en mi opinión, a la tasa establecida en la ley 14.399 aun luego de la entrada en vigor del Código Civil y Comercial de la Nación (art. 768 inc. “b”, cit.).

II. Por lo expuesto, corresponde rechazar el recurso interpuesto, con costas (art. 289, CPCC).

Así lo voto.

A la segunda cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:

I. Adhiero a lo expuesto por el colega doctor Negri en el punto I.1 de su sufragio.

II.Sin embargo, considero acertada la denuncia que formula el recurrente sobre la transgresión en el caso de la doctrina legal emanada del precedente L. 108.164, “Abraham” (sent. de 13-XI-2013), vinculada a la aplicación de intereses moratorios sobre el capital de condena.

Atendiendo la evolución de las distintas tasas de interés pasivas aplicadas por el Banco de la Provincia de Buenos Aires, en fecha reciente esta Suprema Corte ha precisado la doctrina que el tribunal ha mantenido, por lo que habré de reproducir aquí -en lo que resulta pertinente- las consideraciones formuladas por mi distinguido colega doctor Soria en la causa L. 118.587, “Trofe” (sent. de 15-VI-2016), al que adherí, coincidentes con las que expuse al votar en el precedente C. 119.176, “Cabrera” (sentenciado en la misma fecha).

II.1. Inicialmente, corresponde señalar que, respecto de la tasa de interés moratorio judicial, esta Corte -por mayoría- reiteradamente ha declarado que debe asumir su labor uniformadora de la jurisprudencia fijando una doctrina legal (arts. 161 inc. 3. “a”, Const. Prov. de Bs. As.; 279, CPCC y 55, ley 11.653), toda vez que dicha determinación reviste un innegable valor expansivo que justifica la intervención del tribunal (v., entre miríada de precedentes, causa L. 94.446, “Ginossi” , sent. de 21-X-2009).

En ese marco, bajo el régimen normativo del Código Civil estableció que, en ausencia de convención y de ley especial, los intereses moratorios debían ser liquidados exclusivamente sobre el capital con arreglo a la tasa de interés que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo debía ser diario con igual tasa (arts. 7 y 10, ley 23.928, modif. por ley 25.561 y 622 del Cód. Civ.; causas Ac. 57.803, “Banco de la Provincia de Buenos Aires”, sent. de 17-II-1998; Ac.72.204, “Quinteros Palacio”, sent. de 15-III-2000; Ac. 68.681, “Mena de Benítez”, sent. de 5-IV-2000; L. 76.276, “Vilchez”, sent. de 2-X-2002; L. 77.248, “Talavera”, sent. de 20-VIII-2003; L. 75.624, “Taverna”, sent. de 9-X-2003; L. 79.649, “Sandes”, sent. de 14-IV-2004; L. 88.156, “Chamorro”, sent. de 8-IX-2004; L. 87.190, “Saucedo”, sent. de 27-X-2004; L. 79.789, “Olivera”, sent. de 10-VIII-2005; L. 80.710, “Rodríguez”, sent. de 7-IX-2005 y Ac. 92.667, “Mercado”, sent. de 14-IX-2005; e.o.).

Asimismo, ratificado por la mayoría de esta Suprema Corte en la mencionada causa L. 94.446, “Ginossi”, el indicado criterio hubo de mantenerse aun después de la sanción de la ley provincial 14.399, y ello por razón de la inconstitucionalidad declarada -también por mayoría, que integré-, entre otros, en el precedente L. 108.164, “Abraham” (cit. por el recurrente), desechando en consecuencia la hipótesis de una definición proveniente de la ley especial.

II.2. Luego, a partir del precedente L. 118.615, “Zócaro” (resol. de 11-III-2015), este Tribunal confirmó sentencias de los tribunales laborales en los que se había dispuesto la aplicación de la tasa pasiva en su variante denominada “digital”, por juzgar que las impugnaciones traídas a su conocimiento no demostraban que dicha definición contrariase la doctrina legal vigente.

II.3. Por otra parte, el Código Civil y Comercial de la Nación dispone en su art. 768 inc. “c”, de modo subsidiario, la aplicación de las tasas que se fijen según las reglamentaciones del Banco Central.

En este contexto, conforme quedó anticipado, el análisis de la evolución de las distintas tasas pasivas definidas por el Banco de la Provincia de Buenos Aires, que se hallan determinadas en el marco reglamentario de la mencionada institución oficial (art. 768 inc. “c”, Cód.cit.), impone precisar el criterio que este Tribunal ha mantenido hasta ahora en carácter de doctrina legal, en pos de la indicada finalidad uniformadora de la jurisprudencia.

Por tal razón, considero que los intereses deberán calcularse exclusivamente sobre el capital, mediante la utilización de la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo debe ser diario con igual tasa (arts. 622 y 623, Cód. Civ.; 7 y 768 inc. “c”, Cód. Civ. y Com. de la Nación; 7 y 10, ley 23.928 y modif.).

II.4. Finalmente, la consideración de posturas asentadas en la naturaleza alimentaria de los créditos laborales, tal y como quedaron expuestas en el voto del colega doctor de Lázzari en la sentencia dictada en la causa B. 62.488, “Ubertalli Carbonino” (sent. de 18-V-2016), y ésta contrapuesta a su vez a la opinión del doctor Pettigiani en el mismo precedente, me convencen sobre la necesidad de formular, adicionalmente, las siguientes reflexiones.

II.4.a. El carácter alimentario de los créditos laborales desde antiguo es predicado como una de las notas de los derechos de los trabajadores. Sin embargo, el aserto no lleva a identificar tales acreencias con los alimentos, tal cual se hallan éstos regulados por los preceptos del derecho civil.

La obligación alimentaria en este último campo -en sustancia, y sin perjuicio de constatarse otros supuestos ajenos, así, los regulados en los arts. 1.559, 1.745 inc. “b” y 2.509 del Cód. Civ. y Com. de la Nación- se halla tradicionalmente fundada en el principio de solidaridad familiar y recibe una muy especial protección por parte del ordenamiento jurídico tendiente a garantizar su cumplimiento.Entre tantos ejemplos, puede constatarse lo expuesto con la organización en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires -y de modo similar, en otras jurisdicciones- del Registro de Deudores Alimentarios Morosos creado por ley 13.074.

La intensidad de esa protección se presenta, incluso, cuando se contraponen los derechos alimentarios en sentido estricto frente a créditos derivados de la legislación laboral. Así, el art. 120 de la Ley de Contrato de Trabajo expresa que el salario mínimo vital es inembargable en la proporción que establezca la reglamentación “.salvo por deudas alimentarias”; este criterio se reitera en el art. 147 referido a las remuneraciones en general y se extiende -conforme el art. 149- a las indemnizaciones debidas con motivo del contrato de trabajo o de su extinción. La reglamentación que contiene el decreto 484/87 refuerza el mandato legal señalado, en cuanto prescribe que los límites a la embargabilidad señalada no serán de aplicación -en lo que interesa- en el caso de cuotas por alimentos (art. 4, dec. cit.). Esa línea rectora, también se observa en el art. 273 de la citada ley, en cuanto establece que los créditos por remuneraciones y subsidios familiares debidos al trabajador por seis meses y los provenientes de distintas indemnizaciones, gozarán del privilegio general, además, serán preferidos a cualquier otro, “. salvo los alimentarios”.

Es evidente, de la lectura de estos ejemplos, que no es dable afirmar que las acreencias laborales constituyan alimentos stricto sensu.

II.4.b. En lo concretamente debatido en estos autos, aceptar que el ordenamiento jurídico resguarda a las acreencias laborales de una manera, en modo alguno conduce a aplicarles la tasa que el art. 552 del Código Civil y Comercial ha previsto, en una cláusula puntual, para el específico supuesto de incumplimiento del pago de la cuota alimentaria.La regla, en concreto, hace referencia a la tasa de interés “. equivalente a la más alta que cobran los bancos a sus clientes, según las reglamentaciones del Banco Central” a la que -continúa- “.se adiciona la que el juez fije según las circunstancias del caso”.

Situado en el Libro segundo: “Relaciones de Familia”, Título 4: “Parentesco”, Capítulo 2: “Deberes y derechos de los parientes”, en su respectiva Sección 1: “Alimentos”, el precepto se inserta en el marco de los instrumentos que el codificador ha elaborado para resguardar en el ámbito de este tipo de relaciones el cumplimiento de la obligación alimentaria, de eminente carácter asistencial. Además, en vista del contenido de la tasa regulada en esa norma, la solución allí prevista parece desbordar el propósito propio de los intereses moratorios y asumir también -junto con lo normado en el art. 553- un ingrediente del mandato judicial. En tal sentido, la Comisión Redactora del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación en sus “Fundamentos” -a los que nuevamente resulta útil acudir- expresa que la tasa de interés examinada forma parte de las medidas de las cuales dispone el juez para asegurar la eficacia de la sentencia (conf. Cód. Civ. y Com. de la Nación, texto cit., pág. 490).

Cabe recordar que, en el precedente L. 94.446, cit., afirmé que el interés moratorio es -por regla- un resarcimiento que la ley concede ipso iure al acreedor de una obligación de dar sumas de dinero frente a la mora de su deudor.También, que la finalidad de dicho incremento del capital exige la fijación de una tasa que debe cubrir ese retardo del incumplidor moroso o -como se suele afirmar- resarcir la renta de la que se vio privado el acreedor durante el lapso en que no pudo disponer de los fondos que se le adeudaban; la tasa elegida, entonces, debe encontrar una adecuada justificación, no resultando apropiada la adopción de una alícuota que contenga componentes que excedan o distorsionen su finalidad.

Cierto es que, en el terreno de los infortunios laborales, la Ley de Riesgos del Trabajo establece en el art. 11 apartado 1 que “.las prestaciones dinerarias de esta ley gozan de las franquicias y privilegios de los créditos por alimentos. Son, además, irrenunciables y no pueden ser cedidas ni enajenadas”. Más allá de tener presente lo allí estatuido, en el sentido de que dichas expresiones, un tanto imprecisas, parecen corresponderse con el art. 374 del Código Civil (cfr. Ackerman, Mario Eduardo; Ley de Riesgos del Trabajo comentada y concordada, 2da. Edición ampliada y actualizada, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2013, pág. 241), disposición que hoy guarda semejanza con el art. 539 del Código Civil y Comercial de la Nación, no se desprende de la ley 24.557 sino un nivel de tutela a las prestaciones previstas en el sistema que permite extenderle ciertas prohibiciones que contiene la ley común (v.gr., la de compensar o transar). En cambio, no se deriva del citado art. 11 apartado 1 que sea el vehículo de remisión a una regla legal muy puntual, inexistente al tiempo de su dictado, como el señalado art. 552 del Código unificado, cuyo marco normativo, diseño y especificidad, exceden el escenario propio de los créditos laborales.

III.Por lo expuesto, corresponde hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley deducido, declarar la inconstitucionalidad de la ley provincial 14.399, y revocándose la sentencia en lo concerniente a la tasa que declaró aplicable para el cálculo los intereses adeudados, los que han de liquidarse según l a más alta que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones de depósito a treinta días, conforme aquéllas vigentes en los distintos períodos de aplicación.

En la instancia de origen deberá practicarse nueva liquidación, con arreglo a lo que aquí se decide.

Las costas de esta instancia se imponen a la vencida (art. 289, CPCC).

Así lo voto.

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:

I. El recurso prospera.

I.1. Adhiero a lo manifestado en el punto I.1 del voto del doctor Negri.

I.2. Sin embargo, debe declararse procedente el agravio que porta el recurso, ello, conforme lo expuesto por la colega doctora Kogan en su sufragio, cuyos argumentos son concordantes con los que brindé al emitir mi opinión en la causa L. 118.587, “Trofe” (sent. de 15-VI-2016) a la que remito por razones de brevedad.

II. Cabe acoger el recurso conforme se indica en la parte final del sufragio de la doctora Kogan.

Así lo voto.

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:

I. Adhiero a lo manifestado por el doctor Negri en el punto III.1 de su voto.

II. Tal como se desprende de la ponencia inicial, la representante del Fisco impugna la sentencia en cuanto ha fijado el cálculo de los intereses según las disposiciones de la ley 14.399 (esto es, a la tasa activa promedio de las usadas por el Banco de la Provincia).

En la causa L. 110.487, “Ojer” (sent. de 13-XI-2013) donde me cupo abrir el respectivo acuerdo, propuse a mis distinguidos colegas no sólo la declaración de inconstitucionalidad de la ley provincial 14.399 (en cuanto modificó el art.48 de la ley 11.653 e impuso la tasa activa de interés para los créditos laborales), sino también la revisión de la doctrina sentada al respecto a partir de la causa L. 94.446, “Ginossi” (sent. de 21-X-2009). En este último expediente se había dispuesto -por mayoría, de la que no participé- la aplicación de la tasa pasiva usada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires, mientras que mi propuesta fue la de reconocer a los jueces la facultad, dentro de ciertos límites, de fijar tales tasas, acorde a lo prescripto en el art. 622 del Código Civil.

En dicha causa “Ojer” (como en otras dictadas en la misma fecha: L. 90.768, “Vitkauskas”; L. 108.164, “Abraham”; L. 108.142, “Díaz” y L. 102.210, “Campana”; así como otras de fecha muy inmediata) se resolvió -por mayoría- declarar la invalidez constitucional de la reforma legislativa, más allá de mantenerse la citada doctrina de “Ginossi” en lo referente a la tasa pasiva para el cálculo de los intereses.

Dejando a salvo mi opinión, en muchos casos posteriores me he subordinado a la doctrina legal. Sin embargo, tal doctrina ha sufrido algunas aclaraciones.

III. En tal sentido, para determinar la razón a la que, en estos casos, han de calcularse los acrecidos deberá tenerse en cuenta que tanto en la causa L. 118.587, “Trofe”, como en C. 119.176, “Cabrera”, sentencias de 15-VI-2016 (al igual que ya lo había hecho en la causa B. 62.488, “Ubertalli Carbonino”, sent. de 18-V-2016), expresé mi opinión según la cual la tasa para calcular los intereses moratorios debía ser la más alta que los bancos cobren a sus clientes (por aplicación analógica del art. 552, Cód. Civ.y Com.).

Como también este criterio resultó minoritario, terminé admitiendo que, por acatamiento de la doctrina legal antes que por propia convicción, tal cómputo debe llevarse a cabo, en principio, usándose la tasa pasiva más alta de las que ofrezca (causas cits.). En ese sentido es que debe hacerse lugar al recurso extraordinario interpuesto (arts. 31 bis, ley 5.827 y sus modif.; 279 y 289, CPCC).

Así lo voto.

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:

I. Adhiero a lo manifestado por mi distinguido colega doctor Negri en el punto I.1 de su voto.

II. Por otra parte, considero que la aplicación de la tasa de interés moratorio que efectuó el tribunal a quo al monto de condena debe ser revocada, en razón de las siguientes consideraciones.

II.1. El tribunal de origen dispuso calcular tales accesorios -desde la fecha de exigibilidad del crédito (25 de octubre de 2007) y hasta su efectivo pago- al promedio de la tasa activa que fija el Banco de la Provincia de Buenos Aires (v. sent., fs. 543 vta. 544).

II.2. Ante ello, el impugnante denuncia la violación de la doctrina legal de esta Suprema Corte emanada de la causa L. 108.164, “Abraham”, sent. de 13-XI-2013 (v. rec., fs. 577 y vta.).

II.3. Este Tribunal sostuvo -bajo la norma del art. 622 del Código Civil, cuando ni las partes ni la legislación especial han previsto una alícuota determinada- la “tasa pasiva de interés plazo fijo a 30 días”, tal como surge de numerosos precedentes como en las causas Ac. 43.448, “Cuadern” (sent. de 21-V-1991) y Ac. 59.059, “Giani” (sent. de 25-III-1997), que han sido ratificados en otros con fechas posteriores (así en las causas L. 94.446, “Ginossi” y C. 101.774, “Ponce”, sents. de 21-X-2009).

Asimismo, ante la sanción de la ley 14.399 (B.O. de 12-XII-2012) que modifica el art.48 de la ley 11.653, esta Corte declaró la inconstitucionalidad de la misma en las causas L. 108.164, “Abraham” -cit. por el recurrente-; L. 102.210, “Campana” y L. 108.142, “Díaz” (sents. de 13-XI-2013). Esencialmente, se consideró que dicha ley provincial se encuentra en pugna con la Constitución nacional (arts. 31, 75 inc. 12, 126 y concs.), en tanto legisla sobre una materia de derecho común cuya regulación es competencia del Congreso de la Nación.

Luego, con la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial (conf. ley 26.994, B.O. de 8-X-2014; y ley 27.077, B.O. de 16-XII-2014), en las causas L. 118.587, “Trofe” y C. 119.176, “Cabrera” (sents. de 15-VI-2016), sostuve que por el período comprendido desde la exigibilidad del crédito hasta el 31 de julio de 2015, los intereses moratorios están regulados por el art. 622 del Código Civil, por lo que deviene aplicable, en consecuencia, la doctrina legal de esta Suprema Corte conformada en torno a dicha norma en la que se ha sostenido que, a partir del 1 de abril de 1991, los importes adeudados deberán ser abonados con intereses que se calcularán de acuerdo a la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en los depósitos a treinta días, vigente en los distintos períodos de aplicación (arts. 7 y 10, ley 23.928, texto según ley 25.561; y 622, cit.). Y, por el período que va del 1 de agosto de 2015 hasta su efectivo pago, ante el cambio normativo que importó el inc. “c” del art. 768 del Código Civil y Comercial (ley 26.994), que conlleva una particular incidencia en la ponderación judicial al estar ante un circunscripto y concreto espectro de opciones, y teniendo en cuenta los valores de igualdad y seguridad jurídica, deberá aplicarse la tasa pasiva de interés “plazo fijo digital a 30 días” a través del sistema “Banca Internet Provincia” (conf.arts. 7 y 10, ley 23.928, modif. por ley 25.561; 768 inc. “c”, Cód. Civ. y Com., ley 26.994).

Esta postura, en las causas mencionadas, resultó minoritaria.

En cambio, la posición que conformó allí la mayoría de opiniones sostuvo que la evolución de las distintas tasas de interés pasivas aplicadas por el Banco de la Provincia de Buenos Aires, que se hallan determinadas en el marco reglamentario de la mencionada institución oficial, impone precisar la doctrina que el tribunal ha mantenido hasta ahora en carácter de doctrina legal. En ese marco, se declaró que los intereses deben ser calculados exclusivamente sobre el capital, mediante la utilización de la tasa pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo debe ser diario con igual tasa (arts. 622 y 623, Cód. Civ.; 7 y 768 inc. “c”, Cód. Civ. y Com. de la Nación; 7 y 10, ley 23.928 y modif.).

Ahora bien, ante la consolidación de la doctrina legal recién reseñada debido a la reiteración de casos sustancialmente análogos (causas L. 118.587, “Trofe” y C. 119.176 “Cabrera”, cits.; L. 118.453, “Dardengo” y L. 118.361, “Valentín”, sents. de 28-IX-2016), y a tenor de lo prescripto en el art. 31 bis de la ley 5.827, acompaño -dejando a salvo mi opinión- la postura en ella sostenida por la mayoría de esta Suprema Corte de Justicia, la cual deberá ser aplicada en el presente caso.

III.En virtud de lo expuesto, corresponde hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley deducido, declarar la inconstitucionalidad de la ley 14.399, debiéndose modificarse la sentencia de grado conforme los términos establecidos en el punto III del voto de la doctora Kogan.

Así lo voto.

A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:

I. Adhiero a las consideraciones vertidas por el doctor Negri en el punto I.1 de su voto.

II. En lo que hace a la tasa empleada para estimar los intereses moratorios, coincido con la propuesta decisoria de la doctora Kogan, a tenor de las consideraciones que expuse al sufragar las causas L. 118.587, “Trofe”; C. 119.175, “Cabrera”, sents. de 15-VI-2016; L. 115.497, “Palomo”, sent. de 5-VII-2017 y L. 109.938, “F., C.”, sent. de 12-VII-2017.

Así lo voto.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

SENTENCIA

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, por mayoría, se rechaza el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por la parte actora a fs. 558/574 vta., con costas (art. 289, CPCC).

Respecto del deducido por la Fiscalía de Estado a fs. 575/577, por mayoría, se hace lugar y se declara la inconstitucionalidad de la ley 14.399, revocándose la sentencia impugnada en lo concerniente a la tasa que declaró aplicable para el cálculo de los intereses, los que deberán liquidarse con arreglo a la pasiva más alta fijada por el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a treinta días, vigente al inicio de cada uno de los períodos comprendidos y, por aquellos días que no alcancen a cubrir el lapso señalado, el cálculo debe ser diario con igual tasa, desde la fecha de exigibilidad del crédito hasta el día de su efectivo pago (arts. 622 y 623, Cód. Civ.; 7 y 768 inc. “c”, Cód. Civ. y Com.; 7 y 10, ley 23.928 y modif.). En consecuencia, se remiten los autos al tribunal de grado a fin de que practique nueva liquidación.

Las costas se imponen a la vencida (art. 289, CPCC).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

EDUARDO JULIO PETTIGIANI

EDUARDO NESTOR DE LÁZZARI

HECTOR NEGRI

DANIEL FERNANDO SORIA

LUIS ESTEBAN GENOUD

HILDA KOGAN

ANALÍA S. DI TOMMASO

Secretaria Interina