La firma electrónica de los magistrados judiciales en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires. Una resolución que enciende el debate.

Autor: Morea, Adrián

Fecha: 23-nov-2018

Cita: MJ-DOC-13764-AR | MJD13764

Sumario:

I. Introito. II. Antecedentes. III. Análisis de la resolución. III.1. Primer argumento: la firma electrónica como signatura no válida.III.1.1. El documento electrónico. III.1.2. Documentos electrónicos firmados. III.1.3. Documentos electrónicos no firmados. III.1.4. Aplicación normativa al caso. III.2. Segundo argumento: falta de implementación de la firma digital. IV. Colofón.

Doctrina:

Por Adrián Morea (*)

I. INTROITO

En el presente comentario a fallo, nos proponemos analizar las implicancias jurídicas de la resolución judicial dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo del Departamento Judicial de General San Martín, en relación a los actos jurisdiccionales suscriptos mediante firma digital.

Con todo, la particular riqueza de la cuestión examinada radica no sólo en la validez de la firma electrónica inserta en las sentencias judiciales como tema inmediato, sino también en el hecho de que su eventual reconocimiento o desestimación nos obliga a replantearnos conceptos fundamentales de derecho: naturaleza y requisitos de la sentencia judicial, distribución de competencias de los poderes del Estado, interpretación evolutiva de las normas y principios jurídicos, impacto del progreso tecnológico en la organización del servicio de justicia y otra serie de temáticas que asomarán en el devenir de estas líneas.

Si bien anticipamos nuestro disenso contra la solución dispuesta por la Cámara de Apelaciones en el caso analizado, no podemos dejar de reconocer que el esclarecimiento de la problemática reviste cierta complejidad, no está exento de zonas difusas de interpretación y lidia con la férrea resistencia gnoseológica que en general deriva del cuestionamiento de los paradigmas clásicos.

Como se podrá apreciar, estamos ante una resolución lacónica en su textualidad, pero especialmente compleja en los presupuestos lógicos y jurídicos que la sustentan. Adentrémonos.

II. ANTECEDENTES

El Juzgado Contencioso Administrativo del Departamento Judicial dictó sentencia de habeas data, la cual fue suscripta con la firma electrónica de la magistrada a cargo de dicha dependencia.

Elevados los autos a segunda instancia, la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo del Departamento Judicial de San Martín, dispuso dejar sin efecto el llamamiento de autos y el sorteo respectivo y ordenó la devolución de los actuados a la instancia de grado, con fundamento en que la firma electrónica no reunía las condiciones de la firma digital en los términos de lo dispuesto por los arts.2 y 5 de la ley 25.506.

Como primer argumento, los camaristas consideraron que la sentencia en cuestión no se encontraba suscripta por la magistrada de grado en los términos del art. 288 del Código Civil y Comercial de la Nación, en tanto se trataba de una firma electrónica y que, por el momento, no estaba implementada la firma digital en el Departamento Judicial Morón como así tampoco obraba en el sistema Augusta ni en la MEV constancia de la misma.

Finalmente, los magistrados señalaron que en la jurisdicción de la Alzada no se encuentra implementada aún la firma digital por lo que por el momento sigue vigente la acordada 2514.

III. ANÁLISIS DE LA RESOLUCIÓN

En aras de una mayor limpieza argumentativa, analizaremos por separado los argumentos empleados por la Cámara de Apelaciones de San Martín para justificar el contenido de la decisión, en el entendimiento de que la metodología aludida nos permitirá profundizar en los nudos gordianos de los temas indagados.

III.1.PRIMER ARGUMENTO: LA FIRMA ELECTRÓNICA COMO SIGNATURA NO VÁLIDA.

El primer argumento que utiliza la Cámara de Apelaciones para justificar la devolución de los actuados a la instancia de origen radica en la inaptitud de la firma electrónica para tener por suscripta la sentencia judicial.

En orden a un adecuado examen de la problemática en ciernes, y dado que la sentencia judicial firmada electrónicamente encuadra dentro de la categoría de documento electrónico, considero conveniente abordar la cuestión desde la perspectiva más amplia e integral del régimen general aplicable a este tipo de documentos.

III.1.1. EL DOCUMENTO ELECTRÓNICO.

En este contexto, cabe referir que, como consecuencia derivada de los avances tecnológicos en la informatización de datos, se ha producido el nacimiento de un nuevo tipo de soporte documental, cuál es el documento electrónico.Se trata de una representación electrónica de hechos o actos inmediata o mediatamente perceptibles por el hombre, con abstracción de que sean relevantes o no.

Este concepto engloba toda representación en forma electrónica de hechos o actos jurídicamente relevantes, susceptible de ser reproducida en forma humanamente comprensible(1).

Los soportes de información son todos los materiales o dispositivos destinados a recibir información, a mantenerla legible y a disposición de los operadores. Estos elementos pueden adoptar diferentes formas (tarjetas magnéticas, cintas, discos, etc.) y características diferentes, ser volátiles, memorizadores, cancelables o no; inalterables o no, percibibles o no -vgr. microfilm-; o ser el resultado de la intervención humana u obtenerse por medio de las memorias de un elaborador (máquina)(2).

La Ley Nacional de Firma Digital 25.506 ha capturado esta realidad, al definir al documento electrónico como «representación digital de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento o archivo», aclarando que «un documento digital también satisface el requerimiento de escritura». De lo expuesto, se sigue que un documento digital es también un documento escrito, aunque, a diferencia del documento tradicional, no necesariamente se encuentre contenido en un soporte de papel.

Numerosos autores han sostenido que, en el estado actual de nuestra legislación, los documentos electrónicos constituyen un instrumento público o privado -según el caso- que tiene suficiente sustento normativo, a punto tal que un rechazo «in limine» de su validez supondría un excesivo rigor formal como causal de arbitrariedad, desconociendo la garantía de defensa en juicio. Por lo que el documento electrónico debe ser valorado por los jueces de acuerdo a las reglas de la sana crítica.Allende que los códigos de procedimientos provinciales contemplen o no entre las disposiciones de prueba la posibilidad de su producción a través de medios tecnológicos, lo cierto es que con la sanción y puesta en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación no quedan dudas de que resultan admisibles los documentos electrónicos. Por lo que, en el estado actual de nuestro derecho, corresponde estar a favor de la admisibilidad de este tipo de instrumentos como documentos válidos y eficaces.

En cuanto a su naturaleza técnica, el documento electrónico resulta abarcativo de aquellos documentos que se encuentran archivados en los soportes magnéticos de una computadora o en cualquier otro registro electrónico y que resultan ilegibles para el ojo humano, más también aquellos que resultan inteligibles en forma directa e inmediata para el hombre -mail, fax, etc.-.

A raíz de lo expuesto, es posible clasificar al documento electrónico según una acepción amplia o estricta. Estos últimos vendrían a ser aquellos que se pueden memorizar en forma digital y que se encuentran contenidos en la memoria del elaborador (computadora) o en las memorias de masa en soportes magnéticos, siendo esencial característica de ellos que no pueden ser leídos por el hombre sin intervención de máquinas traductoras que hagan perceptibles y comprensibles las señales digitales que los constituyen. Por ejemplo, las tarjetas magnéticas para acceder a una cuenta bancaria.Los documentos electrónicos en sentido amplio, en cambio, se distinguirían de los anteriores por su carácter directamente «legible» o «perceptible por el hombre» -en los casos de textos alfanuméricos y gráficos- sin necesidad de intervenciones de máquinas traductoras o “descodificadoras», pudiendo estar constituidos por un texto o por un gráfico estampado sobre un soporte papel(3).

Según el sujeto que los emite y al carácter del acto, los documentos electrónicos pueden ser, al igual que los documentos contenidos en un “soporte» de papel, públicos, en tanto emanen de un ordenador que se encuentra bajo la órbita de la administración pública operadora por un funcionado público o persona autorizada por éste debidamente individualizados dentro de su competencia funcional y material, y en la medida en que para su emisión se respeten los recaudos reglamentarios que se dictan para asegurar su inalteridad y autenticidad. En tanto que los privados serían, por exclusión, aquellos que no encuadran dentro de los públicos, y que por tanto carecen de valor probatorio per se hasta tanto no sean declarados auténticos por el reconocimiento expreso o tácito de la parte a quien perjudica, y que se encuentran sujetos, como regla, al requisito general de la firma y doble ejemplar cuando se trata de convenciones perfectamente bilaterales. Finalmente, es posible trazar una distinción entre los documentos electrónicos firmado y no firmados. Dada la relevancia jurídica de tal criterio distintivo, juzgado conveniente realizar un tratamiento diferenciado en el título subsiguiente.

III.1.2. DOCUMENTOS ELECTRÓNICOS FIRMADOS.

Decíamos que las propias características de la modalidad electrónica generan inseguridades al operador jurídico en la dinámica procesal. De modo tal que para generar confianza en las plataformas electrónicas, el operador debe tener la certeza de que los actos procesales electrónicos estarán, como en el soporte escrito, protegidos por el ordenamiento jurídico.

Las principales herramientas tecnológicas para asegurar la confiabilidad y seguridad de las comunicaciones electrónicas son la firma digital y la encriptación de textos.En su forma básica, una firma digital es esencialmente un mensaje encriptado que acompaña a un documento electrónico(4). Si bien la firma digital y la encriptación tienen funciones diferentes y se basan normalmente en distintos tipos de técnicas cartográficas, el término encriptación suele reservarse para la descripción de los sistemas de clave simétrica empleados para mantener la confidencialidad de las comunicaciones electrónicas entre emisor y receptor, quienes habrán de utilizar una misma clave secreta para encriptar y desencriptar los mensajes para mantener las comunicaciones.

La firma digital, entendida como bloqueo de caracteres que acompañan a un documento, permite identificar y acreditar al autor del documento y la inexistencia de manipulación ulterior de los datos que contiene. A través de este recurso de seguridad y validación informática, se establece en forma fiable que las partes intervinientes en la transacción son realmente quienes dicen ser, a través de los conceptos de clave pública y clave privada, por cuanto la persona que posea el mensaje inicial y la clave pública del firmante puede determinar de modo confiable si la transformación del mensaje se hizo usando la clave privada correspondiente a la clave pública del firmante, y si el mensaje utilizado ha sido alterado desde el momento en que se hizo la transformación.

El ordenamiento jurídico le ha otorgado a la firma digital carta de ciudadanía en el artículo 2 de la Ley de Firma Digital, al conceptualizarla como aquella que resulta «de aplicar a un documento digital un procedimiento matemático que requiere información de exclusivo conocimiento del firmante, encontrándose ésta bajo su exclusivo control», la cual debe ser susceptible de verificación por terceras partes, y siempre que dicha verificación permita simultáneamente identificar al firmante y detectar cualquier alteración del documento digital posterior a su firma.

En consecuencia, la mentada norma le asigna a la firma digital un amplio radio de validez y eficacia:1) que se presume, salvo prueba en contrario, que toda firma digital pertenece al titular del certificado digital que permite la verificación de dicha firma (art. 7 ), 2) que si el resultado de un procedimiento de verificación de una firma digital es verdadero, se presume, salvo prueba en contrario, que ese documento digital no ha sido modificado desde su firma (art. 8 ), 3) que cuando un documento digital sea enviado en forma automática por un dispositivo programado y lleve firma digital del remitente, se presumirá, salvo prueba en contrario, que el documento firmado proviene del remitente (art. 10 ), 4) que los documentos electrónicos firmados digitalmente y los reproducidos en formato firmados digitalmente a partir de originales de primera generación en cualquier otro soporte también serán considerados originales y poseen valor probatorio como tales, según los procedimientos que determine la reglamentación (art. 11 ).

Asimismo, el legislador ha aclarado que «cuando la ley requiera una firma manuscrita, esa exigencia también queda satisfecha por una firma digital», salvo para aquellos casos expresamente excluidos en su artículo 4 (actos de disposición por causa de muerte, actos jurídicos familiares, actos personalísimos en general, y actos cuyas formalidades resulten incompatibles con el uso de la firma digital, ya sea como consecuencia de disposiciones legales o por acuerdo de partes(5)).

En definitiva, la confiabilidad de las firmas digitales reposa en la confiabilidad de las claves, de modo que sólo puede alcanzarse estableciendo un régimen legal que reglamente adecuadamente la labor de las autoridades de certificación que proveerán la seguridad acerca de la identidad de los titulares de las claves por medio de la emisión de certificados que liguen las claves públicas con la identidad de sus dueños, y que arbitren asimismo los medios que tiendan razonablemente a impedir que estas claves no sean robadas, penetradas o adulteradas. Pues, en rigor, no hay métodos absolutamente infalibles(6).

Por su parte, el art.5 de la ley define a la firma electrónica como el conjunto de datos electrónicos integrados, ligados o asociados de manera lógica a otros datos electrónicos utilizados por el signatario como su medio de identificación, que carezca de algunos de los requisitos para ser considerada firma digital. A diferencia de esta última, aquélla, en caso de ser desconocida, deberá ser acreditada por quien la invoca mediante prueba complementaria y a la luz de las reglas de la sana crítica y/o en conjunción con el resto de las probanzas producidas en el juicio.

El nuevo Código ha venido a confirmar lo dispuesto por la Ley de Firma Electrónica al disponer en su art. 288 que: «(…)En los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento». El artículo se refiere inequívocamente a la firma en los instrumentos generados por medios electrónicos. Para esos casos establece que el requisito de la firma queda satisfecho si se utiliza la firma digital en los términos que establece la ley 25.506.

III.1.3. DOCUMENTOS ELECTRÓNICOS NO FIRMADOS.

El ordenamiento jurídico argentino asigna validez sustancial y adjetiva -limitada- al documento electrónico no firmado.

En los arts. 284 a 288 , el CCCN regula la forma y prueba del acto jurídico, siguiendo —en general— un criterio similar al del anterior Código Civil en cuanto a que la regla es la libertad de formas, salvo para aquellos actos que requieran de una forma especial.

En este contexto, el art. 286 del CCCN establece que: «la expresión escrita puede tener lugar por instrumentos públicos o por instrumentos particulares firmados o no firmados, excepto en los casos en que determinado instrumentación sea impuesta.Puede hacerse constar en cualquier soporte, siempre que su contenido sea representado con texto inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos».

En lo que aquí nos interesa, la norma transcripta introduce el concepto de instrumento particular no firmado que deviene fundamental en las pretensiones informáticas. Asimismo, dispone que la expresión escrita se puede hacer constar en cualquier soporte, incluso en aquellos que exijan una lectura por medios técnicos(7).

Como derivación lógica de lo anterior, es posible concluir que en materia de expresión escrita rige también el principio de libertad de las formas, a menos que se hubiera impuesto determinado tipo de instrumento para el acto de que se trata. En consonancia con el avance tecnológico, el art. 286 incorpora la posibilidad de expresión del acto «en cualquier soporte», con la única condición de que el contenido sea inteligible, aunque se exijan medios técnicos de lectura.

Respecto al instrumento particular no firmado, el art. 287 del CCCN se ocupa de aclarar que será considerado como tal “todo escrito no firmado, entre otros, los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera que sea el medio empleado, los registros de la palabra y de información».

Resulta evidente que con la alusión a «cualquier soporte» en el que puede hacerse constar la expresión escrita, quedan comprendidos todos los soportes informáticos.

En rigor, mediante la expresión empleada, se abarca una importantísima gama de documentos que hacen a la vida cotidiana y cuya regulación es difusa (vgr.extractos y comprobantes de los cajeros automáticos y todas las transacciones comerciales que se realizan diariamente sin que se encuentren firmadas). Esta norma es un pilar muy importante para la elaboración de los caracteres y efectos de esta nueva categoría de instrumentos(8).

En base a lo anterior, podemos concluir que a partir de la vigencia del CCCN, no quedan dudas de que la voluntad podrá expresarse de cualquier modo, y se considerará que se trata de una expresión escrita cuando conste en cualquier impreso, registro visual o auditivo(9). Esta conclusión debe ser complementada con las previsiones de los artículos 288 del CCCN, que regula la firma y, en el caso de los instrumentos generados por medios informáticos, la utilización de firma digital, 263(tref:LEG66465.263) del CCCN, que regula el silencio como manifestación de la voluntad; y 264 del CCCN, que regula la manifestación tácita de voluntad.

En virtud de lo antedicho, podemos afirmar que el documento electrónico que no cuente con firma digital, no por ello carecerá de valor jurídico o procesal. Lo contrario sería tanto como exigir que toda firma manuscrita en soporte papel tuviese que estar certificada por escribano público. Y, según ya hemos dicho, en virtud del principio de equivalencia funcional (art. 1106 del Código Civil y Comercial), corresponde aplicar a los mensajes de datos electrónicos una pauta de no discriminación respecto de las declaraciones de voluntad o ciencia manual, verbal o gestualmente efectuadas por el mismo sujeto(12).

Por lo tanto, el documento sin firma digital podrá ser ofrecido como medio de prueba no previsto en los términos del artículo 378 del Código Procesal a diligenciarse aplicándose por analogía las disposiciones que le resulten semejantes, estando a cargo de quien invoca la prueba de su autenticidad, mediante prueba complementaria y otros medios probatorios corroborantes.

III.1.4. APLICACIÓN NORMATIVA AL CASO.A la luz del análisis precedente, consideramos que el argumento utilizado por la Alzada según el cual corresponde tener por no suscripta la sentencia elevada a segunda instancia en virtud de que la firma digital no se halla implementada en el Departamento Judicial de Morón, resulta, a nuestro criterio, desacertado e incompatible con el régimen jurídico estructurado por la ley 25.506 y el nuevo Código Civil y Comercial.

Si bien es cierto que la sentencia aquí cuestionada no se halla signada con firma digital, la misma está suscripta, empero, con la firma electrónica de la magistrada de primer grado, puesto que la rúbrica que colocan los magistrados y funcionarios del Poder Judicial a través del dispositivo «token» constituye un conjunto de datos integrados que utilizan tales agentes como medio de identificación, y que carece de alguno de los requisitos legales para ser considerada firma digital. Concretamente, la firma utilizada por los agentes de la Administración de Justicia de la Provincia de Buenos Aires no cuenta con la aprobación del ONTI (Oficinal Nacional de Tecnología de Información).

Allende el juicio de legitimidad que pueda merecer la subordinación del reconocimiento de la firma digital de los agentes del Poder Judicial a un organismo de carácter administrativo a propósito de la independencia funcional que debe mediar entre los poderes del Estado -y cuyo abordaje excede el propósito de este artículo-, lo cierto es que la utilización de firma electrónica no digital no es irrelevante en punto a la determinación de la existencia y validez del pronunciamiento jurisdiccional como documento público judicial.

Al respecto, cabe reiterar que el artículo 5 de la ley de firma digital define a la firma electrónica como el “conjunto de datos electrónicos integrados, ligados o asociados de manera lógica a otros datos electrónicos, utilizado por el signatario como su medio de identificación, que carezca de alguno de los requisitos legales para ser considerada firma digital.En caso de ser desconocida la firma electrónica corresponde a quien la invoca acreditar su validez».

Como derivación práctica de lo expuesto, la sentencia judicial suscripta con firma electrónica debe estimarse en principio existente y válida, y no como carente de firma. Y únicamente en el caso de que la firma inserta en el pronunciamiento en cuestión sea desconocida en su autenticidad, corresponderá a su emanante -en este caso, la juez suscribiente- acreditar la autenticidad de la firma. Incumplida dicha carga, el documento electrónico será considerado como no firmado y la sentencia deberá reputarse por inexistente atento al incumplimiento del requisito de firma establecido en el art. 163 (inc. 9) del CPCC de la Pcia. de Buenos Aires.

Asimismo, no existe ninguna disposición legal expresa que sustraiga a la firma electrónica para la suscripción de sentencias judiciales, ni tampoco encuadra dicho supuesto en la enumeración de exclusiones prevista por el art. 4 de la ley 25.506, ya que a priori no existe incompatibilidad jurídica entre la sentencia judicial como acto jurídico procesal y la utilización de la firma como medio de identificación de su emanante, sin perjuicio de las eventuales adaptaciones que habría que efectuar aspectos organizativos como, por ejemplo, en lo tocante al registro físico de sentencias judiciales.

Adviértase bien, la diferencia esencial entre la firma electrónica y la firma digital no reside en la validez jurídica de la rúbrica, sino en la distribución de la carga de la prueba de su autenticidad para el caso de que la misma fuese desconocida. De modo tal que, en caso de desconocimiento de la firma electrónica, quien tiene la carga de demostrar su validez es quien la invoca. Y, en caso de desconocimiento de la firma digital, quien tiene la carga de demostrar su validez es quien la desconoce como firma válida.Aclarado ello, podemos concluir que, no habiendo sido desconocida la autenticidad de la firma electrónica de la juez de grado, no correspondía reputar a la sentencia como no firmada, sino como suscripta con firma electrónica conforme los efectos previstos en el art. 5 de la ley 25.506.

Y, aun cuando se pretenda sustentar que el despacho de segunda instancia implicó un desconocimiento de la validez de la firma electrónica, consideramos que la solución jurídica que cabía asignarle al caso no era la desestimación de la sentencia por falta de firma como si se tratara de un acto jurídico inexistente, sino más bien la habilitación de una oportunidad procesal concreta a fin de que la magistrada de grado ratificara o no la firma electrónica inserta.

Entendemos que tal solución es la que mejor se compadece con el régimen jurídico aplicable a la firma electrónica, como al principio de conservación de los actos jurídicos que, en materia jurisdiccional, debe ser aplicado con mayor estrictez y rigurosidad a fin de brindar seguridad jurídica a los operadores de derecho frente a los actos institucionales del Estado.

III.2. SEGUNDO ARGUMENTO: FALTA DE IMPLEMENTACIÓN DE LA FIRMA DIGITAL.

La segunda razón esgrimida por la Cámara de Apelaciones para fundamentar la desestimación de la sentencia por falta de firma residió en que la firma digital no se encuentra implementada en la jurisdicción interviniente, por lo que continuaría vigente la acordada 2514, que regula las exigencias procedimentales aplicables a los escritos judiciales, las resoluciones judiciales y, en general, los expedientes judiciales.

Por diversas razones, tampoco suscribimos a este argumento.

En primer término, consideramos que la acordada 2514 no debe ser interpretada con un criterio estrictamente literal, sino que en el caso concreto se impone una hermenéutica dinámica.

Es un hecho incontrastable que, al momento del dictado de la referida acordada (22 de Diciembre de 1992), el despacho digital estaba lejos de ser una realidad posible. Ubiquémonos.En ese entonces, las providencias y las resoluciones judiciales se producían mediante ¡máquina mecanografiada! Pensar en escritos digitales que fueran despachados digitalmente no sólo era extraño al funcionamiento del Poder Judicial, sino además desconocido para cualquier repartición pública de nuestro país conforme al estado de desarrollo de las estructuras de gestión administrativa de aquel entonces.

De manera que toda pretensión de inferir, sobre la base de una exégesis literal, la voluntad negativa de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires -en ejercicio de la función administrativa judicial- respecto a la validez de la firma electrónica por el sólo hecho de que la Acordada 2514 -aún hoy vigente- no contempla expresamente esta modalidad de suscripción, carece de asidero lógico e incurre en un anacronismo sociológico injustificado.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha propiciado una interpretación dinámica de las normas jurídicas o, empleando la precisa expresión técnica del Dr. Néstor Sagües(10), una interpretación mutativa por adición, al disponer que la interpretación jurídica «no puede desentenderse de las transformaciones históricas y sociales. La realidad viviente de cada época perfecciona el espíritu de las instituciones de cada país, o descubre nuevos aspectos no contemplados antes, sin que pueda oponérsele el concepto medio de una época en que la sociedad actuaba de distinta manera (…) Esta regla de hermenéutica no implica destruir las bases del orden interno preestablecido, sino defender la Constitución Nacional en el plano superior de su perdurabilidad y la de la Nación misma para cuyo gobierno pacífico ha sido instituida, puesto que su interpretación auténtica no puede olvidar los antecedentes que hicieron de ella una creación viva, impregnada de realidad argentina, a fin de que dentro de su elasticidad y generalidad siga siendo el instrumento de la ordenación política y moral de la Nación» (CSJN, «Sejean, J.B. c. ZAKS DE Sejean A.M.», 27/1/1986 – Fallos:308:2268 – LA LEY, 1986-E, 648, La Ley On line AR/JUR/1289/1986).

A mayor abundamiento, cabe decir que la vigencia de la Acordada 2514 no se traduce en el imperio exclusivo y excluyente de dicha norma para reglamentar las exigencias legales de los escritos, providencias y resoluciones judiciales, sino que la misma debe ser interpretada y aplicada en concordancia con las demás fuentes jurídicas atinentes al caso en tratamiento, conforme a la jerarquía de cada una de ellas.

En este sentido, y aún a riesgo de ser redundantes, debemos reiterar que la Ley de Firma Digital ha venido a dotar a la firma electrónica de validez y eficacia jurídica como medio de identificación de su titular, sin perjuicio de la carga probatoria que pesa sobre su éste respecto a su autenticidad, en caso de desconocimiento (art. 5 de la ley 25.506).

Asimismo, el sistema normativo estructurado por el Código Civil y Comercial de la Nación reconoce la posibilidad de expresar la voluntad a través de medios electrónicos en diferentes disposiciones normativas (art. 985 , 1105 , 1108 , 1112 y cctes.).

En virtud de lo expuesto, y teniendo en consideración que las normas precitadas son posteriores y superiores en jerarquía a la Acordada 2514 en cuanto leyes formales dictadas por el Congreso Nacional, cabe concluir, conforme a una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico, que la suscripción de un documento por medio de una firma no ológrafa constituye una opción jurídica plenamente válida.

Ley superior deroga a ley inferior; ley posterior deroga a ley anterior. Reglas elementales de hermenéutica jurídica que, sustentadas en nuestra Constitución Nacional como dos vasos legitimantes que se abastecen mutuamente, deben conducir al intérprete a armonizar la letra de la Acordada 2514 con el plexo normativo aquí referido, como con la nueva realidad sociológica a la que atiende y tiende -valga el juego de palabras- la organización de justicia.Por su parte, el CPCCBA establece en su art. 163 que: “. La sentencia definitiva de primera instancia deberá contener: […] 9) La firma del juez». En este sentido, la ley adjetiva provincial se refiere lisa y llanamente a la firma del juez, sin establecer ningún tipo de exclusión respecto al tipo de firma exigible -ológrafa, electrónica o digital-. No es menor que tal indiferenciación se ha mantenido en las sucesivas reformas de la norma codificada.

En otro orden, existe en materia electrónica un principio jurídico universalmente aceptado en el derecho comparado, e implícitamente reconocido en nuestra legislación, que es el principio de equivalencia funcional entre el acto escrito y el acto electrónico.

Este principio implica aplicar a los actos electrónico s una pauta de no discriminación respecto de las declaraciones de voluntad o ciencia manual, verbal o gestualmente efectuadas por el mismo sujeto(1).

En este aspecto, los actos jurídicos procurados por el emisor de la declaración deben producirse con independencia del soporte escrito -eventualmente oral- o electrónico en el que la declaración conste.

Esta pauta básica que asimila al acto jurídico electrónico con el acto pasado en soporte papel debe ser reconocida por el ordenamiento normativo, más también respetada por las partes y aplicada por los tribunales.

Esto significa que la función jurídica que cumple la instrumentación escrita y autógrafa -o eventualmente su expresión oral- respecto de cualquier acto jurídico la cumple igualmente su instrumentación electrónica a través de un mensaje de datos, con independencia de su contenido, dimensión, alcance y finalidad del acto así instrumentado.En síntesis, la regla general de la equivalencia funcional y no discriminación se encuentra en la base de la electronificación de los actos jurídicos, esto es, la formación, perfeccionamiento, formulación, administración, ejecución y conclusión de tales actos por medios electrónicos -MD, redes, y sistemas de información- sin detrimento alguno de los efectos prevenidos por las leyes o convenidos por las partes respecto de idénticos actos cuando se dotan de soporte cartáceo, verbal o gestual según los casos. Es que si la regla analizada no es objeto de reconocimiento jurídico deviene insegura o simplemente imposible al padecer alteraciones los efectos de ellos como consecuencia del nuevo soporte.

Amén de lo antedicho, existe una tendencia institucional dentro de la órbita del Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires que avanza hacia la plena digitalización del expediente judicial -tal como se ha venido observando en sucesivas acordadas como en sus consecuentes implementaciones prácticas-.

Consideramos que este direccionamiento general de la organización del sistema judicial hacia un paradigma digital opera como un argumento coadyuvante para la admisión de la firma electrónica de los funcionarios y magistrados del Poder Judicial, tanto porque ello configura un propósito general expuesto por la SCJBA en las diferentes acordadas que se han dictado respecto a otros aspectos de la informatización del proceso judicial, como porque en la práctica se está consolidando una costumbre jurídica-judicial praeter legem por parte de múltiples Juzgados que ya están efectuando despachos judiciales electrónicos.

Por otra parte, si el sistema procesal bonaerense recepta normativamente las presentaciones electrónicas suscriptas por abogados y auxiliares de justicia, «a fortiori» correspondería que se tuvieran por válidas las resoluciones dictadas por los funcionarios y magistrados del poder judicial que, además de ser titulares de firma electrónica, revisten el carácter de funcionarios públicos.Aunque es cierto -como atinadamente señala la Cámara de Apelaciones de San Martín- que la Suprema Corte Bonaerense no ha reglamentado la firma electrónica para la suscripción de providencias y resoluciones judiciales -a diferencia de lo que ocurre con las notificaciones y presentaciones electrónicas que están reguladas en las Acordadas n° 3733 y 3886 respectivamente-, nos parece que ello no es óbice para la aplicación del Código Civil y Comercial y la ley de firma digital, en cuanto reconocen la validez de la firma electrónica. De lo contrario, se estaría subordinando la vigencia de dos leyes nacionales directamente operativas al eventual cese de una omisión reglamentaria por parte de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires.

Aun cuando la Cámara de Apelaciones de San Martín entienda que la Acordada 2514 continúa plenamente vigente en su formulación textual originaria, y en particular en lo tocante a la exigencia del formalizar la sentencia en escrito papel, estimamos que tal circunstancia no puede ser concebida como un requisito esencial de la sentencia judicial, ya que el requisito es la “firma del juez» (art. 163 inc. 9), y la firma electrónica es firma válida (art. 5 de la ley 25.506 y cctes del Código Civil y Comercial de la Nación).

Lo anterior adquiere particular gravedad si se tiene en consideración que una sentencia carente de firma, amén de ser un acto nulo, es una no-sentencia, una sentencia inexistente.Por lo que no se necesitaría una declaración judicial de su ineficacia, encontrándose el decisorio al margen de las categorías de la preclusión y cosa juzgada(11).

En todo caso, si la Cámara de Apelaciones de San Martín entendía que la exteriorización de la sentencia en forma papel y, por ende, suscripta con firma ológrafa- continuaba siendo un recaudo aplicable a las sentencias judiciales -cuestión que no compartimos por los argumentos vertidos ut supra allende que admitimos que es una solución que alberga algún margen interpretativo- , lo correcto hubiese sido tener a la sentencia judicial como irregular, y no como inválida y, menos aún, como inexistente, como parece desprenderse del despacho dictado por la Alzada, sin perjuicio de que en el mismo no se aclara expresamente cuál es la exacta calificación jurídica que corresponde darle a la sentencia suscripta con firma electrónica que fuera oportunamente elevada a dicha instancia. Es que la Suprema Corte Provincial -y aún más, la Cámara de Apelaciones- carece de competencia funcional para crear requisitos de validez de los actos jurídicos no previstos en las leyes formales y, menos aún, requisitos de validez que entren en contradicción con las previsiones de las leyes formales. A lo sumo, lo que puede hacer el Máximo Tribunal Bonaerense, en ejercicio de su función reglamentaria (art. 32 inc t de la ley 5827), es fijar ciertos recaudos formales para posibilitar el adecuado funcionamiento del sistema de justicia.

Como consecuencia lógica de lo expuesto, consideramos que la sanción aplicable por el incumplimiento de tales recaudos es la irregularidad del acto. Y en el caso que nos ocupa, y según esa línea interpretativa contra la cual disentimos, la irregularidad de la sentencia judicial que, pese a ese defecto, continuaría siendo válida.Ergo, y tal como concluimos en el análisis del primer argumento en el punto 3.1., el proceder de la Alzada tendría que haber sido, a lo sumo, la devolución de la sentencia judicial al Juzgado de origen para que el magistrado de grado ratifique la misma mediante firma ológrafa, más en ningún caso la desestimación «sine die» del pronunciamiento judicial suscripto mediante firma electrónica.

A la luz de las reflexiones precedentes, podemos concluir que, en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires, la firma digital y electrónica tiene, como regla general, plena validez para la suscripción de las providencias y resoluciones judiciales.

La diferencia esencial entre la firma electrónica y la firma digital no reside en la validez jurídica de la rúbrica, sino en la distribución de la carga de la prueba de su autenticidad para el caso de que la misma fuese desconocida. De modo tal que, en caso de desconocimiento de la firma electrónica, quien tiene la carga de demostrar su validez es quien la invoca. Y, en caso de desconocimiento de la firma digital, quien tiene la carga de demostrar su validez es quien la desconoce como firma válida.

La sentencia judicial suscripta con firma electrónica no constituye una excepción al principio citado, habida cuenta que: 1) Los magistrados judiciales son titulares de firma electrónica habilitada para el ejercicio de su función según token asignado por la SCJBA, 2) La sentencia judicial no está expresamente excluida por la enumeración del art.4 de la ley 25.506 ni constituye un acto incompatible con la utilización de la firma electrónica, 3) La utilización de la firma digital armoniza con el propósito de digitalización total del proceso judicial según ha expresado reiteradamente la Suprema Corte Bonaerense en sucesivas resoluciones.

La falta de reglamentación administrativa por parte de la SCJBA no constituye un motivo válido para vedar o desestimar la utilización de este tipo de rúbrica por parte de los magistrados judiciales, puesto que la vigencia de la ley nacional de firma digital como del Código Civil y Comercial en sus disposiciones pertinentes no puede quedar supeditado al eventual cese de la omisión reglamentaria del Poder Judicial Bonaerense.

La sentencia judicial suscripta mediante firma electrónica cumple perfectamente con el requisito de la firma (art. 163, inc. 9 del CPCCBA), salvo desconocimiento expreso de su autenticidad en cuyo caso quien la invoca tendrá la carga probatoria de acreditar que la misma corresponde a su presunto emanante bajo apercibimiento de tenerla por inválida.

La utilización de firma ológrafa en sentencias judiciales no puede considerarse un requisito de validez con base en la vigencia de la Acordada 2514, tanto porque la interpretación literal de la misma conduce a resultados jurídicos erróneos e incompatibles con la hermenéutica constitucional, como porque determinación de las condiciones de validez jurídica de los actos jurídicos procesales excede la competencia funcional del Poder Judicial.

Entendemos que, a lo sumo, la Suprema Corte de Justicia Bonaerense puede fijar algunos recaudos de forma aplicables a los actos judiciales, más la consecuencia jurídica derivada de la inobservancia de los mismos ha de ser la irregularidad del acto con la subsiguiente posibilidad de subsanación, más no manera su inexistencia o nulidad.Por todo lo expuesto, y en el entendimiento de que se trata de una cuestión altamente controvertida en el estado actual del derecho argentino, expresamos respetuosamente nuestra discrepancia contra la resolución dictada por la Cámara de Apelaciones de San Martín.

Amén de la pléyade de argumentos jurídicos desarrollados, consideramos que la solución acordada al caso avanza a contramano de la irrefrenable ten dencia hacia la digitalización plena del proceso judicial. Y, a la larga, bien se sabe que, en materia tecnológica, la persistencia supera a la resistencia.

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(1) Respecto a la admisión procesal del documento electrónico, se han elaborado ciertas pautas orientadoras, que resultan de suma utilidad a los fines de justificar su incorporación válida y sopesar su valor probatorio en el proceso judicial: a) una convención entre partes, donde rige la autonomía de la voluntad, que acuerdan otorgarle validez a las declaraciones que hagan en el futuro en formato electrónico, 2) una ley que establezca un principio de no discriminación, de modo que el juez no pueda rechazar una declaración, basándose en la sola razón de que está asentada en un medio electrónico, 4) una sentencia que legitime el procedimiento, 4) la costumbre negocial, 5) la conducta anterior de las partes. (ANTUN, Katia Ayelén, op. cit.).

(2) Cf. ROBALLO, Marta Haydeé La prueba electrónica o informática. Antecedentes. Valoración y eficacia en el derecho del trabajo. Publicado en: DT2014 (diciembre), 3295. Cita Online: AR/DOC/1740/2014.

(3) KIELMANOVICH, Jorge L., op. cit., pag. 35.

(4) QUIROZ FERNANDEZ, Juan C.: El proceso ante los documentos electrónicos con firma digital, en Revista de Doctrina, N° 2, Temas de Derecho Procesal CPACF, pag. 64.

(5) Cf. KIELMANOVICH, Jorge L. op. cit., pag. 406.

(6) MASCHERONDI, Fernando H, y CERAVOLO, Angel F.: La contratación y las nuevas tecnologías. Forma y prueba, en J.A., 1991-II-812.

(7) VELTANI, J. Darío, op. cit.

(8) HERRERA, Marisa, CARAMELO, Gustavo, PICASSO, Sebastián:Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Tomo III, Editado por Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación. Comentario al art. 287.

(9) Según lo prescripto en el art. 262 del CCCN, la manifestación de la voluntad puede exteriorizarse (i) oralmente; (ii) por escrito; (iii) por signos inequívocos; o (iv) por la ejecución de un hecho material. De estas categorías, históricamente la más relevante ha sido la segunda, es decir, la exteriorización por escrito. Los arts. 286 y 287 que comentamos tienen el efecto de hacer que se consideren comprendidos dentro de dicha categoría elementos que, de otro modo, hubieran sido asimilados posiblemente a la exteriorización oral (v.g. una grabación de una conversación) o a la exteriorización mediante la ejecución de un hecho (v.g. el registro audiovisual de un acto). Ahora estas manifestaciones de la voluntad deberán ser evaluadas en la misma categoría conceptual que la que comprende a los instrumentos privados

(10) SAGUES, Néstor Pedro, Elementos de derecho constitucional, Tomo I, 3 edición actualizada y ampliada, Buenos Aires, Ed. Editorial Astrea, 1999, pag. 57.

(11) La Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico fue aprobada por la Resolución 51/162 de la Asamblea General de Naciones Unidas, 85 °, sesión plenaria, de 16 de diciembre de 1996. La Ley Modelo constituye con todas sus limitaciones el primer gran texto jurídico -sistemático y completo, nacional y uniforme- que formula una disciplina integral del comercio electrónico. En la Guía para su incorporación al derecho interno de LMCUCE, se recepta el criterio del “equivalente funcional». (…) on todo, la aparición inicial y primera formulación positiva de la regla tuvo lugar con anterioridad a la redacción de la Ley Modelo mencionada. Puntualmente, se produjo en el artículo 11.2.de la Convención de las Naciones Unidas sobre Garantías Independientes y Cartas de Crédito Contingentes de 1995, el cual constituye uno de los escasos preceptos de la Convención que aluden a tales instrumentos cuando se emiten electrónicamente. El citado precepto de la Convención establece: «La promesa podrá disponer, o el garante/emisor y el beneficiario podrán convenir en otra parte, que la devolución al garante emisor del documento que contenga la promesa, o algún trámite funcionalmente equivalente a esa devolución…». Ver NACIONES UNIDAS, Ley Modelo de la CNUDMI sobre Comercio Electrónico con la Guía para su incorporación al derecho interno.

(12) FENOCHIETTO, Carlos E.: Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires . Comentado, anotado y concordado, 9° edición actualizada y ampliada, Buenos Aires

(*) Abogado (Diploma de honor), UCA. Especialización para la Magistratura. Doctorado en Derecho (tesis en preparación). Curso de posgrado en Derecho de Familia, Niñez y Adolescencia, UBA. Curso de posgrado en Gnoseología Aplicada a la Investigación, Programa de Formación de Investigadores. Coautor del libro «Derecho de Familia. Jurisprudencia comentada de la Cámara Civil y Comercial de Pergamino».