El nuevo régimen de digitalización en el procedimiento administrativo: desburocratización y simplificación normativa (Ley 27.446). Segunda parte.

Autor: Salgan Ruiz, Leandro G.

Fecha: 21-nov-2018

Cita: MJ-DOC-13767-AR | MJD13767

Sumario:

I. Procedimiento recursivo: el principio de derogación órganica habilita al Secretario de Gobierno a resolver el recurso interpuesto ante un Ministerio o Secretaria de Presidencia. II. Silencio positivo digital: una buena práctica permite la continuidad del trámite remoto del procedimiento administrativo ante la ausencia de pronunciamiento expreso y oportuno. III. Conclusión.

Doctrina:

Por Leandro G. Salgan Ruiz (*)

I. PROCEDIMIENTO RECURSIVO: EL PRINCIPIO DE DEROGACIÓN ÓRGANICA HABILITA AL SECRETARIO DE GOBIERNO A RESOLVER EL RECURSO INTERPUESTO ANTE UN MINISTERIO O SECRETARIA DE PRESIDENCIA

Para revocar o modificar un acto administrativo de alcance individual el administrado que porta la titularidad de un derecho subjetivo o interés legítimo interpone el recurso administrativo dentro del plazo.

En efecto, el Decreto N° 894/17 reguló la reconsideración (1), jerárquico (2), alzada (3) y revisión (4) respectivamente. Ciertamente su admisibilidad hace necesario que nos detengamos en aspectos centrales de procedencia: el acto que atacamos, autoridad competente que recibe la impugnación, plazo de interposición y el plazo de resolución.

En primer lugar, el recurso de reconsideración se interpone dentro de los 10 días de notificado el acto -definitivo, equiparable, interlocutorio o de mero trámite- ante la autoridad pública que lo dictó quien lo resolverá dentro de los 30 días computados desde su interposición. Su denegatoria expresa o tácita habilita el jerárquico que se encuentra en subsidio.

Esta opción que ofrece el procedimiento recursivo implica que identifiquemos un nivel jerárquico en que se encuentran los órganos del Poder Ejecutivo Nacional:Presidente de la Nación, Vicepresidente, Jefe de Gabinete, Ministros, Secretarios de Gobierno así como el resto de autoridades de rango inferior.

Sabemos que el Presidente es el titular de Jefatura de la Administración Pública Nacional -centralizada, descentralizada y desconcentrada-(5) mientras que el Vicepresidente de la Nación que lo reemplaza en caso de ausencia o impedimento (6).

En lo aquí interesa esta línea jerárquica es la que adopta recientemente el Decreto N° 93/2018 que vedó toda designación de personal bajo cualquier modalidad en el Sector Público Nacional que tengan algún vínculo de parentesco tanto en línea recta como en línea colateral hasta el segundo grado.

En segundo lugar, el recurso jerárquico se interpone de modo autónomo o en subsidio dentro de los 10 días de notificado el acto -definitivo o equiparable- ante la autoridad pública que lo dictó quien lo elevará al Superior Jerárquico para que lo resuelva dentro de los 30 días computados desde su recepción.

En tercer lugar, la recurso de alzada se interpone dentro de los 15 días de notificado contra el acto -definitivo o equiparable- ante la autoridad pública superior de la entidad descentralizada que lo dictó quien lo elevará en los 5 días siguientes al Jefe de Gabinete, Ministro de la jurisdicción o Secretario de Presidencia para que lo resuelva dentro de los 30 días computados desde su recepción.

Siguiendo ese orden el Jefe de Gabinete de Ministros que posee la responsabilidad de la Administración General del País (7). El Decreto Nº 894/2017 que reglamentó el procedimiento administrativo incorporó expresamente la figura para entender en el recurso jerárquico (8) y de alzada respectivamente.

Descendiendo un poco más encontramos a los Ministros del Poder Ejecutivo (9). La Constitución Nacional (10) habilitó al órgano ministro a decidir por sí solo el régimen económico y administrativo de su respectivo departamento.Esta materia específica no se refiere únicamente a la actividad interna de cada Ministerio sino que se extiende a lo externo donde su papel adquiere especial importancia por la relación que traba con el administrado cuando dicta actos de alcance individual y general (11).

Cuando el Ministro refrenda (12) el acto esa decisión previa del Presidente de la Nación adquiere eficacia y asume su responsabilidad política por esa decisión. Tiene a su cargo el despacho de negocios y puede ser removido por el Congreso por moción de censura (13). Integra el Gabinete(14) donde a través de acuerdo -parcial o general (15) – asiste y colabora con las decisiones adoptadas.

Finalizamos la enumeración con las autoridades de rango equivalente tales como el Secretario Ministerial (16) que cuentan con facultades delegadas.

En cuarto lugar, el recurso revisión se interpone dentro de los 10 o 30 días de notificado contra el acto -contradictorio o por cuestiones de prueba- ante la autoridad pública que lo dictó para que lo resuelva dentro de un plazo genérico de 60 días computados desde su recepción

Es sabido que la Procuración del Tesoro de la Nación desde hace mucho tiempo consagró el principio de derogación órganica cuya aplicación implica que rige la nueva norma jurídica por cuanto regula de modo general, integral y completo la institución.La anterior en cambio carece de subsistencia en tanto y cuanto ha sido derogada (17).

Ciertamente la reciente modificación de los Ministerios y Secretarias de la Presidencia de la Nación no sólo impactó en el procedimiento administrativo recursivo sino también en la promoción de las acciones judiciales (18).

De un lado, el Decreto Nº 801/2018 incorporó la figura del Secretario de Gobierno en la órbita de cada ministerio con el cargo (19) con las facultades que lo habilita para designar su respectivo personal (20).

De otro, el Decreto Nº 802/2018 equiparó el Secretario de Gobierno con el Secretario de Estado desde el momento que lo habilita a promover y contestar las acciones judiciales en consonancia con el Decreto N° 411/80.

Así aparece la cuestión acerca cuál es la autoridad competente para resolver el recurso interpuesto ante un organismo que fue suprimido o cuya materia forma parte otro Ministerio, Secretaria de Presidencia o Secretaria de Gobierno por la entrada en vigencia de los Decretos N° 801/2018 y 802/2018.

En primer lugar, el recurso de reconsideración contra el acto dictado por un organismo que actualmente integra otro Ministerio, Secretaria General de la Presidencia de la Nación, Secretaria de Gobierno o Jefe de Gabinete de Ministros será resuelto por su respectivo titular emisor del acto cuyo ejercicio del cargo privilegia la competencia y jerarquía de esa repartición.

En segundo lugar, el recurso jerárquico contra el acto dictado por un organismo que actualmente integra otro Ministerio, Secretaria General de la Presidencia de la Nación, Secretaria de Gobierno o Jefe de Gabinete de Ministros será resuelto por su respectivo titular en razón jerarquía de línea y grado de esa repartición.En tercer lugar, el recurso de alzada contra el acto dictado por un organismo que actualmente integra otro Ministerio, Secretaria General de la Presidencia de la Nación, Secretaria de Gobierno o Jefe de Gabinete de Ministros será resuelto por su respectivo titular donde gravite la actuación de la entidad jerárquica.

Finalmente el recurso de reconsideración del artículo 100 del Decreto N° 804/2017 contra el acto dictado por un organismo que actualmente integra otro Ministerio, Secretaria General de la Presidencia de la Nación, Secretaria de Gobierno o Jefe de Gabinete de Ministros será resuelto por su respectivo titular emisor del acto cuyo ejercicio del cargo privilegia la competencia y jerarquía de esa repartición

II. SILENCIO POSITIVO DIGITAL: UNA BUENA PRÁCTICA PERMITE LA CONTINUIDAD DEL TRÁMITE REMOTO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ANTE LA AUSENCIA DE PRONUNCIAMIENTO EXPRESO Y OPORTUNO

En 1959 el legislador consagró normativamente la fuente, caracteres y desplazamientos de la competencia en la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. Ciertamente en el artículo 3º de la Ley 19.549 reconoció que su fuente reside en una norma de rango reglamentario, legal y constitucional.

Asimismo la caracterizó como objetiva, obligatoria e improrrogable. Finalmente precisó en ese pasaje normativo que la sustitución, delegación y avocación son excepciones al principio de improrrogabilidad.

Con la aplicación del artículo 3º de la Ley Nº 19.549 en el orden federal adquirió relevancia el estudio de los criterios para determinar el alcance de la competencia.

De un lado, la permisión amplia la extendió a lo razonablemente implícito en lo expreso (21). De otro, el principio de especialidad (22) la limitó hacia el fin perseguido por la creación de la persona jurídica pública.La Procuración del Tesoro de la Nación los sintetizó en la aptitud (23) de cada órgano del Estado para hacer todo aquello que está expresamente permitido (24) y lo razonablemente implícito (25) de la norma cuyo contenido queda definido por el principio de especialidad (26).

Como podemos apreciar la autoridad pública competente (27) tiene el deber de dictar el acto administrativo. Para ello cuenta el ejercicio de las facultades del órgano emisor se ajusta a la finalidad (28) de la norma que habilita su competencia.

Precisamente por esa razón posee un presupuesto normativo (29) que se exterioriza en un conjunto de facultades, poderes y atribuciones (30). Extendemos su alcance a lo razonablemente implícito en lo expreso con las delimitaciones impuestas por el principio de especialidad (31).

Cuando la Administración Pública no se pronuncia de modo concreto sobre un asunto esa inactividad de la autoridad pública configura el silencio administrativo (32). Así aparece la cuestión acerca de cómo configuramos el silencio positivo ante la morosidad en el deber de respuesta de la Administración.

En 19.549 el legislador configuró la regla del silencio negativo para la actuación formalizada y no formalizada de la Administración Pública.

Nos interesa detenernos en el carácter obligatorio de la configuración del silencio de la Administración frente a un acto de alcance individual, hechos y omisiones y disposiciones reglamentarias

Cuando opera el plazo de resolución del recurso contra el acto administrativo el silencio negativo se configura automáticamente por denegación tácita toda vez que la norma establece un periodo específico para su resolución por la autoridad competente.Cuando opera el plazo de 45 días del reclamo administrativo previo contra el hecho u omisión de la Administración Pública el silencio negativo se configura obligatoriamente a partir del vencimiento del pronto despacho (33). Ello así dado que ya se excedió el plazo específico originario fijado por el legislador para su resolución por la autoridad competente.

Si se deniega el reclamo administrativo previo expresamente comenzará a correr el plazo de caducidad de 90 días para la interposición de la demanda contenciosa contra el Estado. Si se lo tácitamente comienza a correr el plazo de prescripción previsto en el artículo 26 de la Ley N° 19.549 como límite para demandar al Estado.

Cuando impugnamos un acto de alcance general podemos instrumentar esa impugnación directamente a través del reclamo impropio (34) o indirectamente (35) a través del recurso contra el acto individual de aplicación de ese reglamento regulados en los artículos 73 y 75 del Decreto N° 894/2017.

En una segunda etapa el silencio de la Administración se convirtió en positivo por cuanto la medida que se presentaba de modo acotado y excepcional frente a la regla consagrada en el artículo 10 de la Ley N° 19.549 para el procedimiento general. Así el silencio positivo formó parte de las opciones del administrado frente a la morosidad administrativa.

La primera opción consiste en esperar que transcurra los 60 días desde la interposición del reclamo impropio siempre que se trate de un pronunciamiento que carece de plazo cierto.

La segunda opción consiste en interponer el pronto despacho para configurar el silencio negativo de la Administración.

La tercera opción es el amparo por mora (36) donde el juez previo informe sobre las razones de las demora conmine a la autoridad pública a dictar el acto en un plazo razonable.La cuarta opción es el recurso queja (37) ante el Superior Jerárquico por demora injustificada en el procedimiento.

Finalmente, en lo aquí interesa, el silencio positivo aparece como una opción más cuando legislador expresamente lo consagró en una norma especial. A modo de ejemplo así ocurrió en el transporte de pasajeros (38) y en materia de defensa de la competencia (39).

En el año 2009 la Corte Suprema de Justicia de la Nación extendió el silencio de la Administración del artículo 10 de la Ley N° 19.549 al recurso directo.

En efecto, en ese precedente «Avila Felix» (40) nuestro Máximo Tribunal señaló que configura un medio adecuado para el objetivo fijado por el legislador cuando exigió una forma sumarísima para el procedimiento administrativo.

A partir del año 2017 el Poder Ejecutivo Nacional consagró el silencio positivo como una buena práctica en materia de simplificación administrativa del Sector Público Nacional.

Ciertamente el artículo 10 del Decreto N° 891/2017 prescribe que en lo sucesivo la norma regulatoria deberá tenerse en cuenta la posibilidad de incrementar el carácter positivo del silencio de la Administración. Ello en la medida que atienda la naturaleza de la relación jurídica tutelada por la norma de aplicación y siempre que sea en beneficio del requirente.

Más cercano en el tiempo en el año 2018 el Poder Ejecutivo determinó un silencio positivo digital del organismo. En efecto, el artículo 4° del Decreto N° 733/2018 dispone que ante la ausencia de información ello no impide la continuidad del trámite en el procedimiento administrativo. En igual sentido, el artículo 6° de la reciente Ley N° 27.437 dispone un silencio positivo digital para el certificado de validación de bienes no nacionales (41).

Como podemos apreciar el silencio negativo de la Administración nace como una obligación para el agotamiento de la instancia administrativa.Esto aparece anudado al recurso para el acto administrativo, al reclamo administrativo previo para los hechos y omisiones de la autoridad pública y al reclamo impropio para los reglamentos.

Luego pasó a ser una opción más del administrado cuando una norma especial así lo consagró expresamente como positivo y finalmente se inscribe dentro de la desburocratización y simplificación administrativa del Estado como una buena práctica que se proyecta digitalmente en el procedimiento administrativo.

III. CONCLUSIÓN

Con la ejecución del plan de modernización del Estado se consolidó el proceso de despapelización del Estado. La simplificación normativa y desburocratización de la actividad de la Administración nos conduce hoy a un trámite del procedimiento administrativo que sea más simple, rápido y accesible.

Bajo estas nuevas pautas de orientación se construyen actualmente los principios de simplicidad, digitalización y accesibilidad.

En primer lugar, el principio de simplicidad nace con obligación del intercambio electrónico de información pública entre entidades del Sector Público Nacional bajo pautas de interoperabilidad.

Se consolida con la simplificación normativa que promueve una buena práctica de la Administración Pública y avanza hacia los trámites del procedimiento. Aplicamos este principio en la colaboración entre oficinas que conduce a la eliminación de ciertas cargas del administrado.

En segundo lugar, el principio de digitalización agiliza y acelera el trámite en el inicio, desarrollo y finalización del expediente electrónico como nueva plataforma tecnológica para la gestión de documento electrónico.

Cuando comienza adquiere relevancia el impulso de oficio de los deberes por la autoridad competente.Durante su desarrollo ocupa un rol relevante el documento electrónico especialmente su vinculación y trámite unificado.

En tercer lugar, el principio de accesibilidad fortaleció la relación directa entre el ciudadano y la Administración a través del uso de la Plataforma Electrónica de Trámites a Distancia (TAD).

En el expediente electrónico alcanza un significativo número de trámites y se concreta en la legitimación, presentación de escritos, vista, domicilio especial, vista, notificaciones y recursos como puntos de acceso centrales del ciudadano.

En cuarto lugar, el silencio negativo de la Administración que nació como una obligación para el agotamiento de la instancia administrativa. Esto aparece vinculado al recurso para el acto administrativo, al reclamo administrativo previo para los hechos y omisiones de la autoridad pública y al reclamo impropio para los reglamentos.

Actualmente pasó de ser una opción más del administrado prevista en norma especial a convertirse en positivo digital que se inscribe dentro de la desburocratización y simplificación administrativa del Estado que lo adopta como una buena práctica que se proyecta al expediente administrativo digital.

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(1) Ver los artículos 84 , 85 , 86 y 88 del Decreto N° 894/17

(2) Ver los artículos 89 , 90 , 91 , 92 y 93 del Decreto N° 894/17

(3) Ver los artículos 94 , 95 , 96 , 97 y 98 del Decreto N° 894/17

(4) Ver el artículo 22 de la Ley N° 19.549

(5) Ver el inciso 1) del artículo 99 de la Constitución Nacional

(6) Ver el artículo 88 de la Constitución Nacional

(7) Ver el artículo 100 de la Constitución Nacional

(8) Ver los artículos 89, 90, 91 y 92 del Decreto Nº 894/2017

(9) Verla Ley Nº 22.520 y sus modificaciones

(10) Ver el artículo 103 de la Constitución Nacional

(11) Cfr. MATA, Ismael: «El órgano ministro»; En «Organización Administrativa, Función Pública y Dominio Público», Buenos Aires, RAP, 2005, pp. 177-186

(12) Ver el artículo 100 de la Constitución Nacional

(13) Ver el artículo 53 de la Constitución Nacional

(14) Ver el artículo 102 de la Constitución Nacional

(15) Ver los artículos 99 (inciso 3) y 100 (inciso 13) de la Constitución Nacional

(16) Ver el Decreto Nº 101/1985

(17) Cfr. Dictámenes PTN 107: 113. En igual sentido, el Dictámenes PTN 113:386

(18) Ver el Decreto N° 411/80

(19) Ver el Decreto Nº 802/2018

(20) Ver el Decreto Nº 859/2018

(21) Cfr. CSJN; «Amengual, Francisco Antonio c/ Universidad Nacional de Cuyo»; Fallos 279:65 (1971)

(22) Ver Dictámenes PTN 274:63. En igual sentido, Dictámenes 270:169

(23) Cfr. Dictámenes PTN 270:169

(24) Cfr. CSJN; «Cima, María Cristina c/ S.A. Télam»; Fallos 298:172 (1977)

(25) Cfr. CSJN; «Amengual, Francisco Antonio c/ Universidad Nacional de Cuyo»; Fallos 279:65 (1971)

(26) Ver Dictámenes PTN 274:63. En igual sentido, Dictámenes 270:169

(27) Ver el inciso a) del artículo 7° de la Ley N° 19.549

(28) Ver el inciso f) del artículo 7° de la Ley N° 19.549

(29) Cfr. CSJN; «Cima, María Cristina c/ S.A. Télam»; Fallos 298:172 (1977)

(30) Cfr. Dictámenes PTN 270:169

(31) Cfr. CSJN; «Fiscalía Investigaciones Administrativas (ex.21.637/457) c/ EN – MO Interior – PFA – nota 176/07 – sumario 226/05 s/ proceso de conocimiento”; sentencia del 10 de diciembre de 2013

(32) Ver el artículo 10 de la Ley N° 19.549

(33) Ver el artículo 31 de la Ley N° 19.549

(34) Ver el artículo 24 inciso a) de la Ley N° 19.549

(35) Ver el artículo 24 inciso b) de la Ley N° 19.549

(36) Ver los artículos 28 y 29 de la Ley N° 19.549

(37) Ver los artículos 71 y 72 del Decreto N° 894/17

(38) Ver el artículo 5° del Decreto N° 1842/87

(39) Ver el artículo 14 de la Ley N° 25.156

(40) Cfr. CSJN; «Avila Felix Esteban c/ Ministerio de Justicia y Recursos Humanos s/ art. 3° de la Ley 24.043»; Fallos 332:611 (2009)

(41) Ver los artículos 15 y 16 del Decreto N° 800/2018

(*) Abogado (UBA). Magister en Derecho Administrativo (Universidad Austral). Especializado en Abogacía pública, Contratos Administrativos y Derecho Procesal en la Procuració n del Tesoro de la Nación (ECAE). Autor de numerosas publicaciones de su especialidad y obras en colaboración. Expositor en conferencias y jornadas nacionales e internacionales. Miembro del Instituto de Derecho Administrativo del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal.