Respetar los afectos sobre las normas formales. Adopción de un niño entregado por la madre al nacer

Autor: Stilerman, Marta N.

Fecha: 23-oct-2018

Cita: MJ-DOC-13728-AR | MJD13728

Sumario:

I. Introducción. II. Las diversas etapas de la adopcion en nuestro país. III. El decisorio en análisis. IV. Privilegiar el interes superior del niño. V. La edad del niño y los cambios en su vida. VI. La guarda de hecho y su reconocimiento jurisprudencial. VII. La entrega directa en el derecho norteamericano. VIII. lo esencial es preservar el vinculo formado por el niño IX. Conclusiones.

Doctrina:

Por Marta N. Stilerman (*)

I. INTRODUCCIÓN

En otra oportunidad hemos señalado que «…cuando un niño, niña o adolescente se encuentra en riesgo material o moral por el abandono del progenitor único, o de ambos, en caso de haberlos, sin que persona alguna se haga cargo, transita una etapa de institucionalización que, si se prolonga, lo marca para siempre. »(1).

En el caso que aquí comentamos, si bien existe una progenitora y hermanos, aquella no desea, ni puede hacerse cargo del niño y lo entregó, a los pocos días de nacer a una persona que aceptó, y así lo cumple, que el niño tenga contacto tanto con la madre como con sus hermanos biológicos.

Su única preocupación es que su hijo biológico esté bien, sin que ello implique, como ya le había ocurrido con otra hija, una pérdida total de contacto.

El niño lleva ya toda su aún corta vida a cargo de la familia que pretende adoptarlo (que, dicho sea de paso, no han obviado la inscripción en el registro de adoptantes), si su madre no puede hacerse cargo de él, ni tampoco otra persona de su entorno familiar puede hacerlo, la única solución posible para resguardar su supremo interés es la que surge del fallo que comentamos.

II. LAS DIVERSAS ETAPAS DE LA ADOPCIÓN EN NUESTRO PAÍS

Podemos decir que el instituto de la adopción transitó en nuestro país por varias regulaciones, sin que ninguna de ellas evite las largas institucionalizaciones de niños cuyas familias biológicas no pueden o no desean hacerse cargo de su crianza.

El Código Civil, en su texto original, no la incluyó por la opinión adversa de su autor, el Dr. Dalmacio Vélez Sarsfield, quien, en nota dirigida al entonces Ministro de Justicia, Culto e Instrucción Pública, Dr. D. E. Costa, al presentar el primer libro del Código Civil, expreso que «(.) he dejado también el titulo, de la adopción.Cuando de esta materia se ocuparon los jurisconsultos franceses al formar el Código de Napoleón, reconocieron (.) que trataban de hacer una institución olvidada en Europa y que recién había hecho reaparecer el Código de Federico II (.) tampoco está en nuestras costumbres, ni lo exige ningún bien social, ni los particulares se han servido de ella sino en casos muy singulares (.)»(2).

Ello no quiere decir que la adopción no existiera en la realidad social.

La ley 13.252 del año 1948 reguló la adopción, tanto respecto de los hijos propios extramatrimoniales (lo que era un avance importante pues así se igualaban los derechos de una y otra clase de hijos, que en ese entonces tenían derechos diferentes), como de hijos ajenos.

La ley 19.134 (del año 1971), si bien resultó una mejora respecto de aquella no constituía una verdadera solución para el interés de los niños que permanecían largos períodos de su infancia en instituciones y devino anacrónica -primero cuando la ley 23.489 incorporó a nuestra legislación la Convención sobre los Derechos del Niño, pese a la reserva realizada por nuestro país de los incisos b), c) y d) de su artículo 21, y posteriormente con la reforma constitucional de 1994 por la que dicha convención adquirió rango constitucional- por cuanto la legislación vigente no contemplaba el derecho del adoptado a conocer su origen biológico, lo que era lo mismo que negarle su derecho a la identidad.Posteriormente, la ley 24.779 (1997) que tuvo como característica diferencial su incorporación «(…) al Código Civil, como Título IV de la Sección Segunda, Libro Primero (…)(3), tampoco resolvió adecuadamente el problema de la adopción en nuestro país; lo que resultó en detrimento del interés supremo de cada uno de los menores que debió vivir internaciones «transitorias», siempre demasiado largas, en razón de las dificultades que creaba la propia ley de adopción.

El Código Civil y Comercial tampoco trajo solución a la problemática, siendo aún más estricto en sancionar la entrega directa que la norma anterior

III. EL DECISORIO EN ANALISIS

La sala I de la C de Apel. en lo Civil y Com. de Mercedes resolvió, el 17/04/18, en autos «S.C.E. s/guarda con fines de adopción», uno de los aspectos en los que la nueva normativa (al igual que la anterior) ha recibido más cuestionamientos doctrinarios y jurisprudenciales:

El no reconocimiento de las guardas de hecho.

Los hechos del caso son sencillos.

L.B.R., de casi cinco años, había sido entregado a la guardadora por su madre cuando sólo tenía dos días de vida.

Es de destacar que la guardadora, Sra.C.B.S., se encontraba inscripta en dos registros de adoptantes, el del distrito judicial donde se dictó el fallo que comentamos y el de la Provincia de Corrientes.

De las probanzas de autos surgió que la razón determinante de que la progenitora biológica eligiera a C.B.S como futura adoptante fue la disposición de ésta para que el niño mantuviera contacto tanto con ella como con la abuela y sus otros hijos (sin que se supiera quién era el padre).

Del informe de la trabajadora social surge que la progenitora biológica ya había entregado una hija en adopción (y lamentaba la pérdida absoluta de contacto con ella) y no quería que ocurriera lo mismo con este niño, habiendo sido su primera intención dejar al niño en el hospital.

Del mismo informe también surge que la guardadora acompañó a la progenitora biológica en el último tramo del embarazo y al hospital para que le realizaran luego del parto una ligadura de trompas.

La guardadora recibió al niño con su DNI, habiendo elegido cada una de ella (madre biológica y guardadora) un nombre.

Pese a haber tomado la Magistrada de Primera Instancia contacto con el niño y haber podido constatar, tanto por dicho contacto como a través de los distintos informe que el niño se encontraba bien con su guardadora, por un excesivo apego a la letra del artículo 611 del Código Civil y Comercial, rechazó la demanda ordenando al SZPPDN que adopte una medida de abrigo y que se pasen las acciones a la UFI de turno a fin de investigar la posible comisión de un delito.

Dicho decisorio se ciñe a una rígida interpretación tanto de la norma legal como de la Convención sobre los Derechos del Niño, en especial de su artículo 9°, norma, esta última, que al establecer que la separación de un niño de sus padres está sujeta a revisión judicial no implica reversión judicial de la separación, sino control delas concretas circunstancias del caso.

Separar a este niño del único hogar que había conocido en su vida y en el que encontraba afecto y cuidado, junto con el máximo respeto a su origen familiar no podía ser jamás la consideración de su supremo interés.

El memorial de la guardadora apelante enfatiza, entre otras cosas, que la prohibición lisa y llana de la guarda de hecho conduce, tal como se ha visto en muchos decisorios, a una revictimización del niño; la que en modo alguno puede resultar compatible con su interés superior.

Enfatiza, también, en que ningún familiar biológico reclama al niño y que el decisorio en crisis resulta violatorio del art. 3 inc. F de la ley 26.061 (es decir la obligación de respetar el centro de vida del niño) y que una interpretación tan extrema del artículo 611 CCCN resulta en que dicho texto deba ser declarado inconstitucional en relación al caso que se juzga.

Del memorial de la Sra. Asesora de Incapaces destaca la no aplicabilidad de la referida norma al caso, más aún frente al hecho de que la guardadora había solicitado legalmente la guarda judicial; enfatizando en que el «.interés superior del niño .exige una respuesta personalizada en cada caso concreto.» y, no habiendo «.indicios que lleven a presumir que haya habido una conducta delictiva . la omisión de informar . que tenía al niño consigo en oportunidad de actualizar…» el legajo del RCAGFA no desestima su idoneidad para ser adoptante.

IV.PRIVILEGIAR EL INTERES SUPERIOR DEL NIÑO

El cambio que, en caso de mantenerse la resolución de Primera Instancia, hubiera significado en la vida del niño, al desvincularlo de sus afectos y de su centro de vida, resultaba altamente contradictorio con su mejor interés.

Más aún cuando no era reclamado por nadie y hubiera salido del único hogar que conoció e ingresado en el sistema judicial, a una edad que muchos aspirantes a la adopción ya descartan como posible recibir un niño.

Del análisis de la normativa aplicable al caso se llegó a la conclusión de que la entrega del niño había sido anterior a la vigencia del Código Civil y Comercial y que la ley provincial N° 14.528 , que sí se encontraba vigente no puede regular cuestiones de fondo que son materia exclusiva del Congreso de la Nación, por lo que sólo restaba aplicar al caso el artículo 318 del Código Civil, en el texto dado por la ley 24.779.

La diferencia no es sutil, pues el artículo 611 del Código Civil y Comercial prohíbe la entrega directa del niño, en tanto que el artículo 318 del derogado Código Civil «.prohíbe expresamente la entrega en guarda de menores mediante escritura pública o acto administrativo.»; en clara referencia a la guarda con fines de adopción tan frecuente bajo la ley anterior.

Es de destacar que, en el caso en análisis, la guardadora «.si bien no recibió la guarda de manos del SZPPDN, pidió la aguarda judicial.» en los términos del anteriormente vigente artículo 316 del Código Civil., aunado ello con que el principio del interés superior del niño existe una respuesta personalizada en cada caso concreto que deba dirimirse.

Tomando todos los recaudos, el Tribunal recibió en audiencia a la guardadora, al niño y a la madre biológica y ordenó un informe socio ambiental en el domicilio de S.

La solución en este caso se fundó en que, almomento de la entrega directa, aún no regía el Código Civil y Comercial y -por lo tanto – dicha entrega no se encontraba viciada de nulidad, sino reglada por las normas del Código Civil y la ley 14.528 y, siendo que bajo dicha ley lo que ocurría era que la guarda con fines de adopción debía ser otorgada por juez competente la adopción sólo podía iniciarse luego de transcurridos seis meses de guarda judicialmente otorgada, ello no significaba que se desconocieran las guardas de hecho cuando en la entrega directa del niño no hubiera mediado un hecho ilícito.

El decisorio también analiza el carácter de instrumental de los Registros, entendiendo que «.jamás podría erigirse en un elemento que conspirara contra el interés superior del niño.».

Con sustento en que «.no puede pensarse que ayudar a una mujer humilde que está próxima a dar a luz implique una “compra” del niño por nacer.» y en que «.en la resolución apelada se hace especial hincapié en que el CCCN impide que un niño sea otorgado a una persona en guarda con fines de adopción si existen familiares que pueden hacerse cargo del mismo . pero en el caso de autos ese familiar no existe.» razón por la cual, habiendo podido los jueces comprobar el trato cariñoso entre el niño y la guardadora apelante y frente a jurisprudencia concordante y el texto del art. 607 del CCCN que veda la declaración judicial de adoptabilidad si un referente afectivo del niño ofrece asumir su guarda y ello se considera adecuado a su interés, al ser la Sra.C un referente afectivo del niño corresponde revocar la resolución apelada.

Analizando la diferencia entre el concepto abstracto de interés jurídico del menos y «.la determinación efectiva del interés “in concreto”.», señala Francisco Rivero Hernández (4) que «.se trata de buscar y encontrar lo que más y mejor conviene a un niño en ciertas situaciones de la vida real . debemos partir de la idea matriz de que su interés eminente . está inicialmente en la protección de sus derechos fundamentales . habrá de garantizársele, a través de las opciones y decisiones que se adopten, los bienes y valores que ellos encarnan.» y a la par «.habrá que buscar un equilibrio emocional y afectivo para ese niño concreto, el calor de una relación próxima con ciertas personas y con su entorno, una sensación de seguridad en sí mismo y frente a otros; propiciar el desarrollo de sus aptitudes y de su identidad personal, etc. . buscar lo que más convenga a ese niño en la opción que le ofrezca una vida mejor y más digna . la seguridad del aludido equilibrio emocional y afectivo, una mejor educación y formación integral . pienso que podrán ser “máximas de experiencia o criterios” para la determinación in concreto del interés del menor . las siguientes: a) Proveer, por el medio más idóneo a las necesidades básicas o vitales del menor . y a las de tipo espiritual adecuadas a su edad; las afectivas, educacionales, evitación de tensiones emocionales y problemas, etc. b) . a tender a los deseos sentimientos y opiniones del menor, siempre que sean compatibles con lo anterior . c) Mantenimiento, si es posible del “status quo” . del menor .e) Habrá de valorarse los riesgos que la situación actual y la subsiguiente a la decisión `en interés del menor` (si va a cambiar aquella) . puedan acarrear a éste .».

V.LA EDAD DEL NIÑO Y LOS CAMBIOS EN SU VIDA

El excesivo énfasis puesto por gran parte de la doctrina y la jurisprudencia al frio texto de la norma legal, conduciría al indeseable resultado de que niños que han formado afectos profundos con sus guardadores se incorporen, a una edad en la que ya comprenden, y pueden establecer comparación entre su situación previa y la posterior, al sistema de contención pensado para niños declarados en estado de adoptabilidad.

No se trata aquí de convalidar cualquier entrega de un niño por sus progenitores biológicos, sino que -cuando no se advierte que el niño haya sido tratado como un objeto de comercio- se respeten los vínculos formados por aquellos a quienes los progenitores biológicos (o en la mayoría de los casos la progenitora biológica abandonada a su suerte frente al embarazo), en un acto de amor y aún en ejercicio de la patria potestad, han confiado el cuidado.

Muchas veces quien entrega a su hijo/a a una persona que lo cuidará, no piensa en una situación definitiva, sino en un paliativo temporario que, cuando se prolonga, genera un vínculo que -precisamente en interés del niño- no debe romperse.

En el caso en comentario, si bien la entrega tuvo desde el origen un concepto de decisión definitiva, la persona que recibió al niño y lo cuidó con amor, también comprometió y cumplió mantenerle contacto con su madre y hermanos y ese compromiso fue definitorio en su elección.Como hemos señalado(5), la edad de un niño «. al decidirse su adoptabilidad pueden constituirse en el mayor obstáculo para que la solución que se adopte contemple, en todos los sentidos, su mejor interés .», y -en casos como este- «…el tiempo durante el cual un niño vive en una institución (o varias, si es el caso) o con una familia distinta de la de origen, se constituye en un determinante de su desarrollo, sea tanto físico como emocional, sea sólo emocional, ello debe ser tenido en especial consideración tanto cuando se decide sobre su apartamiento de la familia biológica, el otorgamiento de su guarda con fines de adopción, la posibilidad o no de reconocer una guarda de hecho, su restitución a la familia de origen y el trámite de adopción mismo . son varios los aspectos de los procesos de guarda y de adopción que no contemplan los daños que, sobre un niño, producen los estados de incertidumbre y los cambios de entorno socio-afectivo.».

De no preservarse los vínculos anudados entre los niños/as y la/s personas/ que se ha/n hecho cargo de ellos a lo largo de un tiempo prolongado, sólo porque se trata de persona/s elegida/s por los progenitores o la progenitora única es hacer sufrir al menor involucrado las consecuencias de las actitudes de los adultos; lo que parece inadmisible en atención a su mejor interés, en tanto no hayan sido objeto de un vil comercio.

Determinar en cada caso cual fue la motivación de la entrega directa será, en cada caso concreto tarea judicial

VI. LA GUARDA DE HECHO Y SU RECONOCIMIENTO JURISPRUDENCIAL

Numerosos decisorios han otorgado la guarda con fines de adopción cuando medio una guarda de hecho en la que no se vislumbraba ilegalidad alguna.

En este sentido podemos señalar que el Tribunal Colegiado de Rosario, en autos «L.A.E.s/ guarda preadoptiva-adopción»(6), declaró -el 07/09/16- la inconstitucionalidad del tercer párrafo del artículo 611, del inciso b) del artículo 600 y del artículo 634, todos ellos del Código Civil y Comercial de la Nación, al otorgar la adopción plena de la niña E.C.R: y de su hermano ya mayor de edad G.A.R., teniendo por cumplido el período de vigencia de la guarda que el mismo decisorio otorga, con sustento en que «. existe una enorme distancia entre las normas apuntadas y … el hecho palpable de la existencia de un vínculo filial entre la Sra. L y los hermanos R.», cuyo desconocimiento no sería del supremo interés de la menor.

Por su parte, el Supremo Tribunal de Justicia de Santiago del Estero resolvió, el 23//07/14, en autos «G.L.G. y A.I.M. s/ guarda con fines de adopción-casación civil»(7) denegar el recurso de casación presentado por la representante del Ministerio Pupilar contra el decisorio de segunda instancia, revocatoria de la sentencia de grado que había denegado la adopción.

Para así decidir se analizó que «. si bien la entrega directa de menores en guarda por medio de Escritura Pública está prohibida por la ley, ello no obsta que dicho instrumento pruebe que una persona tiene la guarda de hecho de un niño.» y «.tal como lo ha sostenido la C.S.J.N., la preservación del interés superior del menor puede alcanzarse mediante la concreta realización del denominado `triángulo adoptivo afectivo` mediante el cual un menor, su familia de sangre y sus guardadores entablen una relación que continúe hasta su mayoría de edad (Fallos 300-282).» y «. sin que implique avalar estas prácticas, después de aproximadamente seis años en donde la única realidad del niño diaria fue en el seno de la familia G.-A.y los familiares de éstos . si bien es cierto que el sólo transcurso del tiempo no consolida derechos en materia de derechos humanos, ello es así cuando la situación actual del menor resulte inconveniente, porque no se garantizan sus derechos fundamentales.».

El mismo tribunal había resuelto en forma semejante en autos «W.M.E. y B.M.E. s/ guarda y tenencia con fines de adopción del menor. G.A.F.» (20/12/13)(8), entendiendo que toda vez que «.no cabe la menor duda, que “el desarraigo afectivo” ente el niño y el matrimonio W-B, después de cinco años de tener trato paterno-materno-filial “producirá secuelas irreparables en su salud psíquica”.»

El entrecomillado interno, que nos pertenece, enfatiza en el criterio de privilegiar el superior interés del niño por sobre una interpretación literal del texto legal.

Resulta también interesante comentar un reciente decisorio de Primera Instancia (del Juzgado N° 8), de fecha 15/07/16(9), en autos «L.G.M.», en los que si bien se trata de una situación diferente puesto que no se inició con una entrega directa, sino con una vinculación del niño con sus guardadores en el instituto en el que aquél se encontraba alojado, se declaró la inconstitucionalidad y la anticonvencionalidad del art. 611 en cuanto prohíbe la entrega directa en guarda de niños, niñas y adolescentes, al entender que «…la solución que plantea el art. 611 del CCCN resulta estrecha, soslayando las relaciones afectivas honestas o genuinas y otros supuestos de relaciones socio afectivas que nada tienen que ver con las situaciones irregulares y /o delictivas que, de manera acertada, pretende prevenir el CCCN . que no prevé, ni siquiera a modo de excepción las situaciones de hecho que nacieron, se desarrollaron y estuvieron marcadas por la socioafectividad o identidad dinámica como claramente se dio en autos.»

VII.LA ENTREGA DIRECTA EN EL DERECHO NORTEAMERICANO

Tal como hemos señalado(10 ), «.el sistema de adopción en Estados Unidos, donde la legislación civil es estadual con sustanciales variaciones de un estado a otro, muestra la existencia de adopciones abiertas y semiabiertas en coexistencia con la adopción confidencial.» y «.muchos estados permiten que los progenitores del niño (nacido o por nacer) elijan a los futuros adoptantes.», así como y «.la adopción privada o independiente, es decir sin la intervención de una agencia de adopción.», en cuyo caso «.los progenitores biológicos tienen un plazo, que varía de un estado a otro, para retirar el consentimiento prestado para la adopción.».

Asimismo, «.la ley permite a los padres adoptivos pagar determinados gastos del embarazo y parto de la madre, con límites muy estrictos y en general los gastos que se pagan deben contar con aprobación judicial.».

Esta opción no existe en nuestro ordenamiento legal, aunque los datos de la realidad dan cuenta de las numerosas entregas directas de niños, niñas y adolescentes, por eso que consideramos deseable su incorporación a «.nuestra legislación de este tipo de adopción abierta, tomando los precauciones necesarias para que la elección de los adoptantes sea realizada en exclusivo beneficio del niño y excluyendo cualquier otro interés; todo ello sustentado en un estricto contralor judicial.».

VIII. LO ESENCIAL ES PRESERVAR EL VINCULO FORMADO POR EL NIÑO

Resulta interesante comentar el decisorio dictado en autos «V.A. s/ medida de abrigo»(11), en los que la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires revocó el decisorio de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Morón (confirmatoria de la de primera instancia que había revocado la guarda de los niños A.V. y M.V.) considerando -tal como surge del voto de la Dra. Kogan- que en el mismo se había «…ponderado en abstracto los derechos del niño . emitiendo un pronunciamiento que no se compadece con lo que reclama el interés superior del niño M (art.3.1 , CDN) a la luz de su real y actual situación.

El decisorio tuvo un voto en disidencia (Dr. Lazzari), por no haberse constatado «.fundamentaciones razonables que posibiliten la excepción de separación de los hermanos.»

De la sentencia surge que además de revocar el decisorio de Cámara, manteniendo la guarda, se «.exhorta al jugado para que diagrame un modo de vinculación de M. y A. entre sí, como así también respecto de sus otros dos hermanos, V. y B. quienes continúan bajo el cuidado de la familia biológica.»

IX. CONCLUSIONES

Ya hemos señalado que «.las normas sobre adopción, varias veces modificadas desde aquella primera incorporación a nuestro ordenamiento legal con la ley 13.252, aún no han encontrado una solución óptima para muchos de los problemas que se presentan frente a aquellos niños que carecen de entorno familiar .los decisorios del tenor.» del «.que aquí comentamos muestran que el instituto de la adopción en nuestro país aún no ha alcanzado la regulación que mejor contemple el mejor interés de cada .»(12) niño.

Por su jerarquía legal, el artículo 611 del Código Civil y Comercial debe interpretarse en conjunto con la totalidad de los preceptos constitucionales y convencionales, en un adecuado análisis judicial de la situación del niño o niños involucrados,

El decisorio que aquí comentamos, como otros de semejante tenor, marchan en el camino correcto de separar el concepto abstracto del interés superior del menor del análisis del interés superior de cada niño, niña o adolescente en concreto, como única forma de dar cabal cumplimiento a la Convención.

Que la norma legal recepte la necesidad de un progenitor biológico de tener participación en el futuro de su hijo, sea a través de la elección de su/s adoptante/s o de complementar aquella con un futuro y muchas veces enriquecedor contacto es, todavía, una asignatura pendiente en nuestro ordenamiento legal. ———-

(1) MJD11999 .

(2) SARMIENTO LASPIUR, Eduardo: Documentos del pasado. Historia Externa del Código Civil Argentino – Crónica Documentada- Revista de la Universidad Nacional de Còrdoba, años VII, n° 8. Cba., Bautista Cubas 1920, p. 24

(3) Art. 1°

(4) RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco: « EL INTERES DEL MENOR» 2ª edición Dykinson S.L., Madrid 2007, págs. 274/280

(5) MJD11999

(6) MJJ100782

(7) MJJ85420

(8) MJJ84534

(9) MJJ103219

(10) STILERMAN y SEPLIARSKU:«ADOPCION – INTEGRACION FAMILIAR (Editorial Universidad 1999, p.).114

(11) MJJ112853

(12) Idem notas 2 y 5

(*) Abogada especializada en Derecho de Familia. Mediadora. Doctorando en UCES. Autora de libros y artículos sobre temas de Derecho de Familia.