El centro comercial es responsable por los disparos efectuados por una persona que lesionaron al hijo de los actores

Partes: S. S. V. y otros c/ Cencosud S.A y otros s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: L

Fecha: 1-ago-2018

Cita: MJ-JU-M-114235-AR | MJJ114235 | MJJ114235

Se responsabiliza al centro comercial por los daños y perjuicios que sufrió una familia cuando una persona efectuó un disparo que lesionó al hijo de los actores en el interior del lugar. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

1.-Corresponde responsabilizar al centro comercial demandado por los daños y perjuicios que sufrió una familia cuando, un grupo de jóvenes estaba discutiendo y uno de ellos efectuó un disparo que lesionó la pierna derecha del hijo de los actores, ya que si bien se trata de un supuesto de fuerza mayor, ésta no es ajena a la actividad de la empresa comercializadora de servicios a través de un centro comercial.

2.-La ‘seguridad’ es parte del giro económico de la empresa centro comercial que ofrece y vende a los clientes comerciantes, y también a los consumidores finales, un factor de tracción comercial, social, y motivo diferencial para que los consumidores (siquiera potenciales) vayan a estos establecimientos.

3.-En el ámbito de un centro comercial los daños sufridos por un hecho de ‘inseguridad’ o delincuencia no son ajenos a la relación de consumo, son inherentes a la actividad empresaria y el riesgo empresario, contrapartida del muy importante beneficio que obtienen estos emprendimientos, es factor de atribución suficiente para responsabilizar a sus titulares, dado que la seguridad es inherente al giro comercial, mal podría ser considerado extraño a la relación de consumo un hecho de inseguridad o delincuencia.

Fallo:

En Buenos Aires, a 1 de agosto dos mil dieciocho, encontrándose reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala “L” de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil a fin de pronunciarse en el expediente caratulado “S.S.V. y otros c/ Cencosud S.A y otros s/ daños y perjuicios” de acuerdo al orden del sorteo el Dr. Liberman dijo:

I.- Los actores apelaron la sentencia obrante a fs. 615/625, por la que se rechazó la demanda indemnizatoria que presentaran.

Expresaron agravios a fs. 661/666, el traslado fue respondido por la demandada a fs. 672/675. De su lado, la Defensora de Menores e Incapaces de la Cámara expresó sus quejas a fs. 678/681, replicadas por Cencosud a fs. 685 y por los reclamantes a fs. 687.

Las quejas de los apelantes se basan en que la consideran arbitraria, y entienden que debe ser revocada y hacerse lugar a la pretensión, dado que la empresa demandada no cumplió con el deber de cuidado que tenía a su cargo.

Entre otras consideraciones, el tribunal de grado rechazó la demanda por tener acreditada la fractura del nexo causal entre los daños invocados por los accionantes y el hecho delictivo ocurrido el 20 de julio de 2010 a las 18 horas aproximadamente, dentro del centro comercial conocido como “Plaza Oeste”, de la localidad de Morón, Provincia de Buenos Aires.

En dicha ocasión, un grupo de jóvenes estaba discutiendo o peleando y uno de los involucrados (E. M. B., citado como tercero a este juicio y presentado a fs. 287/8) sacó de su mochila un arma de fuego y, entre otros, efectuó un disparo que lesionó la pierna derecha del hijo de los actores, que nada tenía que ver con la gresca. Era a esa época un niño de 4 años que estaba paseando en el lugar junto a sus padres.Ahora reclaman la indemnización de los daños y perjuicios que, de modo diverso, dicho ilícito les causó.

En lo que aquí interesa, está reconocida por las partes la ocurrencia del incidente (B. tampoco lo negó) y que los reclamantes se encontraban dentro del establecimiento, lo cual también surge de las constancias obrantes en la causa penal caratulada “B.E.M. s/ Lesiones leves” (N° 2496/2011), que tengo a la vista.

La juez de grado desestimó la acción contra Cencosud S.A. por estimar, tras discurrir en torno a la antijuridicidad y demás elementos de la responsabilidad civil, “que el hecho no ocurrió por incumplimiento alguno de la demandada, sino que medió caso fortuito” (de fs. 619 vta.).

Entre otras apreciaciones citó un precedente de esta Sala – donde también llevé el primer voto- en el que, confirmando la decisión de la misma apreciada colega de grado, se rechazó la demanda (“Garrido c. Disco S.A.”. J.A. 2013-III-377, con nota crítica de Graciela Lovece en pág. 382). Dijo la Dra. Scolarici en la sentencia a fs. 621 que es un caso similar. Discrepo con esa analogía, hay similitudes pero veo diferencias que señalaré más adelante.

La sentencia en crisis calificó el hecho dañoso como imprevisible, inevitable, ajeno a la actividad desarrollada por la demandada. No advirtió la juzgadora qué medidas podría disponer para evitarlo. No es hecho habitual que alguien que pasea por un centro comercial porte un arma y la utilice en una pelea entre grupos.

Coincido con ella por lo menos en que no es usual que se dispare un arma de fuego en una pelea en un centro comercial; tal vez se porten con más habitualidad sin que nos demos cuenta.

Sé que las normas provinciales vedan a los vigiladores la portación de armas. Por lo que en principio comparto que no se advierte el modo en que podrían evitar un hecho como éste.De otro lado, aun cuando pudiesen portarlas, como disuasivo o amenaza concreta, haciendo un razonable balance de riesgos no deberían ser usadas en un centro comercial lleno de gente. Diríamos, por el contrario, que es totalmente irrazonable. Para un mejor desarrollo remito a “Garrido”.

El tenor de los agravios y las particularidades puestas de relieve autorizan a efectuar una referencia respecto del sistema legal de responsabilidad por daños y en particular el de protección de los consumidores, para ponderar si el suceso puede tener el alcance del caso fortuito o la fuerza mayor, constituyéndose en una circunstancia eximente de responsabilidad en los términos del art. 513 y concordantes del Código Civil. El hecho ocurrió antes de la vigencia del Código Civil y Comercial ley 26.994, aunque no hay diferencias de fondo sino de forma.

La parte actora en su rol de agravios puso el acento en una enorme cantidad de incumplimientos o defectos o faltas de servicio que surgen de la prueba arrimada. Faltas de servicio que significarían, adicionalmente, que la empresa ha incurrido en una responsabilidad subjetiva. Negligencia en la aplicación de estándares mínimos del dispositivo de seguridad y de atención de los concurrentes. En fin, el tenor de la carta documento glosada a fs. 34 exhibe una falta total de pudor y un destrato hacia un consumidor dañado; la empresa se permitió desconocer olímpicamente lo sucedido en sus narices.

II.-

“[L]a antijuridicidad no es un presupuesto indispensable ni constante de la responsabilidad resarcitoria, ya que hay numerosos supuestos de responsabilidad que no exigen la individualización de una acción del hombre y donde, por tanto, es innecesario formular un juicio de licitud o ilicitud (.). Hay daños injustos sin antijuridicidad en su producción” (Zavala de González, Matilde, “Resarcimiento de daños – 4”, Hammurabi, 1999, pág. 317 y sig.). Hice esa cita varios años atrás (RCyC. 2007, 1119). Para esta autora, el presupuesto de la antijuridicidad se centra en la injusticia del daño (op. cit., pág.319).

Esa es la razón por la que prefiero ver antijuridicidad en toda acción u omisión dañosa no justificada (doctr. art. 1717, CCyC), y no sólo como “un incumplimiento objetivo, expresado como una infracción de un deber” (sentencia a fs. 617).

En aquel momento (CNCiv., Sala L, 13-9-2007, “Komatorre c. Edesur” ; RCyS. 2007-1119; J. A. 2008-II-222/3; daños causados por actividad lícita), a través del prisma de juristas como Bustamante Alsina, López Olaciregui, Bueres, Díez-Picazo e Yzquierdo Tolsada, terminé concluyendo -con cita de este último- que todo daño no justificado debe ser reparado por el causante.

Tal vez sean sólo digresiones sobre un mismo tema, pero me gusta más aquel concepto que pone el acento en el daño injustificado y, por tanto, en el dañado.

Esta idea no es ajena al pensamiento de la querida colega de grado. Lo demuestra con la cita de Zannoni (617 vta.), relativa a que el juicio de antijuridicidad en materia de responsabilidad objetiva es algo posterior, ‘a priori’ no hay conducta reprochable. Y lo es cuando el factor de atribución es el riesgo.

He expresado reiteradamente que, en mi opinión, las relaciones de consumo no conllevan permanentes obligaciones de seguridad “de resultado”, que impliquen siempre una responsabilidad objetiva. Depende del daño y de la situación en que ese daño se ha producido. Distinto es vender un producto que prestar un servicio; y hay infinidad de servicios diversos. En algunos supuestos fácticos, el plano de análisis será el de la responsabilidad subjetiva.

Aun dentro de la responsabilidad objetiva, el caso fortuito o la fuerza mayor pueden ser eximentes. “Garrido” remitía a un asalto muy violento perpetrado por varios delincuentes que entraron a un supermercado para robar las cajas y, en esas circunstancias, el actor fue herido por un disparo de los ladrones.

Resolvimos entonces que “un hecho de violencia ejercido por un grupo de personas armadas constituyó una circunstancia extraordinaria que sobrepasó los recaudos que se adoptan regularmente para este tipo de comercios.Es más, la ley -por razones imaginables- no permite que la disuasión sea armada. Las circunstancias de tiempo y lugar con que debe juzgarse la conducta de la demandada exigen un criterio adecuado a la realidad de las cosas.

De lo que se sigue que el asalto con las características puestas de relieve, representó una de las formas de caso fortuito porque resultó inevitable. Esto, sin perjuicio de señalar que en otros supuestos en los que no se advierta acreditado el hecho de terceros con el grado de violencia sobre las personas y/o bienes que informa esta causa, podría corresponder la atribución de responsabilidad del empresario como lo viene sosteniendo la doctrina y jurisprudencia” (J.A. 2013-III-381).

Dimos así preponderancia, como ahora la señora juez de grado, a los límites que impone a la empresa una realidad de inseguridad y delincuencia, y el balance de riesgos en la forma de prevención o represión.

Como corolario podría predicarse que también estamos ante un supuesto de fuerza mayor. A despecho de lo alegado inicialmente por los actores, el centro comercial asistió a la familia tal vez no en forma inmediata. No hay reproche que pueda asentarse en alguna falta del personal de seguridad. Tal vez -responsabilidad del shopping- en una provisión inferior a lo razonable, insuficiente para la circulación de personas en un Día del Amigo y en época de vacaciones de invierno.

Pero entiendo que esta fuerza mayor no es ajena a la actividad de la empresa comercializadora de servicios a través de un centro comercial.

En definitiva, para la sentenciante no hubo una relación causal jurídicamente adecuada entre el daño sufrido y la actividad de la demandada. Creo que sí la hay, y no hay fractura del nexo causal.

Sin embargo, la especie no remite al estudio de la obligación tácita de seguridad sino centralmente a otra cosa:la seguridad es un servicio que brinda, onerosa o gratuitamente, un centro comercial.

Como acertadamente destaca la familia actora en sus agravios, “la seguridad es un elemento esencial y concitante de aquello que ‘vende’ el Shopping. Mucho más en una zona del conurbano que padece inseguridad” (de fs. 661 vta.).

Hago una primera aproximación al problema. Creo que, en líneas generales, un mercado o un supermercado sólo ofrecen y venden cosas o prod uctos (caso “Garrido”). Pero un centro comercial ofrece y vende mucho más. Entre otras cosas, una de la mayor trascendencia: seguridad. Seguridad personal.

Desde esta óptica, no es igual para un consumidor ir de compras a un local de ventas que da a una calle o avenida cualquiera que ir a un local de ventas que está dentro de un centro comercial. No es lo mismo -lo hemos dicho en otra oportunidad (“Osorio c. Alto Palermo”)- ir de diversión a un local de entretenimientos que da a la calle que a otro inmerso en el ámbito de un centro comercial.

Comentando “Osorio”, Weingarten señaló que “los consumidores cuentan allí con la comodidad y sobre todo con la seguridad de los servicios que esos espacios brindan, siendo éstas las cualidades diferenciales para posicionarse competitivamente en el mercado” (J.A. 2008-I-212).

“Esa asunción de la seguridad es parte del riesgo empresarial (.), pues se trata de la propia esencia de la empresa y con fundamento en la responsabilidad objetiva” (pág. 213). En fin, “el shopping center incorpora un ‘plus’ de seguridad, que conlleva el deber de satisfacer esas mayores expectativas. Se trata de la aplicación de la responsabilidad por la apariencia, y que tiene con el principio de confianza una estrecha ligazón. Cuanto mayor sea la apariencia de seguridad que se genera, mayores serán las expectativas de confianza y mayor también la lesión económica sufrida por el consumidor” (loc. cit.) (todos los destacados en el original).

Algo parecido ocurre con los clubes de campo y barrios cerrados.Hemos señalado que el servicio de seguridad es inherente y específicamente propio de esta clase de emprendimientos (13-12- 2017, “Loliscio c. Marshall”). De allí que los daños causados en ocasión o con motivo de esa prestación esencial hacen responsable al titular del club de campo o barrio cerrado.

“Los centros comerciales -dicen Á.L. y A.- ofrecen (.) algo que los hace únicos por naturaleza: ofrecen seguridad (Á.L., F. M. y Arestin, Adriana, en J.A. 2010-IV-166). El shopping se sustenta precisamente sobre la oferta de seguridad (en pág. 162/3).

III.-

Dejemos de lado por un momento el concepto “seguridad personal” desde lo vivencial o -digamos- lo filosófico. La seguridad que se debe al consumidor o usuario (art. 42, Constitución Nacional, y 5 ley 24.240). O el derecho a la seguridad, a la integridad psicofísica, en palabras del Código Civil y Comercial.

Veamos a la seguridad desde un punto de vista económico, que es el marco dentro del cual, en un sistema capitalista, las empresas aprecian los derechos del consumidor. La “seguridad”, la confianza, es -no más ni menos- una mercancía, que se ofrece, se compra y se vende en el mercado. Son bienes económicos fomentados por los opuestos, la inseguridad y la desconfianza. Que también son (dis)valores económicos que están en el mercado.

De modo que la “seguridad” es parte del giro económico de la empresa centro comercial que ofrece y vende a los clientes comerciantes, y también a los consumidores finales, un factor de atracción comercial, social, y motivo diferencial para que los consumidores (siquiera potenciales) vayan a estos establecimientos.

En consecuencia, en el ámbito de un centro comercial los daños sufridos por un hecho de “inseguridad” o delincuencia no son ajenos a la relación de consumo. Son inherentes a la actividad empresaria. El riesgo empresario, contrapartida del muy importante beneficio que obtienen estos emprendimientos, es factor de atribución suficiente para responsabilizar a sus titulares.Aun más, dado que la seguridad es inherente al giro comercial, mal podría ser considerado extraño a la relación de consumo un hecho de inseguridad o delincuencia.

El concepto económico de “empresa” pasa por la organización de recursos con el fin de producir u operar en la circulación de bienes y servicios, no escapando a su esencia la asunción de riesgos para la obtención de beneficios. Ello es así porque la actividad económico-comercial es fundamentalmente de carácter especulativo (Ghersi, Carlos A., “Responsabilidad civil de las empresas de servicios temporarios y/o eventuales”, J.A. 1990-III-152).

De modo que la atribución de responsabilidad deriva de la noción de riesgo provecho, que nutre a su vez la concepción de riesgo de empresa de la doctrina italiana (Alterini, A.A.: “Responsabilidad objetiva.”, en Derecho de Daños, 2ª parte, ed. La Rocca, pág. 546).

Al contestar el traslado de la crítica de los actores, Cencosud defiende que el agresor es un tercero por el que no debe responder. Yerra al hacer esta afirmación. Sólo por error podría aducir que el concurrente o espectador agresor es un tercero por el que no debe responder. Cito a Fermé: “si bien los concurrentes a un espectáculo son, respecto de la entidad organizadora, terceros, luego de haber permitido su ingreso y teniendo a cargo el control de la seguridad del espectáculo, la misma atrae sobre sí la responsabilidad por los daños causados” (su voto en CNCiv., sala I, RCyS. 2001, 840/1). En fin, en espectáculos, eventos o situaciones como la de la especie, los agresores no son terceros por los que el empresario o convocante no deba responder (ver: Liberman, Victor, “Autor anónimo.”, en Incumplimientos contractuales. Responsabilidad empresarial por daños a la persona y al patrimonio, dir. Weingarten – Ghersi, pág. 267/8, Nova Tesis Editorial Jurídica, Rosario, 2018).

En jurisprudencia, el tema y la solución -como se ve- no son nuevos. En similar sentido se han pronunciado otros tribunales (ver entre otros:CNCiv., Sala G, 26-8-2004, “Clemente c. Abriata”, RCyS 2004, 1354; ídem, Sala H, 6-2-2017, “P. B., S. y otros c. B., L. J. y otros”, exp. 111.497/2007).

Como dije al principio: si bien es cierto que hay similitudes entre el daño sufrido durante un asalto a mano armada contra un supermercado, no lo es menos que las situaciones son diferentes. Ciertamente en algunas hipótesis -que no son las del casopodrían presentarse zonas grises, zonas de penumbra, en que unos y otros establecimientos comerciales no diferirán mayormente. No es posible establecer categorías aplicables a todos los casos.

Basta como ejemplo el fallo citado por el Ministerio Público de la Defensa a fs. 679. Considera la responsabilidad de una empresa de supermercados por daños recibidos por un asistente al perpetrarse un robo a mano armada contra un banco existente en el ámbito. Ciertamente esos supermercados con varios locales y un “paseo de compras” o servicios tienen más semejanza física y de forma jurídica con los “hípermercados” y centros comerciales.

Como principio, no son asimilables -y por tanto la solución no es igual- los supuestos del asalto a mano fuertemente armada a una línea de cajas de un supermercado y los de daño sufrido por agresión con o sin uso de armas dentro de un centro comercial. En este caso, no sólo es importante el concepto de seguridad del consumidor (art. 42, CN, y 5, ley 24.240) sino que la seguridad de las personas es inherente al servicio o producto que se vende u ofrece.

IV.- Situación del tercero B.

A todo esto B. es el responsable primario de las lesiones. Entre todas esas respuestas evasivas que leo en la contestación al traslado de su citación al pleito (fs. 287/288) ni siquiera niega haber sido el autor de los disparos. En fin, estando a la prueba no cabe duda que fue él.

Pero en su defensa planteó que, como tercero llamado al proceso, no podría ser condenado porque no lo autoriza el art.96 del Código Procesal. Y porque “el objeto de la litis no son los disparos que pudiera haber efectuado el suscripto, ni sus consecuencias mediatas (.). Acá se reclama el incumplimiento en el deber de vigilancia por parte del centro comercial” (de fs. 288).

Apartémonos de las explicaciones evasivas, más cercanas a la temeridad procesal, y centrémonos en dos argumentos: que la ley procesal no permite condenarlo y que, a la fecha de su citación al pleito, la acción estaba prescripta.

Voy a la segunda defensa. Por un lado, el reclamo de la familia fue presentado al tribunal antes de que se cumpliera el plazo bienal del art. 4037 del Código Civil ley 340, entonces aplicable. Y si bien la demanda se dirigió sólo contra Cencosud S.A., la citación de B. al pleito es consecuencia de esta acción no prescripta.

Por otro, en “Obra Social. c. Gesvice SRL” (exp. 60.854/2002, del 23-6-2015), aclaré que el derecho (y la acción) por el que es citado el tercero no es el de la parte actora (en el caso, los damnificados directos) sino que es el crédito que nacería del pago de la condena por la parte demandada (Cencosud S.A.), un hecho futuro. Por lo que en la especie no podría haber prescripto una acción cuando Cencosud todavía no la tiene.

Zanjada esta cuestión, me parece que lo del alcance de la sentencia es no haber leído bien la reforma de la ley 25.488, que B. cita por ahí. El abogado se ha olvidado del último párrafo agregado al art. 96 y que, en vez de “afectará”, el segundo párrafo ahora dice “alcanzará”.

En definitiva, la sentencia alcanzará al señor B.y la sentencia podrá serle ejecutada en su contra.

Proponiendo en consecuencia revocar la sentencia y condenar a la demandada Cencosud y -en la medida del seguro- a La Meridional, pasaré a estudiar las partidas resarcitorias pedidas.

V.-

El primer rubro de la cuenta efectuada en la demanda remite a un supuesto lucro cesante de los padres, merma patrimonial que habría sucedido por haber tenido que distraerse de sus ocupaciones para atender a su hijo L. S.

Como principio, todo daño debe ser demostrado por quien pide indemnización, salvo los casos de presunción legal, doctrinal o jurisprudencial. Es lo que unánimemente se entendía antes de la vigencia del CCyC y recoge ahora el art. 1744.

Nada hay en expediente sobre este problema. El lucro cesante es un daño eminentemente patrimonial, y si no su cuantía – que puede deferirse al juez- al menos tiene que haber prueba de su producción. No podría entonces el tribunal sup lir la orfandad probatoria.

Sigue la incapacidad física.

El informe pericial es bastante escueto en cuanto a explicaciones. Sólo fue impugnado por la aseguradora en aspectos de relativa importancia que son tenidos en cuenta. Al menos al momento de las operaciones técnicas ninguno de los actores padece una discapacidad física vinculable con este lamentable suceso. Ni siquiera el niño, hoy adolescente. Que seguramente la tuvo pero en forma temporaria.

Por suerte.

Queda la cicatriz que viera la perito médica. Y las cicatrices en la psiquis.

Paso entonces al daño psíquico y gastos en terapias.

Es aquí donde la huella encontrada tiene real volumen.

Parece obvio por la gravedad de la cosa y el peligro de un daño mayor; pero, técnicamente, merece prueba y esto ha sido avalado por la pericia médica y los demorados informes del hospital público. De otro lado, a fs. 390 obra informe del que surge que los padres transitaban una psicoterapia.Ya no son hipótesis o entelequias, la necesidad de tratamiento es una realidad.

Habitualmente -señalamos con reiteración- la discapacidad transitoria se resarce como lucro cesante; sin embargo es indemnizable en sí misma aunque no existan lucros frustrados (Kemelmajer de Carlucci, Aída, en Código Civil y leyes complementarias Comentado., dir. Belluscio, coord. Zannoni; ed. Astrea, Buenos Aires, 1994, t. 5, pág. 219), en orden a las limitaciones sufridas en la vida de relación. De esa manera, para la necesaria cuantificación del daño es menester considerar la índole y levedad de las lesiones, las condiciones personales, familiares y socioeconómicas de la persona damnificada (conf. CNCiv., Sala G, 17-5-02, “Fabiano c. Fernández”; J.A. 2002-III- 367).

En particular en lo referente a la discapacidad psicológica, hay que tener en cuenta que la propuesta de psicoterapia por el perito interviniente puede o no llevar a buen resultado, lo que depende de múltiples factores, ajenos incluso a la decisión o voluntad del paciente.

Partiendo de una hipótesis positiva acerca de resultados favorables de reducción de la minusvalía, bien puede existir un “resto no asimilable”, algo imborrable de la esfera anímica (conf. Daray, Hernán: Daño psicológico, Astrea, Buenos Aires, 1995, pág. 56/7).

Han transcurrido varios años desde el lamentable disparo; implica que la discapacidad hasta el momento existe. Y la posibilidad de minoración depende de muchos factores.

Voy a englobar la indemnización por daño psíquico y el dinero necesario para realizar psicoterapia. Que, como se sabe, no tiene por qué hacerse (o seguirse) dentro de la cartilla de profesionales de la obra social o empresa de medicina prepaga que tenga el acreedor.Lo haré en el caso de los padres que, en razón de su responsabilidad parental, deben afrontar los gastos.

Separadamente se cuantificará el daño psíquico del menor.

En ese andarivel, me parece adecuado conceder a la madre la cantidad global de setenta y cinco mil pesos para la señora S., y sesenta mil pesos para el señor C.S. Para L.S. creo justo otorgar ciento veinte mil pesos.

Me parece innegable el daño moral sufrido por toda la familia.

No hace falta memorar lo sucedido y lo que pudo suceder.

El tiroteo ocurrió estando los tres; el niño de 4 años sufrió una herida de bala y el padre un roce. La madre tampoco salió indemne del todo ante la corrida y, para colmo, padece una enfermedad cardíaca. Pudo haber pasado cualquier cosa.

¡Qué puede sentir un niño de esa edad ante semejante disparate! Vivió, vivieron, la inseguridad en familia. No es sólo dolor físico, debe ser un enorme dolor existencial de desamparo.

Es claro que la naturaleza jurídica del daño moral es básicamente reparatoria. Pero, como dice Iribarne, no hay que desatender la conducta del ofensor; bien distinta es la penuria de la familia de alguien muerto en accidente que la de alguien asesinado alevosamente. Esto permite tener en cuenta un factor de indudable relevancia para hacer más gravosa la prestación indemnizatoria del daño moral cuanto mayor sea el reproche ético de la conducta del ofensor Iribarne, Héctor P.: De los daños a la persona, Ediar, Buenos Aires, 1993, p. 406/7). Esto, si se quiere de modo reflejo, afecta también a la empresa que no cumplió su oferta de seguridad personal.

En fin, por la propia naturaleza y particularidades del daño extraeconómico, su inherente intangibilidad, la posición del juez es importante desde que la subjetividad del afectado parece ser aprehendida por el juzgador, se coloca en su estado existencial, pero con pautas accesibles al común (conf. Zavala de González, Matilde:Resarcimiento de daños, 5a – Cuánto por daño moral, pág. 106, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2005).

Si bien compartimos que la cantidad de dinero reclamada es, en principio, un tope para la estimación judicial, no lo es menos que no se podría considerar la suma en pesos nominales de hace 6 u 8 años.

La inflación en todos estos años ha sido galopante. Por ese motivo creo ajustado proponer al acuerdo se conceda cuarenta mil pesos para cada uno de los padres y ciento cincuenta mil pesos para L. Incluyo, en el caso de L., la lesión estética mencionada por la pericia y enmarcada -en este caso erradamente- como una incapacidad por la parte y la perito.

La familia tenía al menos en la época del hecho dañoso la cobertura de una obra social. Hay algunos comprobantes de gastos de farmacia. Pero se puede presumir que ha habido otros, de movilidad, de farmacia, de alguna atención médica particular, etc. Antes era una presunción ‘hominis’, de la doctrina y la jurisprudencia; ahora esa presunción está receptada en el Código Civil y Comercial de 2015, art. 1746.

Propondré acordar la cantidad de cinco mil pesos ($2.500 para cada uno de los padres).

Nada hay probado sobre gastos en kinesiología. Nada aparece en la pericia médica sobre la necesidad de hacer esa terapia y, dado que hay cobertura de obra social, no podría presumir tales gastos.

VI.- Intereses.

Sigo creyendo que es mejor que el juez cuantifique la indemnización en términos de valores “actuales”, al tiempo de su sentencia. Y condene al pago de intereses a una tasa “pura”.

Pero como en la actualidad este es un criterio minoritario en la Sala, para homogeneizar las pautas numéricas y evitar disidencias inútiles, adhiero a la propuesta de mis colegas de agregar intereses a tasa activa desde el hecho generador. Salvo cuando el daño se produce con posterioridad (conf.plenario “Gómez”).

En ese orden de ideas, la propuesta numérica parte de valores -si se quiere- “históricos”. Es que en definitiva lo que interesa al reclamante es cuánto va a ser su acreencia, y cuánto va a deber el responsable. Creo que lo que propongo lejos está de constituir un enriquecimiento indebido.

La indexación sigue vedada y es notorio que la tasa activa del BNA, si no se capitaliza, es negativa en confronte con la pérdida de valor de la moneda. Así, como venimos haciendo desde el caso “Chivel c. Venturino” (sentencia del 28-5-2014), propondré un mecanismo para que no se altere el significado económico de la sentencia.

Si la sentencia no es sólo declarativa sino de condena, contiene ejecutividad propia y el juez tiene potestad suficiente para hacer que su mandato se cumpla. Hasta tanto, para que la entidad económica del resarcimiento se mantenga a lo largo del tiempo, el tribunal debe prever los mecanismos idóneos; de otro modo se afecta el principio de reparación integral (ver en lo pertinente: Bidart Campos, en E.D.145-617 y 146-328).

Digo siempre que el proceso justo no se agota con el dictado de una sentencia sino con el acabado y pronto cumplimiento de la condena.

S.ha dicho que los jueces deben adoptar las medidas necesarias -mecanismos razonables contra la inflación- para evitar la privación arbitraria de la propiedad que resulta de la afectación de un crédito por la pérdida de valor de la moneda (Sosa, Toribio: “¿Es la tasa de interés el verdadero tema?”, Rev. de Der.Bancario y Financiero, IJLXX- 77).

Y Grisolía que “establecer una tasa diferencial para el supuesto de falta de cumplimiento en término del pago del monto final de condena con sus aditamentos implica un justo proceder, toda vez que el deudor que no satisface su débito queda en una situación de inexcusable renuencia, la que legitima y autoriza, a partir de allí y hasta que se produzca la cancelación íntegra y efectiva, la fijación de una tasa diferenciada de interés estimulante de la finalidad de proceso y disuasiva de conductas antijurídicas que pugnan contra el principio de eficacia de la jurisdicción” (Grisolía, Julio Armando, en L.L. 2014- C, 687 -AR/DOC/1349/2014-).

Voy a proponer al acuerdo que, además de los intereses compensatorios, se paguen intereses moratorios equivalentes a otro tanto de la tasa activa del plenario “Samudio” para el caso de cualquier demora en el pago de la condena en el plazo. Las cuentas liquidatorias -muy fáciles y aún más con la ayuda del CPACF- y el pago están a cargo del deudor.

En síntesis: voto por revocar la sentencia absolutoria y condenar a Cencosud S.A. y (eventualmente, en la medida del seguro) a La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A. a pagar ciento diecisiete mil quinientos pesos ($117.500) a S.V.S., ciento dos mil quinientos pesos ($102.500) a C.G.S., y doscientos setenta mil pesos ($270.000) a L.J.S.S., más intereses en la forma explicada y las costas de ambas instancias del proceso. La condena alcanza a E.M.B. y podrá ser ejecutada en su contra.

Por razones análogas a las expuestas por el Dr. Liberman, la Dra. Pérez Pardo vota en el mismo sentido.

La Dra. Iturbide no firma por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del RJN).

Con lo que terminó el acto.

Buenos Aires, 1 de agosto de 2018.

Y VISTOS:Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede se revoca la sentencia y se condena a Cencosud S.A. y (eventualmente, en la medida del seguro) a La Meridional Compañía Argentina de Seguros S.A. a pagar en die z días ciento diecisiete mil quinientos pesos ($117.500) a S.V.S., ciento dos mil quinientos pesos ($102.500) a C.G.S., y doscientos setenta mil pesos ($270.000) a L.J.S.S., más intereses en la forma explicada, y las costas de ambas instancias del proceso. La condena alcanza a E.M.B. y podrá ser ejecutada en su contra. Queda prevenida la parte demandada que de no pagar capital más intereses en dicho término comenzará a correr desde entonces un interés adicional equivalente a otro tanto de la tasa activa del plenario “Samudio” .

Difiérese adecuar las regulaciones de honorarios (art. 279 del Código Procesal) y establecer los de alzada hasta tanto haya liquidación.

La Dra. Iturbide no firma por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del RJN).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Hácese saber que la eventual difusión de la presente sentencia está sometida a lo dispuesto por el art. 164, 2° párrafo, del Código Procesal y art. 64 del Reglamento para la Justicia Nacional.

María Claudia del C. Pita

Secretaria de Cámara

VICTOR FERNANDO LIBERMAN

JUEZ DE CAMARA

MARCELA PEREZ PARDO

JUEZ DE CAMARA