Se desestima la denuncia contra la cadena de farmacias dado que a pesar de las infracciones no se vislumbra un abuso de posición dominante

Partes: Confederación Farmacéutica Argentina s/ apel. res. Comisión Nacional de Defensa de la Competencia

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal

Sala/Juzgado: III

Fecha: 23-ago-2018

Cita: MJ-JU-M-114109-AR | MJJ114109 | MJJ114109

Se desestima la denuncia contra la cadena de farmacias dado que a pesar de las infracciones no se vislumbra un abuso de posición dominante o una ventaja competitiva que restringiera la competencia afectando al interés económico general.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la Resolución de la Secretaría de Comercio, que resolvió no proseguir con la instrucción y archivar las presentes actuaciones seguidas contra Farmacity por incumplimiento de las previsiones de la Ley 17.565 -con las reformas introducidas por la Ley 26.567 – dadas las explicaciones de la denunciada y los elementos de juicio colectados en el proceso, resultando conjeturales los planteos de Confederación Farmacéutica Argentina actora en cuanto a la posible distorsión del mercado por prácticas anticompetitivas de la demandada, no habiéndose producido en el trámite del sumario afectación alguna a las garantías constitucionales del debido proceso o derecho de defensa, y toda vez que el análisis sobre el fondo del asunto fue apropiado y en el marco de las atribuciones normativas conferidas.

2.-Respecto de la comercialización de productos en góndolas, el art. 1 de la Ley 26.567 (que sustituyó al art. 1 de la Ley 17.565) es claro cuando dispone que los medicamentos denominados de venta libre deban ser dispensados personalmente en mostrador por farmacéuticos o profesionales autorizadas para el expendio, esto significa, según se ha interpretado (providencia 946/11 de la Dirección de Asuntos Judiciales del Ministerio de Salud), que el consumidor debe requerirlos expresamente, sin poder acceder a aquellos de forma directa.

3.-Dado que los medicamentos de venta libre son expedidos en el sector de farmacia de la denunciada, fuera del alcance de los particulares y por lo tanto, no habiéndose configurado el primero de los presupuestos del segundo párrafo del art. 1 de la Ley 25.156 (y, menos aún, que a través de una infracción se generase una ventaja competitiva que afectase el interés económico general), cabe rechazar las quejas intentadas sobre este punto.

4.-Se desestima la denuncia contra Farmacity por incumplimiento de las previsiones de la Ley 17.565 -con las reformas introducidas por la Ley 26.567-no se vislumbra, como ya se destacó en distintas oportunidades, que aún en el contexto de infracciones se generase un abuso de posición dominante o una ventaja competitiva que restringiera la competencia afectando al interés económico general (en cualquiera de sus acepciones: correcto funcionamiento del mercado, protección del consumidor y eficiencia económica, utilidad de una comunidad específica.

Fallo:

Buenos Aires, 23 de agosto de 2018.

Y VISTO:

El recurso directo interpuesto a fs. 2056/2062 por la Confederación Farmacéutica Argentina (en adelante, COFA) contra la resolución N° 378/2017 de la Secretaría de Comercio, cuyo traslado fue contestado a fs. 2106/2118 por el Estado Nacional.

CONSIDERANDO:

I. El 29 de agosto de 2011 COFA presentó una denuncia contra Farmacity S.A. en la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (en adelante, CNDC o “la Comisión”). En esa oportunidad, indicó que la referida sociedad comercial transformó la actividad farmacéutica, concebida como un servicio de interés general o público impropio (en el que el Estado delega a determinados profesionales la administración de la venta de medicación), en una prestación netamente mercantil y especulativa que prima por sobre los intereses sanitarios. Resaltó que el modelo desarrollado por la empresa tiende a una estructura monopolística u oligopolística que afecta el interés económico general tutelado por la ley 25.156.

Específicamente, adujo que Farmacity incumple con las previsiones de la ley 17.565 -con las reformas introducidas por la ley 26.567-, que restringe la venta de productos que no sean medicamentos y prohíbe la comercialización o exposición de aquellos en góndolas, aun cuando sean de venta libre, sin la intervención y asesoramiento de personas autorizadas.

Incluso, al ratificar la denuncia (el 14 de septiembre de 2011, v. fs. 11/15), señaló que con la exhibición y venta conjunta de efectos no permitidos, como ser golosinas, bebidas, artículos de librería, perfumería o belleza, ofreciendo promociones a particulares y empresas de medicina prepaga, Farmacity obtendría una mayor rentabilidad que las demás farmacias. Destacó que la industria así concebida podría incitar al consumo de medicamentos y, en el extremo, a la automedicación.En definitiva, concluyó que la irrupción de esta metodología “supermercadista”, violatoria de la normativa, provocaba diversas prácticas anticompetitivas.

Por otro lado, manifestó que la denunciada generó concentración en los mercados más atractivos (como es la Ciudad Autónoma de Buenos Aires), ocasionó la reducción del número de pequeñas farmacias – disuadiendo el ingreso de nuevos actores- y operó en las provincias de Mendoza y Córdoba pese a la existencia de distintas restricciones legales (entre ellas, la prohibición expresa de que las cadenas puedan ser titulares de los establecimientos). Subrayó que en Mendoza, contraviniendo la ley 7303, adquirió “Farmacias Mitre” y “Del Águila”; operación que desconoce si fue notificada en los términos del artículo 8 de la ley 25.156.

Por último, COFA sostuvo que Farmacity habría iniciado un proceso de integración vertical, mediante la creación de un centro de distribución propio y un laboratorio de productos genéricos (v. fs. 2/8).

II. El 29 de diciembre de 2011, teniendo a la vista el descargo y las explicaciones brindadas por la denunciada (v. fs. 88/97), la Comisión determinó la apertura del sumario (v. fs. 113/122) y ordenó la producción de diversas medidas probatorias. Entre ellas, cabe destacar los pedidos de informes a los Ministerios de Salud de la Nación y de las Provincias de Mendoza y Córdoba, a la Superintendencia de Seguros de Salud y a distintos Colegios Farmacéuticos, y las declaraciones testimoniales de los representantes de empresas de medicina prepaga (v. fs. 125/128; a las que, con el trámite más avanzado, se añadieran otras como la de fs. 1582/1583) El 10 de enero de 2013, a pedido de COFA, la CNDC dictó una medida cautelar por la cual ordenó a Farmacity que cesase inmediatamente la dispensa de medicamentos de venta libre en cualquier lugar que no fuera un mostrador en el que interviniesen personalmente farmacéuticos o profesionales autorizados conforme al artículo 1 de la ley 26.567, modificatoria de la ley 17.565 (v. fs.1181/1193). El 15 de marzo de 2013 esta Sala concedió con efecto suspensivo el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la cadena de farmacias y declaró la nulidad de la resolución de la Comisión; pronunciamiento que fue confirmado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 8 de septiembre de 2015.

El 12 de diciembre de 2016, después de analizar la imputación formulada, las explicaciones ofrecidas y la prueba producida en el expediente administrativo, la CNDC concluyó que los hechos denunciados resultaban ajenos a la normativa de defensa de la competencia (desestimando posibles violaciones a los artículos 1 y 8 de la ley 25.156) y, por lo tanto, aconsejó al Secretario de Comercio el archivo de las actuaciones (v. fs. 2027/2047). Para arribar a tal decisión, la Comisión hizo las siguientes consideraciones: a) En lo que respecta al expendio de medicamentos en góndola, señaló que no hubo una declaración de infracción por acto administrativo o sentencia firme a partir de la cual se obtuvieran ventajas competitivas.

Incluso, destacó que de las probanzas anejadas se desprendía que la denunciada había llevado adelante un proceso de adecuación a la ley 17.565.

En este sentido, resaltó que la Dirección Nacional de Registro, Fiscalización y Sanidad de Fronteras del Ministerio de Salud informó que la empresa cumplía actualmente con las previsiones legales ya que los medicamentos eran expedidos en el sector de farmacia, fuera del alcance de los particulares. b) En lo que concierne a la venta de otros productos, indicó que tampoco había elementos de juicio que certificasen que la sociedad comercial bajo examen hubiera incurrido en una infracción declarada por acto administrativo o sentencia firme. De todos modos, manifestó que el expendio de otros efectos difícilmente podía considerarse una ventaja competitiva significativa, con idoneidad para generar un perjuicio a la competencia y al interés económico general. En cambio, explicó que tal práctica beneficiaba al consumidor, quien podía comprar artículos de distinta índole en un mismo local.Agregó que de lo informado por la Dirección Nacional de Registro, Fiscalización y Sanidad de Fronteras del Ministerio, que daba cuenta de las actas y sumarios iniciados con motivo de incumplimientos al decreto 7123/68, no surgía la existencia de sanción alguna a Farmacity.

c) En lo atinente a la infracción a normativas provinciales, sostuvo que los requisitos para la habilitación de farmacias en Córdoba se encontraban en la ley provincial nro. 8302 (v. fs. 174/190) y que la ley 7303 de Mendoza había legislado restricciones para el futuro y no con efecto retroactivo. Sobre este punto, aclaró que la denunciada había adquirido de su propietario titular las acciones de diversas farmacias y que había notificado tales operaciones en tiempo y forma. d) En lo que refiere a la venta de productos promocionales, que generaría mayor rentabilidad e incitaría al consumidor a su compra, puntualizó que fue tratado en el expediente S01:0027170/2014, dictaminado con fecha 13 de abril de 2016. En esa oportunidad, se concluyó que “la revista de ofertas de Farmacity.da cuenta que las promociones tienen una duración limitada y no son acumulables”; que “estas promociones, a su vez, al afectar solo un universo reducido de productos, no tienen una incidencia significativa en el volumen comercializado, por lo que podrían ser replicables por los competidores”; y que “en consecuencia los descuentos o promociones aquí cuestionados podrían considerarse como una práctica similar a la inversión en publicidad que realizan otras empresas competidoras, de acuerdo a los usos y costumbres comerciales del mercado”. e) En relación al proceso de integración vertical (reconocido por Farmacity en lo que refiere al centro de distribución pero negado en cuanto a la existencia de un laboratorio de productos genéricos), arguyó que la integración en sí misma no configuraba una infracción.En este sentido, añadió que la denunciada no tenía una posición de mercado dominante (sus participaciones son del 20.1% en Ciudad de Buenos Aires, del 6.7% en Córdoba y del 5.3 % en Mendoza) y, por ende, menos aún podía producirse un abuso de aquella con un efecto concreto y negativo en la competencia.

El 15 de mayo de 2017 el Secretario de Comercio, compartiendo los términos del dictamen N°1106 de la CNDC (al cual se remitió en honor a la brevedad, considerando que formaba parte integrante de la resolución), habiendo dado la correspondiente intervención a la Dirección General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Producción y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 de la ley 25.156, dispuso ordenar el archivo de las actuaciones (v. fs. 2049/2050).

III. Contra el referido pronunciamiento de la Secretaría de Comercio, se alzó por recurso directo COFA, cuyos fundamentos obran a fs.

2056/2062, contestados a fs. 2106/2118.

En resumidas cuentas, las quejas de la recurrente -quien reedita en esta instancia cuestiones que han sido debidamente examinadas en el expediente administrativo y solicita la continuación de la instrucción- versan sobre los siguientes puntos: a) La Comisión, en clara afectación a su derecho de defensa en juicio y su garantía del debido proceso, denegó la producción de pruebas oportunamente ofrecidas, dejando inconclusa la tarea investigativa. Sobre el particular, requiere que se libre oficio a la Dirección Nacional de Fronteras del Ministerio de Salud para que informe si los establecimientos de la denunciada han sido sujetos pasivos de inspecciones, actuaciones administrativas y/o sumarios sanitarios como consecuencia de los incumplimientos a la ley 17.565. Asimismo, con relación a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, solicita que se investigue la concentración existente en el mercado y la relación directa entre la apertura de locales de Farmacity y el cierre de pequeñas farmacias.b) En el sumario instruido surgen, en contra de la denunciada, infracciones declaradas por actos administrativos o sentencias firmes que han sido omitidas deliberadamente por la autoridad de aplicación, tanto por la venta de medicamentos en góndolas como por el expendio de otros productos.

En este sentido, invoca la sentencia firme y consentida en el expediente “Proconsumer / Farmacity” nro. 17.325/2010 (CSJ 553/2012) mediante la cual se intimó a la empresa a cesar en la primera conducta, y los expedientes judiciales nros. 13.342/2017 y 15.985/2017 en los que se achacó la trasgresión a la resolución 1623/2013 del Ministerio de Salud, que establece que las farmacias tienen restricciones positivas y que únicamente pueden realizar actividades vinculadas al ejercicio profesional y a la atención de la salud, excluyendo todo lo que desnaturalice el papel sanitario. A su vez, indica que pese a que existen otros 149 procesos administrativos en el Ministerio de Salud, la CNDC insiste en no indagar sobre tales infracciones. c) La Comisión, al afirmar que la venta de productos en contravención a la citada resolución 1632/2013 no puede ser considerada una ventaja competitiva significativa que genere un perjuicio a la competencia (estimando, por el contrario, que facilita al consumidor de medicamentos la compra de otros efectos), se excedió en el ámbito de su actuación. La apelante sostiene que la autoridad de aplicación opinó sobre una materia reservada y legislada expresamente por el Ministerio de Salud. d) La CNDC valoró arbitrariamente las participaciones de mercado de Farmacity ya que tuvo por válidos los porcentajes que surgen de su descargo; ello, en vez de iniciar una investigación que defina adecuadamente el mercado relevante desde el punto de vista geográfico. e) La resolución de la Secretaría de Comercio incurrió en diversas contradicciones:i) sostuvo que Farmacity es la principal cadena de farmacias del país pero no evaluó el carácter anticompetitivo de sus infracciones; ii) manifestó que hubo un proceso gradual de adecuación a la ley 17.565 pero que no existieron transgresiones legales; iii) resaltó que el Ministerio de Salud de la Nación estaba investigando incumplimientos pero, pese a los reiterados pedidos formulados, no requirió una actualización del estado de los expedientes administrativos.

IV. A fin de dar un tratamiento ordenado a cada uno de los agravios intentados por la apelante, corresponde señalar que el thema decidendum de esta Alzada ha quedado circunscripto a determinar si las explicaciones brindadas por Farmacity junto al examen de la prueba producida justificaban el archivo de las actuaciones o si, por el contrario, la potencial afectación a la normativa de defensa de la competencia en función de los hechos denunciados y los elementos de juicio agregados ameritaban proseguir con la instrucción, requerir nuevas probanzas y/o iniciar una investigación de mercado.

IV.1. Para comenzar, entonces, cabe referirse a los planteos de la recurrente sobre la afectación a sus garantías constitucionales del debido proceso y derecho de defensa en juicio. Al respecto, no puede soslayarse que la denuncia fue iniciada en agosto de 2011 (esto es, hace siete años), que no fue rechazada de plano sino que se determinó la apertura del sumario y que se produjeron diversas medidas de prueba a lo largo de todo este tiempo (en principio, todas las que fueran solicitadas en el escrito de inicio; v. fs.42).

La ley 25.156 -hoy derogada- dispone que si la denuncia impetrada tiene la objetividad necesaria para no ser desestimada in limine debe correrse traslado por 10 días a la denunciada para que formule las explicaciones que estime corresponder (artículo 29). Una vez contestada la vista o vencido el plazo para hacerlo, con todos los elementos reunidos, la autoridad de aplicación debe decidir sobre la procedencia de la instrucción de un sumario (artículo 30) y, eventualmente, sobre la producción de prueba.

En el presente caso, se observaron estrictamente todos esos pasos: se corrió vista de la denuncia incoada, se decidió la apertura del sumario, se produjo la prueba requerida y, considerando atendibles las explicaciones brindadas por Farmacity a la luz de los informes presentados por diversos organismos oficiados, toda vez que no existía mérito suficiente para proseguir con el procedimiento, se resolvió el archivo de las actuaciones de conformidad con lo previsto por el artículo 31 de ley 25.156.

Claro está, que las decisiones administrativas deben ser la derivación razonada de sus antecedentes, de modo tal que queden a resguardo las garantías constitucionales en juego; en particular, las clamadas por COFA del debido proceso y de la defensa en juicio (arts. 18, 109 y 116 C.N). Ello es así, a fin de que el administrado pueda obtener una decisión cierta, expresa y debidamente fundada que posibilite su impugnación y el control judicial suficiente (ver Balbín, Carlos F., “Tratado de Derecho Administrativo”, La Ley, 2010, T. III, págs.65/69, y sus citas de jurisprudencia). Esta Sala se ha pronunciado en diversas oportunidades en el sentido de que las referidas garantías constitucionales son de inexcusable observancia en los procedimientos administrativos (citas de “Fallos” 318:564, 319:1160 y 324:3593 en causas 2319/03 del 5-10-2004, 5620/10 del 28-12-2010 y 2829/13 del 3-12-2013, entre otras).

Más allá de que en el siguiente acápite se ingrese en el fondo del asunto (si la razonabilidad de las explicaciones de la denunciada y/o la eventual afectación a la normativa de defensa de la competencia ameritaban continuar con la instrucción), cabe colegir que el procedimiento en el sub judice se llevó adelante conforme lo exige el plexo legal y respetando adecuadamente el debido proceso y el derecho de defensa en juicio. En efecto, se libraron los oficios solicitados a los Ministerios de Salud de la Nación, Córdoba y Mendoza, a la Superintendencia de Servicios de Salud, a la tan citada en los agravios Dirección Nacional de Registro, Fiscalización y Sanidad de Fronteras del Ministerio de Salud de la Nación en cinco oportunidades (v. notas de fs.1107 fechada el 17/10/2012, 1202 del 22/01/2013, 1575/1576 del 13/02/2014; 1895 del 17/05/2015, 195 del 13/10/2015), a los Colegios Farmacéuticos de la Ciudad de Buenos Aires y de otras seis provincias y a cuatro empresas de medicina prepaga.

Sin perjuicio de la discrepancia que pudiera haber en el examen del contenido de cada una de las respuestas, las numerosas medidas adoptadas (siendo la autoridad de aplicación quien debe resolver sobre la producción, admisibilidad, pertinencia e idoneidad de las pruebas a la luz de los hechos investigados; disponiendo incluso el artículo 33 de la ley 25.156 que las decisiones sobre este aspecto son irrecurribles) se constituyen en un cabal reflejo del resguardo a las garantías constitucionales involucradas.

Por lo demás, el acto administrativo que dispuso el archivo de las actuaciones, en función de lo previsto por el artículo 7 de la Ley de Procedimientos Administrativos, se sustentó en los hechos y antecedentes que le sirvieron de causa (plataforma fáctica) y en el derecho aplicable (considerando que no hubo afectación alguna a los bienes jurídicos tutelados por la ley 25.156), resolvió sobre todas las peticiones formuladas, siguió los procedimientos pertinentes, expresó las razones que indujeron y motivaron su emisión, y cumplió con la finalidad prevista en la normativa. En definitiva, la resolución de la Secretaría de Comercio -en uso de sus facultades e integrada por el dictamen de la CNDC-, se erige como legítima al haberse cumplido con la expresión de las formas que hacen a la sustancia del acto (ver Marienhoff, Miguel S., “Tratado de Derecho Administrativo”, t. II, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010, p. 297; Hutchinson, Tomás, “Régimen de procedimientos administrativos”, Astrea, Bs. As., 7ª ed., p. 89).

En consecuencia, toda vez que no se percibe afectación alguna a las garantías constitucionales del debido proceso y derecho de defensa en juicio, cabe rechazar los agravios intentados en este sentido por la recurrente.

IV.2.A continuación, corresponde examinar si el tenor de los hechos denunciados en el escrito de inicio junto al contenido de las respuestas brindadas por los organismos oficiados y demás documentación acompañada al expediente dejan traslucir afectaciones a la normativa de defensa de la competencia que ameriten la prosecución del sumario.

En este aspecto, los agravios de la apelante están orientados, aunque por distintos fundamentos (sobre los que se especificará más adelante), a la posible trasgresión de lo prescripto por el segundo párrafo del artículo 1 de la ley 25.156; esto es, la “obtención de ventajas competitivas significativas mediante la infracción declarada por acto administrativo o sentencia firme, de otras normas”.

La Comisión recordó acertadamente en su dictamen que para que se configure el supuesto legal pretendido se requiere la presencia de tres condiciones acumulativas: i) la existencia de una infracción a normas distintas a la Ley de Defensa de la Competencia, declarada por acto administrativo o sentencia firme; ii) que a partir de la transgresión se obtuvieran ventajas competitivas significativas en un mercado relevante definido; y iii) que esas ventajas hayan tenido por efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que hubieran constituido un abuso de una posición dominante, que generase un perjuicio al interés económico general. En suma, en cada caso concreto hay que examinar si están presentes los tres requisitos; bastando la ausencia de uno de ellos para el rechazo del planteo incoado.

En lo que respecta a la comercialización de productos en góndolas, el artículo 1 de la ley 26.567 (que sustituyó al artículo 1 de la ley 17.565) es claro cuando dispone que los medicamentos denominados de venta libre deban ser dispensados personalmente en mostrador por farmacéuticos o profesionales autorizadas para el expendio.Esto significa, según se ha interpretado (providencia 946/11 de la Dirección de Asuntos Judiciales del Ministerio de Salud), que el cons umidor debe requerirlos expresamente, sin poder acceder a aquellos de forma directa.

No se desconoce que la inobservancia por parte de Farmacity de estas previsiones legales generó diversas actuaciones judiciales y administrativas. Entre otras, la resolución N° 485/11 del Ministerio de Salud de la Nación que ordenó a la denunciada que cumpliera con la normativa – rechazándose todos los recursos interpuestos en sede administrativa- y la condena en una acción de amparo en el expediente N° 17.325/2010 “Proconsumer” (previa intimación de la Dirección Nacional de Registro, Fiscalización y Sanidad de Fronteras del Ministerio), cuya sentencia de primera instancia del fuero contencioso administrativo federal fue acompañada a la denuncia (v. fs. 77/83) y quedó firme luego de la intervención de la cámara de apelaciones respectiva y la Corte Suprema de Justicia de la Nación; sobre la cual la apelante insiste en su memorial (ver, también, otros procesos judiciales y/o administrativos a fs. 198/215 y 1017/1018). En este escenario de infracciones declaradas, la Comisión libró un oficio a la citada Dirección Nacional, que en diciembre de 2012 informó haber verificado en 70 establecimientos de Farmacity la exhibición “de medicamentos de venta libre en góndolas, en contravención a la prohibición establecida en el artículo 1 de la ley 17.565” (v. fs. 1174/1175).

No obstante, todas las constancias referidas son anteriores a una nueva respuesta de la Dirección Nacional de Registro, Fiscalización y Sanidad de Fronteras (que, como se anticipó, fue oficiada en cinco ocasiones) que el 19 de mayo de 2015 comunicó que “desde el dictado del acto administrativo y hasta la actualidad la cadena de farmacias cumplimenta con la allí dispuesto, encontrándose los medicamentos fuera del alcance de los particulares y siendo expedidos en el sector de farmacia, a través de un mostrador y por medio de un profesional farmacéutico” (v. fs.1897). Incluso, en su posterior respuesta del 23 de octubre del mismo año la mentada Dirección sostuvo que hubo una adecuación gradual de la disposición legal de farmacias y que “es dable afirmar que en la actualidad la totalidad de los establecimientos cumplimenta la normativa aplicable” (v. fs. 1936).

En función de lo precisado, tal cual surge de las constancias de autos, los medicamentos de venta libre son expedidos en el sector de farmacia de la denunciada, fuera del alcance de los particulares. Por lo tanto, no habiéndose configurado el primero de los presupuestos del segundo párrafo del artículo 1 de la ley 25.156 descripto (y, menos aún, que a través de una infracción se generase una ventaja competitiva que afectase el interés económico general), cabe rechazar las quejas intentadas sobre este punto.

En lo que concierne a la venta de otros productos (en violación al decreto 7123/68 y la resolución 1632/2013 del Ministerio de Salud de la Nación, que dispone la prohibición de expendio de efectos que excedan las incumbencias profesionales del farmacéutico; v. fs.1577), no puede ignorarse el debate existente en actuaciones administrativas y judiciales (ver expediente n° 4491/2014) sobre si el poder de policía de la actividad en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires -controvertida por la recurrentecorresponde al Gobierno y Ministerio de esa jurisdicción o bien a las autoridades nacionales (que dictaron las citadas resoluciones incumplidas).

Este dato es relevante en tanto los decretos 41/14 y 98/14 de la Ciudad de Buenos Aires, a diferencia de la normativa nacional, habilitarían a las farmacias de esa región la venta de otro tipo de productos.

Sin perjuicio de lo expuesto, cabe destacar -en respuesta a los agravios de COFA- que la Comisión no se apartó de las constancias agregadas al expediente, no se excedió en el ámbito de su actuación ni hizo un juicio de valor sobre el contenido de la reglamentación reservada al Ministerio de Salud de la Nación (que tiene la potestad de determinar los productos que pueden venderse en una farmacia). En cambio, la CNDC interpretó que la práctica cuestionada, independientemente de si infringía o no una disposición del Ministerio (declarada a través de sumarios administrativos y/o procesos judiciales), no podía ser considerada una ventaja significativa con idoneidad para provocar un perjuicio a la competencia y al interés económico general. Inclusive, la autoridad de aplicación -a quien la norma le otorga la facultad de valoración de las conductas, asegurando la revisión judicial que aquella se realice en el marco legal previsto- estimó que ese tipo de actividad de Farmacity generaba un beneficio para los consumidores (conf. Cabanellas de las Cuevas, Guillermo, “Derecho antimonopólico y defensa de la Competencia”, t. I, Ed. Heliasta, p. 257).

Sobre el particular, vale la pena reiterar que la transgresión aún declarada de otras normas (como en los casos citados por la apelante) no es el único recaudo para configurar la afectación.En efecto, al incumplimiento de otras disposiciones (que será materia de seguimiento en la etapa de ejecución de los respectivos pleitos o sumarios de acuerdo a la regulación específica) debe sumarse la obtención de una ventaja significativa que tenga por efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituya abuso de posición dominante, con perjuicio al interés económico general; circunstancia que no se verifica en el caso de marras.

Las eventuales meras ventajas que un competidor pudiera obtener por violación de otras normas, sin la presencia del resto de las condiciones acumulativas, resultan ajenas al régimen de defensa de la competencia (conf. Cervio, Guillermo J. – Rópolo, Esteban P., “Defensa de la Competencia”, La Ley, p. 126). En la inteligencia apuntada, pues, cabe coincidir con la CNDC -y la Secretaría de Comercio- en que no se hallan reunidas en la especie las prerrogativas o presupuestos legales previstos en el artículo primero de la ley 25.156.

En esta línea de razonamiento, resultan también inaudibles las quejas con respecto a la estimación de la participación de mercado de Farmacity (que en su descargo indicó que alcanzaría en el país el 5.3%, siendo sus mercados más significativos la Ciudad de Buenos Aires con el 20.1%, Córdoba con el 6.7% y Mendoza con el 5.3%). Si bien es cierto que la autoridad de aplicación no efectuó una investigación de mercado relevante desde una perspectiva material y espacial, no es menos veraz que la información brindada no fue refutada por probanza alguna. Por lo demás, la exactitud de los porcentajes era relevante para desentrañar si había posición dominante, pero no suficiente para la procedencia de la infracción al segundo párrafo del artículo 1 de la ley 25.156.Es que aun cuando hipotéticamente hubiera existido tal posición, no hay elementos de juicio que permitan colegir que hubo un abuso de ella en detrimento del interés económico general.

Tampoco empecen las conclusiones precedentes lo informado en el escrito de fs. 2127/2131 (con sus respectivos anexos). En esa presentación, más allá de la procedencia temporal de la incorporación de nuevos elementos de juicio al pleito, la denunciante ventila cuestiones notoriamente ajenas a estas actuaciones y que exceden la materia de defensa de la competencia. A su vez, reitera la existencia de procedimientos judiciales aquí analizados y hace referencia a una gran cantidad de sumarios administrativos iniciados contra Farmacity. Sin embargo, no se vislumbra, como ya se destacó en distintas oportunidades, que aún en el contexto de infracciones se generase un abuso de posición dominante o una ventaja competitiva que restringiera la competencia afectando al interés económico general (en cualquiera de sus acepciones: correcto funcionamiento del mercado, protección del consumidor y eficiencia económica, utilidad de una comunidad específica, etcétera; ver Coloma, Germán, “Defensa de la Competencia”, Ed. Ciudad Argentina, p. 74 y 75; Otamendi, Jorge, “El interés económico general y la eficiencia económica en la Ley de Defensa de la Competencia”, La Ley 199-E, 1090).

IV.3. En virtud de todo lo señalado, dadas las explicaciones de la denunciada y los elementos de juicio colectados en el proceso, resultando conjeturales los planteos de COFA en cuanto a la posible distorsión del mercado por prácticas anticompetitivas, no habiéndose producido en el trámite del sumario afectación alguna a las garantías constitucionales del debido proceso o derecho de defensa, y toda vez que el análisis sobre el fondo del asunto fue apropiado y en el marco de las atribuciones normativas conferidas, cabe confirmar la decisión de la Secretaría de Comercio de no proseguir con la instrucción y archivar las presentes actuaciones.

Por ello, SE RESUELVE: confirmar lo decidido en la Resolución N° 378/ 2017 de la Secretaría de Comercio, con costas al vencido en virtud del principio objetivo de la derrota.

Una vez firme la presente se procederá a la regulación de los honorarios de los profesionales intervinientes.

El doctor Guillermo Alberto Antelo no suscribe por hallarse en uso de licencia (art. 109 del RJN).

Regístrese, notifíquese -y al Sr. Fiscal en su despacho-, publíquese y, oportunamente, devuélvase.

Ricardo Gustavo Recondo

Graciela Medina