No hay mala praxis de la obstetra por los daños sufridos por el recién nacido, pues la maniobra practicada por el profesional fue correcta

Partes: T. Q. M. y otros EN J°10219/52607 T. Q. M. y V. C. J. – ambos por su hija menor V. T. A. G. c/ Gobierno de la Pcia de Mza., Hospital Reg. Diego Paroissien s/ daños y perjuicios s/ rec.ext. provincial

Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza

Sala/Juzgado: I

Fecha: 10-oct-2018

Cita: MJ-JU-M-115143-AR | MJJ115143 | MJJ115143

Rechazo de la demanda de mala praxis dirigida contra el obstetra a raíz de los daños sufridos por el recién nacido, pues no se probó que la maniobra practicada por el profesional para superar el parto distócico haya sido inadecuada conforme a las prácticas médicas en estos casos.

Sumario:

1.-Cabe confirmar el rechazo de la demanda de mala praxis incoada por los padres tendiente a obtener la reparación por los daños sufridos por su hija al nacer, como consecuencia del parto distócico que ocasionó una parálisis braquial obstétrica, pues surge de la historia clínica que la actora ingresa con trabajo de parto, bolsa rota de una hora de evolución, en período expulsivo, con dilatación completa, líquido meconial y con deseo de pujo, pasando urgente a sala de partos; en tal situación fue atendida de manera urgente, produciéndose el alumbramiento con éxito en un lapso de aproximadamente diez minutos, sin que se haya demostrado que la maniobra practicada por el profesional para superar el parto distócico haya sido inadecuada conforme a las prácticas médicas en estos casos.

2.-Cuando el sentenciante señala que no había diagnóstico veraz se apoya en el dictamen pericial -no impugnado por la recurrente-, en el cual se consignó que el diagnóstico de macrosomía fetal era cuestionable y que lo correcto era ‘esperar el desarrollo del parto normal’, derivando de ello que la médica tratante no incurrió en un inadmisible error de diagnóstico al no programar el alumbramiento mediante cesárea.

3.-No existen en el ámbito de la obstetricia motivos de entidad suficiente que lleven a considerar que las obligaciones de estos especialistas sean de resultado, y no de medios, como es el criterio general en materia de responsabilidad médica.

Fallo:

En Mendoza, a diez días del mes de octubre del año dos mil dieciocho, reunida la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, tomó en consideración para dictar sentencia definitiva la causa N° 13-00692755-0/1, caratulada: “T. Q., M. Y OT en J°10219/52.607 “T. Q., M. Y V. C. J. AMBOS P.S.H.M. V. T. A. C/GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA HOSP.DIEGO PAROISSIEN. S/D. Y P.” S/REC. EXT. PROV.” De conformidad con lo dispuesto por los artículos 140 y 141 del C.P.C.C.T.M. y teniendo en cuenta las facultades conferidas por Acordada n° 5845, en el acto del acuerdo, quedó establecido el siguiente orden de estudio en la causa para el tratamiento de las cuestiones por el Tribunal: primero: DR. JULIO RAMON GOMEZ; segundo: DR. DALMIRO FABIAN GARAY CUELI; tercero: DR. PEDRO J. LLORENTE.

ANTECEDENTES:

A fs. 14/40 se presenta el Dr. J. Manuel Fernández Caetano, por los Sres. M. T. Q. y J. V. C., y deduce recursos extraordinarios de inconstitucionalidad y casación (hoy unificados, por la Ley 9001, bajo la denominación de Recurso Extraordinario Provincial) en contra de la resolución dictada por la cuarta Cámara Civil de Apelaciones de la Primera Circunscripción Judicial a fs. 484 y ss. de los autos N° 10.219/52.607, “T. Q., M. y V. C., J. ambos por su hija menor V. T., A. G. c/Gobierno de la Provincia de Mendoza, Hosp. Reg. Diego Paroissien p/Daños y Perjuicios”.

A fs. 52/vta. se admite formalmente el recurso extraordinario provincial deducido, ordenándose correr traslado a la contraria, quien contesta a fs. 60/62 vta. Lo propio hace Fiscalía de Estado a fs. 66/70 vta.

A fs. 77/78 vta. obra el dictamen de Procuración General quien, por las razones que expone, aconseja rechazar el recurso formalmente admitido.

A fs. 84 se llama al acuerdo para sentencia y a fs.85 se deja constancia del orden de estudio en la causa por parte de los señores Ministros del Tribunal.

De conformidad con lo establecido en el art. 160 de la Constitución de la Provincia, esta Sala se plantea las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA CUESTIÓN: ¿Es procedente el recurso interpuesto? SEGUNDA CUESTIÓN: En su caso, ¿qué solución corresponde? TERCERA CUESTIÓN: Costas.

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. JULIO RAMON GOMEZ, DIJO:

I. RELACIÓN DE LA CAUSA.

Las actuaciones procesales relevantes para la resolución de este recurso son las siguientes:

1. A fs. 49/54 los Sres. M. T. Q. y J. V. C., por sí y en representación de su hija menor A. G. V. T., inician demanda por daños y perjuicios en contra del GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA, en su calidad de propietario y/o guardián del Centro de Salud N° 31 de Luján de Cuyo “David Busana” y por el hecho del dependiente, y contra el HOSPITAL REGIONAL DIEGO PAROISSIEN, en donde se le practicó el parto a la actora, por la suma de PESOS TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL DOCE con 80/100 ($ 349.012,80), monto que según expresan es provisorio y que quedará establecido una vez que cuenten con las historias clínicas, o lo que en más o en menos resulte de la prueba a rendirse, con más intereses y costos del proceso.

Relatan que la Sra. M. T. Q. cursaba un embarazo, motivo por el cual asistía para ser atendida y examinada periódicamente al Centro de Salud N° 31 de Luján de Cuyo “David Busana”, donde era inspeccionada por la Dra. Sánchez, quien controló todo el periodo de gestación. Dicen que con fecha 1 de julio de 2010 la Sra. M. T. Q. comenzó con síntomas de pre-parto por lo que se dirigió al Centro de Salud antes mencionado, donde fue atendida por la Dra.Sánchez quien indicó que al día siguiente, es decir, el día viernes 2 de julio debía trasladarse al Hospital Diego Paroissien de Maipú para que le realizara un monitoreo para determinar el estado del bebé, estudio que le hicieron y se le entregó a la Sra. Q. Expresan que el día 4 de julio de 2010, en horas de la madrugada los dolores y las contracciones eran ya insoportables por lo que inmediatamente salió con su marido al Hospital Diego Paroissien. Refieren que quedó internada en dicho nosocomio luego de ser controlada por una enfermera, informándosele que ya estaba en trabajo de parto, siendo enviada a la sala de parto no obstante la advertencia de su esposo de que -según los estudio previos- se trataba de un bebé grande, estudios que fueron mostrados al personal del hospital y de los cuales sólo se le devolvieron a los actores los estudios ecográficos pero no el monitorio.

Señalan que no se le practicó cesárea y que dio a luz mediante parto normal a su hija A. G. V.; que debido al porte del bebé se le fracturó la clavícula al momento del alumbramiento y que como consecuencia de las maniobras que se le realizaron le ocasionaron a su hija lesiones gravísimas, habiendo quedado con “parálisis branquial de causa obstétrica” (PBO) en su miembro superior izquierdo.

Añaden que a raíz de la lesión sufrida, la menor A. G. ha debido estar en permanente rehabilitación yendo periódicamente al Hospital Notti, el primer año de vida aproximadamente tres veces por semana y el segundo año un vez al mes, tratamiento que sigue en la actualidad.Manifiestan que fue intervenida quirúrgicamente en la ciudad de Buenos Aires con tratamientos en dicha ciudad que siguen hasta el momento de interposición de la demanda.

Indican que como consecuencia directa del hecho antes narrado y aún realizando todos los tratamientos indicados por los profesionales de la salud la menor sufrió “parálisis branquial de causa obstétrica (PBO)” en su miembro superior izquierdo lo que le genera una monoplejia branquial.

Aseveran que en la Sala de Primeros Auxilios de Luján conocían sobre la gestación de un bebé de gran tamaño, por lo que se le debió practicar cesárea o tomar las precauciones del caso con la debida antelación par evitar el desenlace.

Reclama por gastos de farmacia, médicos, hospital, asistencia y traslados la suma de $ 5.000. Por incapacidad parcial y permanente, que estima sobre las consideraciones que realiza y en base a una presumible incapacidad del 40%, la suma de $ 304.012,80. En concepto de daño moral la suma de $ 40.000.

2. A fs. 128/133 el Gobierno de Mendoza comparece y solicita el rechazo de la demanda. Luego de las negativas de rigor, dice que los accionantes le atribuyen responsabilidad a su mandante en su calidad de propietario y/o guardián del Centro de Salud N° 31 de Luján y como consecuencia del hecho del dependiente (conducta desarrollada por la médica Sánchez), sin que se haya especificado en forma concreta, cuál ha sido la irregularidad dolosa o culposa en la conducta desplegada por la profesional del Centro de Salud, siendo éste un elemento esencial para atribuirle responsabilidad.

Refiere además que el Hospital Diego Paroissien es un ente autárquico (Ley 6015) y descentralizado, por lo que el accionar de sus profesionales no puede ser imputado a la Provincia de Mendoza, al no ser éste principal ni directo responsable de la obligación de reparar.

Expone sobre las consecuencias del art. 1113 del Cód.Civil en relación a la responsabilidad refleja en el accionar de un médico, pero indicando que se está frente a una relación jurídica contractual que define la extensión de las exigencias que el paciente puede aspirar cuando asiste a un Centro de Salud, como en el caso de autos, porque ello está de acuerdo a la complejidad de la estructura de los servicios sanatoriales que se le ofrecen, los medios técnicos y los recursos humanos.

Manifiesta que si el parto de la accionante tuvo lugar en el Hospital Diego Paroissien y en la dinámica del mismo no tuvo intervención alguna la médica del Centro de Salud, el hecho de no haberle efectuado cesárea, como lo expresa la parte accionante en su escrito de demanda, es una decisión médica absolutamente extraña a la Dra. Sánchez, quien no estuvo presente, ni tuvo conocimiento de la internación de la paciente en el nosocomio aludido, por lo que la demanda contra el Estado provincial debe ser rechazada.

Expresa que no surge que la conducta de la médica que la asistió en el Centro de Salud sea la causa que generó la fractura de la clavícula de la menor al momento del alumbramiento, hecho acontecido en el ámbito del Hospital Paroissien, ente que es autárquico y descentralizado, razón que excluye la responsabilidad directa de la Provincia.

3. A fs. 137/140 se presenta el Dr. Gustavo Chaves por el Hospital Diego Paroissien y contesta demanda. Realiza una negativa sobre los hechos afirmados por la actora y dice que ésta ingresa al Hospital el 4/7/2010 a las 9:50 hs.; que es una paciente con 6 gestas, un aborto y 4 partos espontáneos normales entre 3200 y 3800 gramos. Al momento del ingreso se constata que la actora ingresa con trabajo de parto en periodo expulsivo, dilatación completa e ingreso del feto en el canal de parto.Es así que pasa a sala de parto donde en escasos 10 minutos se produce el alumbramiento, existiendo imposibilidad de realizar operación cesárea desde que el feto se encontraba desplazado hacia el canal de parto, por lo que los galenos intervinientes debieron seguir con el procedimiento y ayudar a la actora con el parto, realizándole maniobra de Mac Robert siendo un “parto distócico” corregido dando a luz a las 10:00 hs. conforme informe perinatal que obra en la historia clínica.

Agrega que la actora ingresa con trabajo de parto y período expulsivo, líquido amniótico meconial (materia fecal fetal) con deseo de pujo (sufrimiento fetal – riesgo de vida) LCF 126 por minutos, que si no se hubiera atendido con la diligencia que se hizo el feto hubiera fallecido por el sufrimiento fetal, más teniendo en cuenta que presentó una doble circular de cordón ajustada a cuello, que imposibilita la realización de una cesárea, ya que cambiar la técnica de nacimiento hubiera puesto en riesgo la vida del bebé.

Expone que no puede achacarse responsabilidad al hospital demandado, desde que los galenos de esta institución no fueron los que siguieron el embarazo de la actora y solo el hospital participó en el alumbramiento.

4. Luego de producida la prueba, el juez de primera instancia acoge en forma parcial la demanda incoada atribuyendo responsabilidad en un 50% al Estado en virtud de la incidencia causal que tuvo la conducta culposa de la Dra. Sánchez, condenando al Gobierno de la Provincia de Mendoza a abonar la suma de $ 350.000. Argumenta de la siguiente manera:

– Surge de la testimonial del médico Hugo Fernando Giraldi quien trabaja en el Hospital Diego Paroissien, que atendió el parto de la Sra. T. M., el que fue un parto distócico, que es un parto que no es espontáneo, que es complicado y que si no lo resuelve el parto no se realiza.Que de la compulsa de la historia clínica, surge que la paciente tuvo cuatro partos espontáneos y una pérdida de embarazo como antecedentes, que él sólo atendió el último, que los alumbramientos anteriores no fueron macrosómicos (según la historia clínica). Luego el testigo explica que no realizó el partograma que corre inserto a fs. 7 de la historia clínica, en razón de que la paciente presentaba dilatación completa del cuello del útero, lo que acaece cuando la realización del parto es algo inminente, es el grado de dilatación máxima de un cuello del útero. En atención a ello se necesita celeridad, desde que el parto no se puede frenar, está en un período en el trabajo de parto que hay que asistirlo por la vía vaginal. Agregó el testigo que realizó la maniobra de Mac Robert para lograr el alumbramiento, explicando que consiste en poder liberar los hombros del bebé debido al desprendimiento no espontáneo de los mismos. Que en cuanto a los riesgos de la utilización de dicha maniobra respecto del bebé son varios, el tema es que si ante una complicación durante el trabajo de parto, como es una distocia de hombros si no realiza alguna maniobra para resolverla, una vez diagnosticada la distocia de hombros, la mayor complicación puede ser el fallecimiento del bebé en el canal del parto. Luego expone el testigo que no tenía conocimiento de que la Sra. M. T. Q. había sido atendida durante su embarazo en el Centro de Salud de Luján, que tuvo contacto con la paciente sólo cuando ingresó al hospital, y que en ese momento cuando se examinó a la paciente, la evaluó y vio los estudios previos. En ese momento, de lo que observa de la historia clínica, no se detecta que se trataba de un caso de un niño macrosómico, debido al grado de dilatación con que llega la paciente a la guardia. Dice que el trabajo de un niño macrosómico es anterior a ese momento.Al ser interrogado el testigo acerca de si, teniendo en cuenta su conocimiento técnico, se podía determinar según la semiología de la paciente y sus estudios previos de que se trataba de un niño macrosómico, responde que según los estudios que ve, no. Agrega que según sus antecedentes de partos anteriores, tampoco tendría un factor de riesgo. La altura uterina es difícil de evaluar debido al peso de la paciente, no es un signo de certeza, es un “factor de riesgo”.

– Del informe de la perito ginecóloga, glosado a 240/241, surge que la Sra. M. T. Q. fue controlada durante su gestación en el Centro de Salud N° 31 del Dpto. de Luján de Cuyo, con la periodicidad que indica la pericial referenciada, con fecha probable de parto estimada para el día 14/07/10 (ver punto 2). Agrega el informe que en ecografía obstétrica realizada el 06/05/10 con gesta de 30 semanas y 4 días, se observa feto compatible con gesta de 32 semanas y 3 días, hecho que podría deberse a dos razones: i) error en la fecha de última menstruación (FUM no confiable); ii) macrosomía fetal, indicando la obstetra que la “primer” razón es la más frecuente. A continuación, en punto 4, explica la ocurrencia, causas y mecanismos de producción de la “parálisis branquial obstétrica” y diferentes formas. Al responder a la pregunta 6, respecto de si era apropiado desde el punto de vista médico esperar a que el parto se produjera en forma natural o si, por las particularidades del embarazo era conveniente programar el alumbramiento con anticipación, responde que en general con fecha de última menstruación incierta, el diagnóstico de macrosomía fetal es cuestionable; la ecografía realizada dentro de las primeras semanas (6 a 10) de gestación es la manera más fidedigna de medir la edad gestacional, pero la Sra. M. T. Q.no la realizó. En una multípara y sin un diagnóstico veraz de macrosomía fetal, lo correcto es esperar el desarrollo de un parto normal (fs. 240 vta.). También dictamina que existe discordancia entre la edad gestacional ecográfica y la edad gestacional calculada por el tiempo de amenorrea referida por la paciente. Por ecografía miden dos semanas más de embarazo, con fecha probable de parto el 26/06/10, aunque en vista de la historia ginecológica obrante a fs. 118, presenta un embarazo cuatro (4) semanas mayor. Indica que el control obstétrico de fecha el 11/06/10 de 37 semanas corresponde en realidad a 35,3 semanas según la data de última menstruación y para 35,3 semanas tendría una altura uterina aproximada entre 27.5 a 33 cm. Agrega que se explica esta falta de coincidencias teniendo en cuenta las dos ecografías previas aportadas, en las cuales la edad gestacional calculada era mayor y estaría en realidad cursando 37 semanas de embarazo (como lo asume la profesional actuante), tiempo al cual le corresponde una altura uterina entre 29,5 a 34 cm. Influye sobre la medición de la altura uterina: los edemas gestacionales, el lleno vesical, la posición del feto o las patologías fetales. Informa que el Hospital Paroissien cuenta con profesionales médicos para evaluar y tratar el riesgo obstétrico, que el día 30/06/10 sólo figuran pedidos de “monitoreo fetal” en fecha 02/07/10, que no figuran derivaciones de la médica tratante del Centro de Salud.

– La observación a la pericia de fs. 244 pide que la médica indique si existen otras causas de lesión de plexo branquial que no guarden relación con la “tracción del neonato en partos dificultosos instrumentados”, es decir, si es posible la lesión aún sin la realización de ningún tipo de maniobras obstétricas. La especialista a fs.247 informa que la mayoría de la bibliografía consultada coincide en asociar a la “parálisis branquial obstétrica” con accidentes de parto.

– La pericial médica traumatológica y la neurológica coinciden en la incapacidad parcial y permanente del 60%.

– Lo que puede extraerse de esta plataforma fáctica es que A. G. V. T. nació el día 4/7/2010 en el Hospital Paroissien con un peso 4.800 kg, parto distócico y fractura de clavícula, por lo que presenta una parálisis branquial izquierda. El parto distócico fue realizado de urgencia por dilatación completa (máxima) del cuello del útero, ruptura de bolsa y ubicación en el canal del parto, sin posibilidad de realizar cesárea por el trabajo de parto en el que se encontraba que sólo permitía la asistencia por vía de parto natural con riesgo de fallecimiento del bebé en el canal de parto.

– En cuanto a la evolución del embarazo, resulta que la fecha de la última menstruación (FUM) informada por la madre no resultaría confiable, con lo que la edad gestacional del feto resultaría mayor, toda vez que la ecografía obstétrica realizada el 06/05/10 con gesta de 30 semanas y 4 días, se observa feto compatible con gesta de 32 semanas y 3 días. Si bien la Sra. T. Q. no se había realizado la ecografía de las primeras semanas (6 a 10) de gestación, que es la manera más fidedigna de medir la edad gestacional, surge claro que la edad gestacional no era compatible con la FUM, hecho que emerge del control de fecha 30 de junio de 2010 con edad gestacional de 40 semanas (ver fs.29).

– De la recolección de las pruebas valoradas, en especial las periciales médicas rendidas en la causa, me persuaden de que la culpa médica se encuentra “parcialmente” en el diagnóstico y control efectuado en el Centro de Salud (y por tal compromete parcialmente la responsabilidad del Estado) y no en el Hospital Regional Diego Paroissien.

– Ante todo, no cabe desentenderse de que el daño se produjo en el momento del alumbramiento de A. G. V. T. Sin embargo, el médico Hugo Fernando Giraldi actuó en la emergencia frente al parto distócico, complicado y urgente. Aplicó la técnica adecuada a la circunstancias (Mac Robert) para lograr el nacimiento con vida, con los riesgos que la utilización de dicha maniobra implicaba. No obstante, la causa del daño se debe en este caso, al tamaño del bebé, de 4.800 kg (ver constancia de fs. 29 y pericia de fs. 263). Si bien no ha quedado acreditada la macrosomía fetal por ninguna de las pericias y pruebas rendidas (sin dejar de tener presente que la perito ginecóloga en punto 6 ha indicado que con la fecha de la última menstruación incierta, el diagnóstico de macrosomía fetal es cuestionable), sí surge el error en la fecha de la última menstruación (FUM), como emerge acreditado de la pericia ginecológica arriba valorada, que en definitiva determinó un bebé mayor a la edad gestacional estimada.

– Ahora bien, el médico Giraldi en la emergencia se encontró que el monitoreo de fecha 2/07/2010 (glosado a fs. 103) indicaba un embarazo de 38 semanas, es decir, con un bebe, según informe, de por lo menos dos semanas menos al que realmente tenía, en razón de lo que surge del informe de fecha 8/06/10 (glosado a fs. 7) en donde la médica Dra.María Laura Sardella (especialista en diagnóstico por imágenes) dejó consignado “gestación de 37.1 (+ o – 2 sem.) no acorde con FUM, fecha probable de parto (FPP) 28 de junio de 2010”. Es decir, que al día 08/06/10 el feto ya se estimaba en 37 semanas, ergo al tiempo del parto (04/07/2010) el bebé ya tenía al menos 40 semanas y no 38 como surge del monitoreo. El médico Giraldi se encontró en la emergencia con información distinta a la consignada y con un bebé en canal de parto con sufrimiento fetal e imposibilidad de hacer cesárea. No se encuentra elemento probatorio para atribuir mala praxis en este galeno, ninguna de las pericias se lo atribuye.

– No obstante, se reconoce una culpa “parcial” en la médica del Centro de Salud, Dra. Sánchez, emergente de un diagnóstico que no ha sido claro en especificar o advertir (de acuerdo a los estudios médicos con los que contaba), que la edad gestacional del feto no coincidía con la fecha de última menstruación aportada por la Sra. T. Q., y las consecuencias que ello podría acarrear. Ahora bien, no puede imputarse a la Dra. Sánchez el daño, el que acaeció -como lo he explicado- en un lugar distinto y atendida por un médico distinto. Imputar de esta forma sería una consecuencia injusta, especialmente porque la macrosomía fetal, base de la imputación que realiza la actora en su demanda como error de diagnóstico, no ha sido probada, no se encuentra acreditada.

– Se considera que existe también en la Sra. T. Q. culpa en no informar correctamente al galeno sus circunstancias, ni realizarse los controles necesarios (primeras ecografías indicadas por la ginecóloga -fs. 6-), desde que debe valorarse que no era primeriza, pues había tenido cuatro embarazos anteriores (ver periciales médicas e historia clínica), y como lo indica la ginecóloga a fs.6 en una multípara y sin un diagnóstico veraz de macrosomía fetal, lo correcto es esperar el desarrollo de un “parto normal”. Se reconoce, entonces, una concausa, debiendo atribuirse un 50%, comprometiendo la responsabilidad del Estado en este sentido, quien debe responder a los términos de los arts. 1112, 1122, 1123 del Código Civil.

5. La resolución es apelada por los actores, los Dres. Chaves e Hidalgo por sí y el Gobierno de Mendoza. La Cámara rechaza los recursos deducidos por los primeros (actores y profesionales) y admite (aunque con un error material) el promovido por el último, rechazando en definitiva la demanda incoada. Argumenta del siguiente modo: o En materia de responsabilidad de los profesionales del arte de curar no existen presunciones legales -generales- de culpa; esto significa que no existe una inversión general de la carga de la prueba de la culpa de los médicos, y por lo tanto, la regla general es que al paciente le corresponde cumplir con ese imperativo procesal: probar la culpa. Lo que sucede entonces es que ante lo difícil que resulta muchas veces lograr dicha prueba en forma fehaciente en esta materia, más que en ninguna otra, cobra valor la prueba de presunciones, que no es más que un medio de prueba por el cual precisamente se acredita la negligencia profesional, y además, tampoco significa que el paciente puede adoptar una posición más cómoda en la contienda, pues a él le corresponde probar todos los hechos indiciarios. Es el paciente quien debe entonces probar todos los hechos reveladores que luego formarán en el juez la convicción que lo lleve a tener por probada -por presunción hominis- la culpa galénica. A ello se agrega la aplicación de la teoría de las cargas probatorias dinámicas, construcción doctrinaria que, en esta materia, tiene particularmente en consideración la difícil situación en la que se encuentra el paciente cuando tiene que probar la culpa del médico; desde el ángulo del médico, sucede todo lo contrario:tratándose de una obligación de medios, el profesional no necesita probar el caso fortuito pues le basta demostrar que no hubo culpa de su parte y ello no es la demostración de un hecho negativo sino algo distinto, su prueba se satisface con acreditar la no culpa y ésta consiste en haber obrado correctamente. El profesional generalmente se encuentra en mejor situación de aportar los elementos técnicos demostrativos de su conducta diligente. En definitiva, se trata de elaboraciones o herramientas jurídicas que facilitan en gran medida la prueba de la culpa, pero que, en ningún caso, invierten la carga probatoria en forma absoluta (VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto, “Prueba de la culpa médica”, Buenos Aires, Hammurabi, 1.993, pág. 127 y sgtes.). o En el caso analizado, la sentencia de primera instancia, en un razonamiento autocontradictorio, descarta la mala praxis del médico que atendiera el parto en el Hospital Diego Paroissien, admitiendo la responsabilidad de la médica tratante, Dra. Sánchez, que atendiera el embarazo en el Centro de Salud mencionado. El propio juez sostiene que de la prueba pericial médica ginecológica rendida a fojas 240/241 surge que no hay responsabilidad por la atención en el parto por el Dr. Giraldi que actuó en la emergencia frente a un parto distócico, complicado y urgente y que aplicó la maniobra de Mac Robert, para lograr el nacimiento con vida. Acto seguido, le endilga la responsabilidad a la atención recibida en el centro de salud considerando que la causa del daño se debe a que el bebé (A.) tenía un peso de 4.800 gramos.En el desarrollo de su razonamiento, precisa que si bien no ha quedado acreditada la macrosomía fetal por ninguna de las pericias y pruebas rendidas, surge el error en la fecha de la última menstruación, como emerge acreditado de la pericia ginecológica que determinó un bebé mayor a la edad gestacional estimada; reconoce una culpa parcial en la médica del Centro de Salud emergente de un diagnóstico que no ha sido claro en especificar o advertir de acuerdo a los estudios médicos con los que contaba, que la edad gestacional del feto no coincidía con la fecha de la última menstruación aportada por la Sra. T. Q. Extrañamente, en este punto, el propio juez dice que el daño acaeció en un lugar distinto y atendido por un médico distinto; que imputar de esta forma sería una consecuencia injusta, especialmente porque la macrosomía fetal, base de la imputación que realiza la actora en su demanda como error de diagnóstico, no ha sido probada, ni se encuentra acreditada. Al mismo tiempo, se le atribuye a la actora un 50 % de causalidad en la producción del daño. o Lleva razón el Gobierno de la Provincia de Mendoza, cuando se agravia de la culpa “parcial” que le atribuye la sentencia a la profesional médica del Centro de Salud consistente en ese diagnóstico que, según las consideraciones efectuadas por el juez de grado, no había sido claro en especificar o advertir que la edad gestacional del feto no coincidía con la fecha de la última menstruación. El propio sentenciante admite que la macrosomía fetal no está acreditada, por lo que, existiendo duda respecto de este extremo fáctico, fundamental para inducir el error médico, la conclusión a la que arriba es ilógica: la culpa médica requiere de prueba categórica, aún cuando se extraiga a partir de indicios y presunciones, pues allí donde existe duda médica, la posibilidad de tener por acreditada la culpa se diluye.En este punto, es sabido que la obligación de los médicos, en general, es calificada como una obligación de medios y no de resultado, por lo que, puesto en jaque, aquel extremo fáctico, tal como surge de la propia pericia ginecológica (macrosomía fetal), mal puede livianamente sostener que allí radica la negligencia médica que permita edificar la condena resarcitoria a cargo de la Provincia. o La perito ginecóloga expone en su dictamen de fojas 240/241 que la Sra. M. T. Q. consulta el 19/09/2.009 por escasa menstruación el 08/09/2.009 en el Centro de Salud N° 31 “David Busama” de Luján de Cuyo, lo que encuentra correlato en la historia clínica de dicho establecimiento asistencial de fojas 118/120. En el examen ginecológico se constata que el útero presenta características gestantes y con la seguridad de estar embarazada comienza sus controles el 17/02/2.010 con 19 semanas cumplidas de gestación, según fecha de la última menstruación referida por la paciente (08/10/2.009), que arroja como fecha probable de parto el 14/07/2.010. Preguntada la perito médica si de los estudios efectuados surgía que se trata de un caso de macrosomía fetal, responde que en ecografía obstétrica realizada en fecha 06/05/2.010 con gesta de 30 semanas y 4 días, se observa feto compatible con gesta de 32 semanas y 3 días, lo que podría deberse a un error en la fecha de la última menstruación o macrosomía fetal, siendo en casos similares, lo más frecuente, la primera alternativa. O sea, la perito proporciona una respuesta contraria, por la frecuencia de su ocurrencia, a la existencia en el caso de macrosomía fetal, lo que equivale a decir, como venía sosteniendo, que el presupuesto en que se basa la parte actora en la demanda para endilgar la culpa médica al Centro de Salud aparece desdibujado.o Ahora bien, al punto de pericia referido a si era apropiado desde el punto de vista médico esperar a que el parto se produjera en forma natural o si por las particularidades del embarazo era conveniente programar el alumbramiento con anticipación, la perito dice que con una fecha de última menstruación incierta, el diagnóstico de macrosomía fetal es cuestionable; que la ecografía realizada dentro de las primeras semanas (6 a 10) de gestación es la manera más fidedigna de medir edad gestacional, pero la Sra. M. T. Q. no la realizó y siendo una mujer multípara y sin un diagnóstico veraz de macrosomía fetal lo correcto es esperar el desarrollo del parto normal. En este aspecto, la Suprema Corte de Justicia de Mendoza ha dicho que “en los juicios de mala praxis médica, cuando el peritaje aparece fundado y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja aceptar el dictamen, pues el perito actúa como auxiliar de la justicia y contribuye con su saber, ciencia y conciencia a esclarecer aquellos puntos que requieren conocimientos especiales” (SCJM, Sala I, expediente N° 77.825, “Cereda, Olga Ester en J° 142.598/35.030 Cereda, Olga c/Provincia de Mendoza p/D. y P. S/Inc. Cas.”, 16-03-2005, LS 348 – 119). o La parte actora propone como punto de pericia que se informe si según el último control hecho en el Centro de Salud en fecha 30/06/2.010 con una edad gestacional de 40 semanas y una altura uterina de 42 cm., y ponderando que el máximo para esa edad gestacional estimado debe ser de 34.5 cm, ello indicaba que venía un niño macrosómico.Aquí, la perito ginecóloga responde que en el último control médico referido con una edad gestacional de 40 semanas por ecografía se registra una altura uterina de 42 cm., que el máximo para esa edad gestacional puede ser de 31 a 34.5 cm.; en este punto, la perito advierte que la medición de la altura uterina se define por edemas gestacionales, el lleno vesical, la posición del feto y las patologías fetales. La cuestión aquí indicada carece de la relevancia que le asigna el juez de grado; resulta, en cambio, decisivo, como se advierte por el Gobierno, que en una multípara y sin un diagnóstico veraz de macrosomía fetal, lo correcto era esperar el desarrollo de un parto normal, sin que se haya acreditado culpa médica en la atención recibida en el Centro de Salud, a punto tal que la Dra. Sánchez en ese control de fecha 30/06/2.010 ordenó un monitoreo fetal, que se hizo de inmediato, y no hubo tiempo a que ese estudio fuera visto por la profesional, ya que en el fin de semana tuvo lugar el alumbramiento. o El testigo Giraldi, médico que atiende el parto, declara a fojas 210/212 que la Sra. T. Q.tuvo cuatro partos espontáneos y una pérdida de embarazo como antecedente, y que los nacimientos anteriores no fueron macrosómicos y que según los estudios que tenía a la vista no se trataba de un niño macrosómico, y que la altura uterina resulta difícil de evaluar debido al peso de la paciente y que no es un signo de certeza, sino un factor de riesgo.Como bien lo señala Fiscalía de Estado a fojas 443/444, no es un dato menor que se estaba en presencia de una multípara y sin un diagnóstico veraz de macrosomía fetal, lo aconsejable era esperar el desarrollo de un parto normal; que se le prescribieron estudios médicos, de los que surge una altura uterina superior a la que correspondía según la edad gestacional que puede deberse a varios factores (edemas, lleno vesical, posición del feto, etc.); nada hubo, entonces, de reprochable en la conducta desplegada por la médica actuante que en todo momento actuó conforme a lo que la ciencia médica exige en estos casos. o Desechada la responsabilidad que atribuye la sentencia apelada al Gobierno de la Provincia de Mendoza, corresponde tratar los agravios de la parte actora relativos a la responsabilidad que le cabría al Hospital Regional Diego Paroissien, los que no pueden tener andamiento. En el desarrollo de su agravio, la parte actora considera que el médico Hugo F. Giraldi fue liberado de responsabilidad sin considerar que en el Hospital Diego Paroissien se le realizó a la Sra. T.previo a su parto el monitoreo en fecha 02/07/2.010 del que surgía que se trataba de un bebé grande o macrosómico y en consecuencia, la situación fáctica requería una solución distinta a la brindada, en tanto debió practicarse una cesárea o cualquier otra medida tendiente a evitar el riesgo de un parto normal y a término por tratarse de un embarazo de especiales características, a los fines de evitar la lesión denominada PBO parálisis braquial obstétrica; que no se tomó la correcta decisión al enviar a la paciente a su domicilio que la llevó en dos días (04/07/2.010) a volver al Hospital, aunque con trabajo de parto con la bebé ubicada en el canal de parto, realizándose el mismo y encontrándose con un parto dificultoso producto de la distocia de hombro que impedía que la bebé naciera naturalmente. Asimismo, le endilga al juez de grado que haya ignorado que a la paciente se le practicó el método Mc Roberts sin hacerlo en forma simultánea con el método Manzatti causando la lesión ya mencionada. o No hay discusión acerca de que realizado el monitoreo ordenado por la Dra. Sánchez, la Sra. T. Q. no quedó internada. No obstante, ello por sí solo no permite justificar la responsabilidad del Hospital por una deficiente prestación médico asistencial. Parece oportuno recalcar que la Sra. T. Q. era atendida en el Centro de Salud N° 31 de Luján de Cuyo, por lo que no había por qué entender que si la paciente fue a hacerse un monitoreo debía quedar internada, sin elemento de prueba que puntualmente avale este aserto de la parte actora. Se valora puntualmente en este aspecto la pericia médica ginecológica rendida en la causa y cuyas principales conclusiones se han reseñado en el apartado anterior.El monitoreo practicado en fecha 02/07/2.010 se encuentra agregado a fojas 103, sin que haya quedado demostrado que el resultado de ese estudio justificara una determinada conducta médica, como internación, urgente control o derivación de la paciente. Dicho en otros términos, no está probado que existiera la necesidad de que la Sra. T. Q. fuera internada en el hospital en oportunidad de realizar el estudio solicitado por su médica tratante. En este aspecto, se insiste en que, siendo dudosa la configuración de un caso de macrosomía fetal, los argumentos que vierte el recurrente se desvanecen: la prueba rendida permite arribar a la conclusión de que el embarazo debía continuar su curso natural, de modo tal que el parto debía desarrollarse normalmente. Por lo demás, carece de solidez científica el argumento de que de la simple observación de la paciente demostraba que la panza era más grande de lo normal a partir de los testimonios rendidos en la causa. Pretender desvirtuar con prueba testimonial las conclusiones médicas emergentes de una pericia no impugnada por la parte actora resulta inatendible, si se tiene en cuenta el fundamento científico que avala los asertos de la perito ginecóloga que ha intervenido en la causa. o En lo relativo a la mala práctica atribuida a la atención médica recibida en el parto mismo, se coincide con la conclusión del juez de primera instancia en el sentido de que no ha habido responsabilidad imputable al Dr. Giraldi, que aquí no fue demandado aunque sí citado como testigo a prestar declaración, según consta en la audiencia de fojas 210/212. Tal como surge de la historia clínica del Hospital Diego Paroissien, en especial de la constancia de fojas 02, la Sra. T. Q.ingresa en fecha 04/07/2.010 con trabajo de parto, bolsa rota de 1 hora de evolución, con dilatación completa, en periodo expulsivo, segundo plano líquido meconial, es decir, se trata de un parto de urgencia, por lo que la eventual mala praxis que se le atribuye al médico, debe juzgarse a la luz de estas circunstancias de personas, tiempo y lugar, tal como surge del art. 512 del Código Civil. En tal situación, fue atendida de manera urgente, produciéndose el alumbramiento con éxito, sin que se haya demostrado que la maniobra practicada por el profesional para superar el parto distócico haya sido inadecuada conforme a las prácticas médicas en estos casos. Le asiste razón a Fiscalía de Estado cuando a fojas 473 vta., sostiene que se trató de una parto de urgencia, siendo imposible a esta altura practicar una cesárea; que el parto por un hecho imprevisible e inevitable se presenta como distócico y el médico que interviene se vio obligado a resolver la urgencia obstétrica practicando una maniobra tendiente a liberar los hombros que, de no realizarse, puede culminar con el fallecimiento del feto en el canal de parto. La parte actora sostiene que hubo una práctica médica errónea (culpable) al no practicarse la maniobra Mc Robert en forma conjunta con el método Manzitti. Sin embargo, este extremo fáctico relativo a la práctica médica que debió cumplirse para evitar la lesión incapacitante no quedó acreditado en estos autos. Uno de los puntos de pericia que se formulan al perito neurólogo fue “mecanismos o procedimientos para evitar la parálisis braquial obstétrica” (ver fojas 53, punto 3°), a lo que el perito neurólogo a fojas 264 responde que debe ser evaluado por el perito obstetra.La perito ginecóloga en respuesta a los mecanismos y procedimientos para evitar esta lesión, sostiene que el hecho de tomar medidas para evitar un parto difícil siempre que sea posible, reduce el riesgo de lesión del plexo braquial en los bebes recién nacidos. La parte actora, principal interesada en la prueba de este extremo, no cuestionó los informes periciales ni solicitó una explicación respecto a esta circunstancia fáctica relevante para determinar si hubo o no mala praxis en la atención del parto.

6. Contra dicha sentencia la parte actora articula el recurso extraordinario formalmente admitido.

II. LOS AGRAVIOS Y SU CONTESTACIÓN.-

Señala el censurante que la sentencia impugnada es arbitraria en cuanto realiza una interpretación absurda de ciertas pruebas, y en otros casos, desconoce su existencia, siendo que constituyen elementos de convicción fundamentales para la resolución del litigio. Señala que la resolución en crisis afecta su derecho a la salud, su derecho de propiedad y defensa en juicio.

Refiere que el sentenciante incurre en arbitrariedad cuando afirma que una bebé que nace con un peso de 4.800 grs y una talla de 41 cm. (sic) no es un niño macrosómico. Indica que ello se debe a que no se han analizado las constancias de la Historia Clínica del Centro de Salud (fs. 120) donde se constata “macrosomía peso R Nac 4.800 gramos”; ni la Historia Clínica del Hospital Paroissien (fs. 82 y vta) donde se constata “macrosómico fetal (4.800 gr); ni el Protocolo Quirúrgico del parto de fs. 100 (“macrosomía fetal”). Considera que si se hubieran valorado estas pruebas, la causa debía ser resuelta de otra manera.

Expresa que la resolución incurre en una petición de principio cuando sostiene que el médico no debe responder ante la “falta de un diagnóstico veraz de macrosomía fetal”, siendo que era el propio médico quien, de acuerdo a sus conocimientos científicos, debía realizar el correcto diagnóstico.De allí que esta falta se debe justamente a un errado accionar del médico tratante que no llegó a tal diagnóstico por su impericia y negligencia, pues tenía delante suyo todos los elementos para determinar que el feto era macrosómico.

Enumera seis elementos de prueba de la existencia de macrosomía que no advirtió la médica tratante: 1) A fs. 6 se describe “crecimiento disarmónico” del bebé, según inform e ecográfico de fecha 06/05/2010 . Tenía edad gestacional de 32 semanas y 3 días y según amenorrea era de 30 semanas y 4 días, es decir, que el tamaño del feto era superior al promedio, por eso se adelantó la fecha probable de parto del 15/07 al 26/06. 2) A fs. 7 el informe ecográfico se describe en conclusión “Gestación de 37.1 semanas no acorde FUM”, lo que también evidenciaba un feto más grande que lo normal. 3) De fs. 29 surge que el feto era entre 23% y 11% más grande de lo normal. Con fecha 11/06/2010 la actora tenía una altura uterina de 38 cm, lo que no podía corresponder a un embarazo de 37 semanas porque en este caso la altura sería de entre 29,5 y 34 cm., por lo que el feto superaba ampliamente los índices normales de crecimiento. 4) De fs. 29 también surge que el control de fecha 30/06 arrojó como resultado una altura uterina de 42 cm., cuando el máximo para 40 semanas es de 34,5 cm., lo que también da cuenta de un feto macrosómico. 5) A fs. 118 también se demuestra la macrosomía, ya que según ecografía la fecha de última mestruación era el 20/09, cuando la fecha real era el 08/10, por lo que el feto tenía un tamaño como si hubiese sido concebida 18 días antes. 6) La perito informa a fs. 240 vta.que efectivamente existe discordancia entre edad gestacional ecográfica y la calculada por el tiempo de amenorrea.

Critica que para el sentenciante, todos estos estudios “carecen de relevancia” y “resulta, en cambio, decisivo, que la paciente era multípara y sin un diagnóstico veraz de macrosomía fetal.” Se extiende en conceptualizar el “diagnóstico” y su importancia y denuncia transgresiones al Código de Ética Médica y a la Ley 17.132.

Niega que el parto, por un hecho imprevisible e inevitable, se haya presentado como distócico como asevera la Cámara, ya que la macrosomía fetal no era imprevisible, enfatizando en este punto que la perito advirtió que “la lesión del plexo braquial es menos común ahora que las técnicas obstétricas han mejorado”, añadiendo la experta que “la cesárea se utiliza con mayor fecuencia cuando hay preocupación acerca de un parto difícil”, medidas que no fueron adoptadas por la médica tratante en el caso.

Denuncia incongruencia en la resolución dictada por la Cámara, la que rechaza el recurso interpuesto por su parte, y hace lugar al recurso de apelación de un hospital (Scaravelli) distinto al demandado, rechazando en definitiva la demanda sin haber analizado el recurso interpuesto por el Gobierno de Mendoza.

En el apartado relativo a la casación, denuncia errónea aplicación de los artículos 512, 902, 909 y 1074 del CC y de la Ley 17.132. Reitera lo ya expuesto en relación a que la médica omitió actuar debidamente frente a la existencia de los seis signos y síntomas que han sido probados y que demostraban la macrosomía fetal.En este sentido, apunta que debió actuar para realizar estudios y poder descartar o confirmar la macrosomía, y de constatarla, debió tomar las medidas necesarias para evitar el parto normal y el riesgo de PBO, programando una cesárea, como refirió la perito médica.

Reitera los agravios vertidos en la instancia anterior, en oportunidad de apelar la sentencia que le había sido parcialmente adversa.

Contestaciones El Hospital demandado y el Gobierno de Mendoza defienden el decisorio recurrido. Al respecto, éste último asevera que la perito médica ginecóloga dictaminó que la discordancia entre la edad gestacional y el tamaño del feto podría deberse a un error en la fecha de última menstruación o a una macrosomía fetal, siendo en casos similares, lo más frecuente, la primera alternativa, y no se cuenta con otra prueba que desvirtúe las conclusiones de la experta, por lo que ésta es prueba idónea y relevante para la solución del caso. Repara en que para ello la médica tuvo en cuenta que era una mujer multípara, que la fecha de última mestruación era incierta y que la ecografía realizada dentro de las primeras semanas (6 a 10) era la manera más fidedigna de medir la edad gestacional, siendo que la Sra. Q. no se había realizado este estudio, por lo que lo correcto era esperar el desarrollo del parto normal. En ese entendimiento, concluye que no existió conducta reprochable en la médica tratante, por no existir error de diagnóstico.Agrega que según el médico que declaró como testigo, y que atendió el parto de la paciente, la mujer tuvo cuatro partos anteriores espontáneos y una pérdida de embarazo, que los anteriores no fueron macrosómicos y que según los estudios que tenía a la vista no se trataba de un feto macrosómico, expresando que la altura uterina resulta difícil de evaluar debido al peso de la paciente y que no es un signo de certeza, sino un factor de riesgo.

Fiscalía de Estado, a su turno, defiende el decisorio en cuanto señala que el recurso sólo trasluce una discrepancia en la valoración de las pruebas, lo que no da sustento a la queja. Subraya en esta dirección que para realizar una correcta apreciación de la prueba no basta tener en cuenta cada medio probatorio aisladamente, porque es el resultado de múltiples elementos reunidos en el proceso, tomados en su conjunto como una “masa de pruebas”. Puntualiza que la actora cuestiona el accionar de los médicos cuando fue ella misma quien no efectuó los controles necesarios (ecografía en las primeras semanas) que hubieran contribuido enormemente con la tarea de aquéllos. Sostiene que la Cámara sólo ha incurrido en un error material cometido en la parte dispositiva -al mencionar al Hospital Scaravelli en vez del Hospital Diego Paroissien-, por lo que no se trata de un vicio esencial que afecte la validez del fallo.

El Ministerio Pupilar aconseja hacer lugar al recurso, fundándose para ello en el resguardo de los derechos contemplados en la Convención sobre los Derechos del Niño, Convención Americana de Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Constitución Nacional y Leyes 6354 y 26.061.

III. SOLUCIÓN AL CASO.

a.Derecho transitorio En lo sustancial, atento la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, resulta necesario destacar que la problemática de autos se analizará a la luz del Código Civil de Vélez Sarfield, dado que se trata de una relación jurídica nacida bajo el amparo de dicho código, cuyas consecuencias también se han manifestado antes de la vigencia de la nueva normativa, por lo que corresponde su aplicación, conforme lo dispuesto por el art. 7 CCyCom.

En efecto, la responsabilidad de los demandados en el evento dañoso es una cuestión vinculada a la constitución de la relación jurídica, puesto que debe indagarse sobre la existencia de los presupuestos del deber de responder (Kemelmajer de Carlucci, A., “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 100 y 158).

En este aspecto, tampoco resulta aplicable la Ley de Responsabilidad del Estado en el ámbito provincial (8968), por haber nacido la relación jurídica con anterioridad a su sanción.

En cuanto al derecho adjetivo, también como cuestión liminar debe resolverse lo vinculado con la aplicación del nuevo Código de Procedimientos al caso que se examina, toda vez que el recurso extraordinario que prevé la norma hoy vigente subsume los recursos extraordinarios interpuestos en autos bajo la vigencia de la regla derogada en una sola vía de impugnación (art. 145 C.P.C.C. y T.de Mendoza), de donde si las cuestiones formales se resuelven conforme los preceptos hoy en vigor, es preciso tratar el planteo como una sola vía de impugnación, sin un deslinde argumental que lleve a diferenciar sus contenidos recursivos.

Con esa finalidad debo explicitar que ya esta Corte ha sostenido que el nuevo Código resulta de inmediata aplicación, siguiendo los preceptos relativos al denominado “derecho transitorio” que las reglas substanciales han establecido sin mayores modificaciones desde la reforma introducida al Código Velezano por la Ley 17711, reafirmada por el artículo 7 del Código Civil y Comercial de la Nación vigente. Así emerge, por lo demás, de la regla de vigencia contenida en el art. 374 del C.P.C.C. y T.

Claro está que la excepción a esa regla de aplicación inmediata se produce, tratándose de procedimientos, ante los actos consumados (lo que se ha dado en denominar derecho consumido) y más específicamente y en materia de trámites, diligencias y plazos a los que ya han comenzado a correr (art. 374 C.P.C.C. y T. Mza.).

Por lo demás no advierto imposibilidad jurídica ni agravio constitucional alguno en lo concerniente a los derechos de las partes en el proceso resolviendo la impugnación en tratamiento como un único recurso extraordinario, del modo en que lo establece la actual regla procesal.

En consecuencia procederé a examinar la cuestión en debate siguiendo los argumentos de los recursos y su contestación que estimo que conducen a su solución. b.Cuestión a resolver.

La cuestión a resolver en la presente causa consiste en determinar si resulta arbitraria o normativamente incorrecta la sentencia que rechaza la demanda incoada por los padres de la niña A., por su derecho y en representación de ésta última, en contra del Hospital Diego Paroissien y la Provincia de Mendoza, tendiente a obtener la reparación por los daños sufridos por su hija al nacer, como consecuencia del parto distócico que ocasionó una Parálisis Braquial Obstétrica (PBO).

Adelanto que, en concordancia con lo dictaminado por la Procuración General, considero que el recurso en trato debe ser rechazado, en tanto no advierto que los razonamientos en base a los cuales la Cámara decidió el rechazo de la demanda contradigan abiertamente las constancias de la causa, o se funden en consideraciones dogmáticas o carentes de razonabilidad, como requiere el carácter excepcional de la vía intentada.

En lo que respecta a los lineamientos en base a los cuales se discierne la responsabilidad de los profesionales de la medicina, y en especial de la rama de la obstetricia, recientemente esta Sala ha señalado, siguiendo a autorizada doctrina, que “la obstetricia presenta singulares características que la distinguen de otras ramas de la medicina, y que se advierten tan solo del hecho de que la parturienta no es una enferma, y la gestación es un hecho trascendental que involucra la salud y la vida tanto de la madre como del recién nacido” (URRUTIA, AMÍLCAR y URRUTIA, DÉBORAH, “Responsabilidad de los médicos obstetras”; Revista de Derecho de Daños – Responsabilidad de los profesionales de la Salud, 2003-3, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 247/250; PREVOT, J. MANUEL, “Responsabilidad civil de los obstetras”; Publicado en: RCyS 2011-VIII, 273; Cita Online: AR/DOC/2273/2011).” Se dijo en ese precedente que “como consecuencia de estas características, algunos autores se dividen al momento de calificar la obligación del obstetra como de medios o como de resultado.Sin embargo, coincido con la postura adoptada por la Cámara y seguida por doctrinarios como Bueres o Prevot, que considera que no existen en el ámbito de la obstetricia motivos de entidad suficiente que lleven a considerar que las obligaciones de estos especialistas sean de resultado, y no de medios, como es el criterio general en materia de responsabilidad médica.” Por consiguiente, la actuación de los médicos cuestionada en autos deberá evaluarse teniendo en cuenta esa directriz, la cual supone que el galeno debe poner a disposición del paciente todos los medios a su alcance, sus conocimientos, sus habilidades y los cuidados requeridos en el caso concreto. Y que “. el compromiso asumido por el médico de proceder con la diligencia propia de su especialidad y de obrar conforme las reglas y métodos propios de profesión, deben analizarse teniendo en cuenta las directivas del art. 902 del Código Civil y sin pasar por alto que cuando está en juego la vida de un hombre, la menor imprudencia, el descuido o la negligencia más leve adquieren una dimensión especial que les confiere una singular gravedad (Vázquez Ferreyra, Roberto; Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina, Hammurabi, Bs. As., 1992, p. 87. Bueres, Alberto; Responsabilidad civil de los médicos, Hammurabi, Bs. As., 2010; p. 51 y sgtes)” (esta Sala, causa n° 13-00680837-3/1 “AHUMADA, CARINA ANALÍA Y OT. EN Jº251.594/52.025 “AHUMADA, CARINA ANALÍA Y OTS. C/ SANATORIO DIEZ DE OÑATE, DE EBRO S.A. Y OTS. P/ D. Y P. S/ INC.”, 14/03/2018).

En definitiva, en materia de responsabilidad civil médica, el factor de atribución es subjetivo consistente en la culpa a que refiere el art. 512 C.C. (art. 1724 del C.C.y C.N.), y debe encontrarse probado.

Dice al respecto Vázquez Ferreyra que “.todo parto está sujeto al riesgo o álea propio de la actividad médica.No debe perderse de vista que en esta especialidad también se aplica anestesia, se practican cortes de tejidos, puede haber transfusión de sangre, etc., todas actividades que presentan imponderables que muchas veces escapan a la actividad diligente profesional. Ese álea es precisamente lo que en este caso también hace que estemos frente a una obligación de medios. Ello sin perjuicio de la valoración y distribución de la carga de la prueba de la culpa, según el parto sea sencillo o se presente con dificultades” (VAZQUEZ FERREYRA, R. A., “Daños y perjuicios en el ejercicio de la medicina”, p. 1293 y sgtes., Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1992. En similar sentido, Petrone, Aldo, Responsabilidad del obstetra, en Responsabilidad profesional, Ghersi, C. Alberto (Dir.), Astrea, 1998, p. 97 y ss.).

Jurisprudencialmente, se ha decidido que la ciencia médica tiene sus limitaciones, y en el tratamiento de las enfermedades siempre existe un álea que escapa al cálculo más riguroso o a las previsiones más prudentes y por ende, obliga restringir el campo de la responsabilidad; la obligación del facultativo finca en poner al servicio del enfermo el caudal de conocimientos científicos que el título acredita y prestarle la diligente asistencia profesional que su estado requiere (TRIGO REPRESAS, FÉLIX, LÓPEZ MESA, MARCELO; “Tratado de la Responsabilidad Civil”, La Ley, T° II, Bs. As. 2004, p. 349).

“En materia de responsabilidad médica y a consecuencia de que el deber jurídico central asumido por el facultativo es por lo general de “actividad”, en principio incumbe al paciente (pretensor) la carga de demostrar la culpa de aquél (demandado). No basta pues, con revelar la mera infracción “estructural”, o sea, la causación del daño médico para deducir sic et simpliciter el elemento subjetivo (culpa), aunque tal transgresión al alterum non laedere provoque antijuridicidad, que es asunto diverso (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala DC. Nac. Civ., sala D, 16/07/1998, “Contreras, J. C. v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, JA 1999-II-496). c.El caso concreto.

Siguiendo los lineamientos que campean en esta temática y el carácter excepcional de la vía, se examinará el caso sometido a decisión de este Cuerpo y los agravios planteados por el recurrente.

Para deslindar la responsabilidad del nosocomio y de la Provincia, la Alzada concluye que había una razonable duda en relación al diagnóstico de macrosomía fetal, con lo cual no se configura la culpa médica necesaria para edificar la condena a la Provincia, en atención a los argumentos de postulación propuestos por la propia accionante. Para arribar a esa conclusión, la resolución en crisis hizo especial hincapié en el dictamen de la perito médica interviniente, quien señaló que “con fecha de última menstruación incierta, el diagnóstico de macrosomía fetal es cuestionable”; que “la ecografía realizada dentro de las primeras semanas (6 a 10) de gestación es la manera más fidedigna de medir edad gestacional, pero la Sra. M. T. Q. no la realizó” y que siendo una mujer “multípara y sin un diagnóstico veraz de macrosomía fetal, lo correcto es esperar el desarrollo del parto normal.” Considero que el razonamiento expuesto por la Cámara no posee vicio alguno y se ajusta a las reglas de valoración del material probatorio aportado, estimando además que la decisión se ajusta a la normativa cuya transgresión denuncia el censurante.

Las críticas que vierte la parte actora para demostrar los vicios endilgados pueden resumirse de la siguiente manera.

– Dice el recurrente que es arbitraria la Cámara cuando afirma que un bebé que nace con 4.800 grs. no es un bebé macrosómico. El agravio no se sostiene por cuanto la Alzada en ningún momento dijo que el bebé no fuera macrosómico.Lo que intenta determinar el sentenciante que previno a través de su argumentación es si el diagnóstico de macrosomía fetal debió ser realizado con anterioridad al parto valorando los elementos con los que contaba la médica en ese momento -conforme los conocimientos científicos y las reglas del arte y profesión-. Este modo de razonar es concordante con el criterio seguido por este Tribunal en cuanto a que la existencia de la culpa médica debe apreciarse siempre en concreto, y para ello, el juzgador deberá preguntarse qué es lo que habría hecho un médico prudente, colocado en iguales condiciones externas a las que se encontró el autor del hecho dañoso, debiendo tener en cuenta el estándar objetivo correspondiente a la categoría de médico prudente, común, genérico, ajustado sobre las bases de los arts. 512, 902 y 909 del Código Civil (Enzo Fernando Costa en Daños I “La responsabilidad civil por mala praxis profesional” pág 37 y sgtes; Autos N° 104.331,”Araya”; 11-10-12; “Triunfo Coop. de Seguros Ltda. En J° “Paolasso”, 09/09/2016; Autos N° 85.383 “Bernabo, A.a y Ferreyra Daniel en J° 12.309/8.141 Villar, Américo y ot. c/ A.a Bernabo y ots. P/ Ord. S/ Inc”; 12/06/2007, LS 378- 68).

En igual sentido se tiene resuelto que: “El análisis ex post facto no es válido para la prueba de la culpabilidad en tanto la conducta del médico debe analizarse al momento de la prestación del servicio” (Expte. N° 91.795, “Palluchini en j.” 3/7/09; Dres. Kemelmajer, Llorente, Böhm; LS 402-202). ).

Conforme lo ha sostenido este Tribunal en in re “Marchena” (sentencia del 23/06/02, L.S 324-196, la Ley Gran Cuyo 2003-876 y J.A 2004-494) con cita de Helena Highton: “El abogado y el juez deben colocarse en el lugar y tiempo en que el médico actuó, y preguntarse: ¿actuó a través de uno de los caminos posibles?¿su conducta era aceptablemente la de uno de su clase dentro de las circunstancias?. Su diagnóstico o evaluación de la situación ¿era uno de los científicamente válidos de acuerdo a los elementos y circunstancias del caso?. Es fácil el análisis ex post, sabiendo lo que la paciente adolecía. Siempre pudieron existir varios caminos o conductas posibles; y ahora, sabiendo lo que ocurrió, puede considerarse que debió haberse tomado un modo de obrar distinto. Pero el juez debe ponerse en el lugar del profesional en el momento en que actuó a fin de evaluar su decisión u omisión” (Cám. Nac. Civ. Sala F de la Cám. Nac. Civ., 13/3/2000, LL 2000-F-360). (esta Sala, causa n° 13-00563123-2/1(010302-51102) caratulada: “ARGANARAZ, TERESA GLADYS EN J°153985/51102 “ARGAÑARAZ, TERESA GLADYS C/ SOCIEDAD ESPAÑOLA DE, BENEFICENCIA Y MUTUALIDAD Y OTS. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” P/ RECURSO EXT.DE INCONSTITUCIONALIDAD”, 24/06/2016).

“Vista las cosas de atrás para adelante es muy fácil desandar el camino y saber hasta con absoluta precisión cuál era el diagnóstico correcto, y cuáles serían las consecuencias del efectivo accionar médico. Pero el juez, al momento de analizar la conducta no puede ponerse en el hoy sino en el ayer.El juez debe ubicarse en las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se fueron dando los hechos (Vázquez Ferreyra, Roberto A., “Un ilustrado fallo en temas de responsabilidad civil médica”, RCyS 2007, 575).

A partir de ello, el sentenciante analiza los signos y factores de riesgo que, según el censurante, conducían a establecer ese diagnóstico previo al nacimiento, así como también la valoraci ón que de ellos ha practicado la experta en la materia (perito ginecóloga). En este aspecto, recuerda la sentencia en crisis que esta perito, preguntada específicamente en relación a la posibilidad de diagnosticar la macrosomía fetal a partir de los estudios efectuados, respondió que en la ecografía obstétrica realizada en fecha 06/05/2.010 con gesta de 30 semanas y 4 días, se observa feto compatible con gesta de 32 semanas y 3 días, y que ello podría deberse a dos causas, a) error en la fecha de la última menstruación o b) macrosomía fetal, añadiendo que en casos similares, lo más frecuente, es la primera alternativa, es decir, el error en la fecha de la última menstruación. En virtud de esta respuesta y aquélla que me he permitido transcribir ya -en relación a que la conducta correcta era “esperar el desarrollo del parto normal”-, el sentenciante concluye, lógicamente y sin arbitrariedad manifiesta, que el dignóstico de macrosomía fetal era dudoso, lo que equivale a sostener que la culpa médica no está demostrada.

– Indica también el recurrente que si se hubieren analizado las constancias de fs. 82, donde se consigna “macrosómico fetal (4.800 gs)”; de fs. 82 vta., donde se constata “macrosómico fetal (4.800 gs)”; de fs. 100, donde se lee “macrosomía fetal” y de fs. 120, donde se constata “macrosomía peso R Nac 4.800 gramos”, el resultado hubiera sido diverso. No es así, veamos por qué. Las fojas 82 y 82 vta. corresponden a la “Evolución” de la paciente T. Q.los días 5 y 6 de julio de 2010, es decir, con posterioridad al nacimiento. La foja 100 es la que describe los “Datos del parto”, en la que puede leerse que el parto fue distócico, espontáneo a los quince minutos y bajo la anotación de “post parto” se consigna “macrosomía fetal”, “circular de cordón ajustada al cuello” y “distocia de hombros”. De ello se deriva entonces, que la anotación relativa a la macrosomía fetal también tuvo lugar con posterioridad al nacimiento. Por último, el propio recurrente indica que a fs. 120 se constata “macrosomía peso R Nac 4.800 gramos”, anotación de la que surge que el nacimiento ya se había producido (“R Nac”). En definitiva, las constancias que, según la particular postura del censurante, no fueron analizadas y que de haberlo sido habrían conducido a un resultado diferente, de ningún modo resultan útiles para indagar acerca de la conducta médica observada en los momentos previos al parto, para prever con antelación la macrosomía y adoptar las medidas adecuadas para evitar el riesgo que de ello deriva, puesto que todas se refieren a momentos ulteriores al nacimiento, cuando el bebé ya había sido extraído del seno materno, y por tanto, el diagnóstico ya era certero.

La “buena elección no quedará desmentida por el mero hecho de frustrarse el objetivo perseguido”, ya que “hay que admitir que en la mayoría de las profesiones el resultado, cualquiera sea, no depende exclusivamente del quehacer profesional, puesto que juegan pluralidad de factores que pueden conspirar contra el éxito profesional” (Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad de los profesionales”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2001, p. 154).

– Se critica también la afirmación de la Alzada relativa a que el médico no debe responder ante la falta de diagnóstico veraz, en tanto, según apunta el censurante, es el mismo médico quien debe realizar ese diagnóstico. No observo en la sentencia impugnada el vicio denunciado.En efecto, cuando el sentenciante señala que no había diagnóstico veraz, se apoya en el dictamen pericial -no impugnado por la recurrente- en el cual se consignó que el diagnóstico de macrosomía fetal era cuestionable y que lo correcto era “esperar el desarrollo del parto normal”, derivando de ello que la médica tratante no incurrió en un inadmisible error de diagnóstico al no programar el alumbramiento mediante cesárea.

Esta conclusión no deviene en arbitraria, como pretende el quejoso, a raíz de lo que también expresó la perito en relación a que “la lesión del plexo braquial es menos común ahora que las técnicas obstétricas han mejorado”, y que “la cesárea se utiliza con mayor frecuencia cuando hay preocupación acerca de un parto difícil”, en tanto, tal como vengo señalando, si bien hoy puede afirmarse que la realización de una cesárea podría haber evitado el daño, ello no conduce a sostener que medió culpa profesional en el accionar de la médica que no programó esa operación, cuando de una valoración conjunta del material probatorio incorporado a la causa no puede tenerse por acreditado este presupuesto ineludible de la responsabilidad de los profesionales.

– La recurrente enumera seis signos que no fueron advertidos por la médica tratante de los cuales podía extraerse la macrosomía fetal, a saber:

1. Ecografía obstétrica de fs. 6, de fecha 6/5/2010 de la que surge que el feto tenía una edad gestacional de 32 semanas y 3 días y según amenorrea era de 30 semanas y 4 días, consignándose allí “crecimiento disarmónico”.

2. Informe ecográfico de fs.7, de fecha 8/6/2010, en el que se describe en conclusión “Gestación de 37.1 semanas no acorde FUM”, lo que también evidenciaba un feto más grande que lo normal.

3. Carné perinatal de fs.29 del que surge que con fecha 11/06/2010 la actora tenía una altura uterina de 38 cm., que no podía corresponder a un embarazo de 37 semanas porque en este caso la altura sería de entre 29,5 y 34 cm., por lo que el feto superaba ampliamente los índices normales de crecimiento.

4. Carné de fs. 29 del que surge que el control de fecha 30/06 arrojó como resultado una altura uterina de 42 cm., cuando el máximo para 40 semanas es de 34,5 cm., lo que también da cuenta de un feto macrosómico.

5. Historia clínica del Centro de Salud (fs. 118) de la que surge que según ecografía la fecha de última mestruación era el 20/09, cuando la fecha real era el 08/10, por lo que el feto tenía un tamaño como si hubiese sido concebido 18 días antes.

6. Pericia médica, en la que se informa que efectivamente existe discordancia entre la edad gestacional ecográfica y la calculada por el tiempo de amenorrea.

La crítica de mención no resulta concordante con la prueba rendida pues tal como hace notar la perito en su dictamen, la discordancia entre la edad gestacional que arrojaban las ecografías y la que indicaba la fecha de última menstruación no responde siempre y en todos los casos a la macrosomía fetal, sino que también puede deberse a un error en la fecha de amenorrea, considerando la experta en esta materia, repito, que ésta última es la causa más frecuente en casos similares, conclusión que no ha sido cuestionada de modo alguno por la parte actora en la oportunidad procesal para hacerlo, ni derribada en modo alguno en esta instancia a través de los agravios postulados.

Si bien existe una anotación en el informe ecográfico de fs.6 de fecha 6/5/2010 que daba cuenta de un crecimiento “disarmónico” del bebé, estableciéndose como fecha probable de parto un data anterior a la originalmente prevista por amenorrea (15/7/2010) (cfr. fs. 6), lo cierto es que en el informe posterior de fecha 8/6/2010 (fs. 7) dicho diagnóstico fue corregido, pudiendo leerse en él “crecimiento fetal armónico”, con lo cual el diagnóstico de macrosomía no lucía indubitable, realizando un recorrido a lo largo de todo el período gestacional.

Por lo demás, la altura uterina, a tenor de lo que surge de las constancias de esta causa, tampoco podía erigirse en un signo incontrastable del diagnóstico señalado por la accionante, en tanto, tal como expresó la perito en su dictamen (repito, sin impugnación por parte de la actora) influyen en esa medición los edemas gestacionales, el lleno vesical, la posición del feto y las patologías fetales. En este aspecto cobra fundamental relevancia también la opinión vertida por el médico que atendió a la paciente en el nosocomio demandado, Dr. Giraldi, quien compareció a prestar declaración testimonial -al no haber sido demandado- y al ser interrogado por el profesional que representa a la actora en relación a si, según la semiología de la paciente y sus estudios previos, se trataba de un niño macrosómico, respondió: “según los estudios que veo aquí, no, no según sus antecedentes de partos anteriores tampoco, tendría un factor de riesgo, la altura uterina, difícil de evaluar debido al peso de la paciente, no es un signo de certeza, es un factor de riesgo” (fs.211/212). Tal como argumentó la Cámara en su sentencia, carece de solidez científica el argumento de que la simple observación de la paciente demostraba que la panza era más grande de lo normal a partir de los testimonios rendidos en la causa, ya que pretender desvirtuar con prueba testimonial las conclusiones médicas emergentes de una pericia no impugnada por la parte actora -y del médico que declaró como testigo- resulta inatendible, si se tiene en cuenta el fundamento científico que avala los asertos de los galenos que han emitido su opinión en esta causa.

De acuerdo a ello entonces, no se evidencia arbitrariedad ni error normativo en la decisión de la Cámara que considera que no es susceptible de reproche el accionar del galeno que optó por uno de los caminos posibles de acuerdo al escenario que en ese momento se le presentaba (L.S. 402-202).

En definitiva, conforme con todos los elementos de convicción aportados al proceso, y aún poniendo en juego la teoría de las cargas probatorias dinámicas, no encuentro demostrado, ni siquiera de manera indiciaria o presuncional, actos u omisiones que permitan tener por demostrada la culpa de la médica que atendió el embarazo de la Sra. Q., ni responsabilidad atribuible al Centro de Salud donde esa atención tuvo lugar.

En lo que hace a la responsabilidad del Hospital Paroissien donde tuvo lugar el parto, tampoco se advierte el grave vicio denunciado por el recurrente al agraviarse ante la Cámara de la sentencia que le había sido parcialmente adversa, críticas que reitera en esta instancia.

En este aspecto, la Cámara recuerda qu e no se ha controvertido el hecho de que luego de realizado el monitoreo en este hospital la actora no quedó internada.Sin embargo, razona la Alzada, ello por sí solo no permite justificar la responsabilidad del hospital por una deficiente prestación médico asistencial puesto que no existe ningún elemento de prueba que avale puntualmente este aserto de la parte actora, es decir, no ha quedado demostrado que el resultado de ese estudio justificara una determinada conducta médica, como internación, urgente control o derivación de la paciente. Tal como apuntó la perito en su dictamen, añade en su resolución la Cámara, siendo dudosa la configuración de un caso de macrosomía fetal, el embarazo debía continuar su curso natural, de modo tal que el parto debía desarrollarse normalmente.

El silogismo realizado para descartar la responsabilidad del Hospital Paroissien en este punto no presenta fisuras, y el recurrente no plantea argumentos que lo conmuevan, siquiera mínimamente.

En lo relativo a la mala práctica en el parto mismo, se coincide con la conclusión de los dos jueces que han prevenido en el sentido de que no ha habido responsabilidad imputable al Dr. Giraldi, ni al hospital demandado, en tanto surge de la historia clínica del hospital que la Sra. T. Q. ingresa en fecha 04/07/2.010 a las 09:50 con trabajo de parto, bolsa rota de una hora de evolución, en período expulsivo, con dilatación completa, líquido meconial y con deseo de pujo, pasando urgente a sala de partos (cfr. fs, 2/5 de HC). En tal situación, fue atendida de manera urgente, produciéndose el alumbramiento con éxito en un lapso de aproximadamente 10 minutos (ingresó a las 9:30 -fs. 2 de la HC y fs. 77 del expediente- y el alumbramiento se produjo a las 10:01 -fs. 84 del expediente-) desde el ingreso de la Sra. T. Q., sin que se haya demostrado que la maniobra practicada por el profesional para superar el parto distócico haya sido inadecuada conforme a las prácticas médicas en estos casos.Sostiene la parte actora que hubo una práctica médica errónea (culpable) al no practicarse la maniobra Mc Robert en forma conjunta con el método Manzitti. Sin embargo, esta circunstancia no fue invocada al momento de demandar (cfr. fs. 49/54), por lo que la parte demandada se vio imposibilitada de defenderse de esta imputación. Sin perjuicio de ello, coincido con el sentenciante que previno en cuanto a que este extremo fáctico, relativo a la práctica médica que debió cumplirse para evitar la lesión incapacitante, no quedó acreditado en estos autos. Así, recordó la Cámara que uno de los puntos de pericia que se formulan al perito neurólogo fue “mecanismos o procedimientos para evitar la parálisis braquial obstétrica” (ver fojas 53, punto 3°), a lo que el perito neurólogo a fojas 264 responde que debe ser evaluado por el perito obstetra. La perito ginecóloga en respuesta a los mecanismos y procedimientos para evitar esta lesión, sostiene que el hecho de tomar medidas para evitar un parto difícil siempre que sea posible, reduce el riesgo de lesión del plexo braquial en los bebes recién nacidos. Tal como hace notar la Cámara, la parte actora -principal interesada en la prueba de este extremo-, no cuestionó los informes periciales ni solicitó una explicación respecto a esta circunstancia fáctica relevante para determinar si hubo o no mala praxis en la atención del parto.

En función de todo lo hasta aquí expuesto, se advierte que la Cámara ha efectuado una valoración de la prueba ajustada a los postulados de la sana crítica, arribando a una conclusión que se apoya lógicamente en las constancias de la causa, sin que pueda tacharse a su razonamiento de arbitrario o contrario a la razón.Tampoco se observa el error normativo invocado.

En relación al vicio de incongruencia denunciado -por haberse rechazado en definitiva la demanda al admitirse un recurso de apelación promovido por el “Hospital Scaravelli” (tercero ajeno a este pleito), se advierte que ello responde a un evidente error material que puede ser subsanado en cualquier momento ((Fallos 297-383; 299-35; 300-611; esta Sala, autos n° 96.537 “Ochoa” 05/03/2010; autos n° 13-03648128-9, “Sticca de Correa”, 13/10/2015), tal como surge de los considerandos en donde se hace referencia al recurso interpuesto por el Gobierno de Mendoza.

Por las razones invocadas, si mi voto resulta compartido por mis distinguidos colegas de Sala, corresponde rechazar el recurso incoado, confirmando la sentencia venida en revisión, corrigiéndose el error material en el que se ha incurrido cuando en el punto I se consigna “admitir el recurso de apelación promovido por el demandado Hospital Antonio Scaravelli”, donde deberá leerse “admitir el recurso de apelación promovido por el demandado Gobierno de la Provincia de Mendoza”.

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. GARAY CUELI, adhiere al voto que antecede.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN, EL DR. JULIO RAMON GOMEZ, DIJO:

Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, atento a haber sido planteado para el supuesto de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. GARAY CUELI, adhiere al voto que antecede.

A LA TERCERA CUESTIÓN, EL DR. JULIO RAMON GOMEZ, DIJO:

En cuanto a las costas, entiendo que, atento las particulares circunstancias del caso en estudio, deben ser impuestas en el orden causado en todas las instancias.

En este punto, esta Sala ha explicado que “la teoría de la derrota es insuficiente para justificar la imposición de costas frente a quien, con su demanda, persigue una razonada conclusión en punto a una mala praxis médica y las posibles responsabilidades emergentes para quienes actuaron (.).” (autos n° 13-00557944-3/1, caratulados:”GUEVARA DE ZAVARONI ELENA SILVIA EN J° 117.565 / 13-00557944-3 (010301-51663) GUEVARA DE ZAVARONI, ELENA SILVIA WALDINA C/ MENA, CESAR DANIEL Y OTS. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS P/ RECURSO EXT.DE INCONSTITUCIONALIDAD”, 13/11/2017).

En la especie, la sentencia de primera instancia resultó parcialmente favorable a la accionante (atribuyendo a la Provincia un 50% de responsabilidad en la causación del daño), imponiéndose las costas en su totalidad a la Provincia condenada, resolución que fue revocada por la Cámara, haciendo cargar a la accionante con las costas generadas en ambas instancias. Teniendo en cuenta que los criterios en base a los cuales los jueces intervinientes han fallado han sido disímiles, arribando a soluciones diferentes, y derivando de ello que la actora pudo haber tenido una duda legítima -que sólo podía despejarse a través de una resolución judicial- en orden a establecer posibles responsabilidades en el evento dañoso, considero justa la decisión de imponer las costas en la forma descripta.

Si bien no responden a la misma plataforma fáctica, esta Sala ya ha resuelto en precedentes anteriores la imposición de costas en el orden causado en casos de mala praxis médica (“Rosales” del 19-09-02 (L.S. 312-75); “Marchena” del 23-06-03, autos N° 105.589 “Triunfo Seguros” del 19-03-13, “Ravalle”, 21/06/2018).

Así voto.

Sobre la misma cuestión el Dr. GARAY CUELI, adhiere al voto que antecede.

Con lo que terminó el acto procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:

SENTENCIA:

Mendoza, 10 de octubre de 2.018.

Y VISTOS:

Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva, RESUELVE:

I.- Rechazar el recurso extraordinario provincial interpuesto a fs. 14/40 de autos.

II.- Disponer que se corrija el error material deslizado en el punto I del resolutivo de la sentencia de fs.384/392 cuando se consigna “admitir el recurso de apelación promovido por el demandado Hospital Antonio Scaravelli”, en el que deberá leerse “admitir el recurso de apelación promovido por el demandado Gobierno de la Provincia de Mendoza”.

III.- Imponer las costas de todas las instancias en el orden causado (art. 36 CPCCTM).

IV.- Regular los honorarios profesionales en esta instancia extraordinaria a los Dres. H. Gustavo CHAVES, en la suma de pesos.($.); Aníbal HIDALGO, en la suma de pesos.($.); Alejandra Natalia LANCI, en la suma de pesos.($.); Alicia del C. LOPEZ REVOL, en la suma de pesos.($.); Olga Silvina GONZALEZ SANCHEZ, en la suma de pesos.($.); J. Manuel FERNANDEZ CAETANO, en la suma de pesos.($.) y C. Alfredo AGUINAGA, en la suma de pesos.($.) (arts. 2, 13, 15 y 31 L.A.).

V.- Dar a la suma de pesos TRES MIL QUINIENTOS DIEZ ($ 3.510), de la que da cuenta la boleta de depósito obrante a fs. 44, el destino previsto por el art. 47 ap. IV del C.P.C.C.T.M.

Notifíquese. Ofíciese.

DR. DALMIRO FABIÁN GARAY CUELI

Ministro

DR. JULIO RAMON GOMEZ

Ministro