Empresa de medicina prepaga debe cubrir el total del tratamiento de fertilización asistida incluida la medicación y los honorarios médicos.

Partes: C. N. c/ SWISS MEDICAL S.A. s/ leyes especiales (diabetes, cáncer, fertilidad)

Tribunal: Cámara Federal de Apelaciones de La Plata

Fecha: 13-sep-2018

Cita: MJ-JU-M-114311-AR | MJJ114311 | MJJ114311

 

La empresa de medicina prepaga debe cubrir la totalidad del tratamiento de fertilización asistida que determinen los médicos tratantes hasta lograr el embarazo, incluida la medicación como así también los honorarios médicos.

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia que hizo lugar a la demanda promovida por la amparista y ordenó a la empresa de medicina prepaga que proceda en forma inmediata a la cobertura integral y total de los gastos que demande el tratamiento de fertilización asistida que determinen los médicos tratantes hasta lograr el embarazo, incluida la medicación como así también los honorarios médicos y cualquier otro gasto que demande el tratamiento en los términos previstos por la Ley N° 26.86 y su Dec. reglamentario 956/2013 .

2.-Las dificultades para procrear pueden originar depresión, ansiedad y angustia que contaminan la vida de relación toda de la pareja, que advierte con desasosiego la frustración en procrear e integrar su núcleo familiar con su descendencia, lo cual implica una alteración en el ciclo natural de la vida de nacer, crecer, reproducirse y morir; como tal merece ser tratada, en la medida que existen modernamente técnicas médicas que puedan intentar lograr el añorado embarazo para dar a luz a otro ser, sea de la técnica que logre alcanzar el fin deseado con el mayor resguardo integral en la salud de ambos progenitores.

3.-Si el acceso a las técnicas de fertilización asistida constituye un aspecto del derecho a la salud, ligado también al derecho a fundar una familia, resulta irrazonable e incongruente -desde el punto de vista constitucional- permitir que este derecho se encuentre reservado a las personas que poseen los medios económicos para solventar los tratamientos más sofisticados y eficaces contra la esterilidad, y resulte vedado para quienes carecen de recursos suficientes.

Fallo:

La Plata, 13 de septiembre de 2018.

Y VISTOS: Este expediente N° FLP 37461/2016/CA1, caratulado: “C.N. c/ SWISS MEDICAL S.A s/LEYES ESPECIALES (diabetes, cáncer, fertilidad)”, Juzgado Federal de Primera Instancia N° 3 de Lomas de Zamora.

Y CONSIDERANDO QUE:

I. Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este Tribunal de Alzada en virtud del recurso de apelación deducido por SWISS MEDICAL S.A. a fojas 156/159 vta., frente a la resolución del juez de primera instancia obrante a fojas 147/153 vta., que hizo lugar a la demanda promovida por la amparista y ordenó a la empresa de medicina prepaga que proceda en forma inmediata a la cobertura integral y total de los gastos que demande el tratamiento de fertilización asistida mediante la técnica de alta complejidad de fertilización in Vitro con microinyección espermática (ICSI) con Diagnóstico Genético Preimplantacional que determinen los médicos tratantes hasta lograr el embarazo, incluida la medicación como así también los honorarios médicos y cualquier otro gasto que demande el tratamiento en los términos previstos por la Ley N° 26.862 y su decreto reglamentario N° 956/2013.

Asimismo, el magistrado ordenó como medida de no innovar que se proceda a la crioconservación de los embriones que no sean implantados en la actora en las instituciones especializadas en fertilización asistida y que resultan autorizadas por el Ministerio de Salud de la Nación conforme la Ley N° 26.862, con la prohibición de cualquier procedimiento que apareje su manipulación genética, experimentación, clonación, destrucción o descarte con expresa obligación de requerir previa autorización judicial sobre cualquier medida que se pretenda adoptar al respecto, hasta tanto se de una solución legislativa a dicha cuestión. Por último, impuso las costas del proceso a la demanda vencida (art. 68 primer párrafo del CPCCN).

II.En primer lugar, la recurrente se agravia sosteniendo que la sentencia vulnera principio básicos del derecho.

Relata que las técnicas de reproducción asistida están contempladas en la Ley N° 26.862 y su decreto reglamentario, pero el procedimiento de diagnóstico genético preimplantacional no está contemplado en la normativa citada, tal como lo resolvió la Corte en “L. E. H. y otros c/O.S.E.P. s/Amparo” .

Por último, se agravia de la imposición de las costas, siendo que no existió conducta arbitraria de su parte que se le pueda imputar.

III. Planteada así la cuestión, cabe poner de resalto que conforme surge de las constancias de autos, la presente acción se inició contra SWISS MEDICAL SA, con el objeto de obtener la cobertura integral del 100% del tratamiento FIV ICSI con tratamiento de Diagnóstico Genético Preimplantacional, hasta lograr en embarazo.

En tal sentido, manifestó la actora es portadora de la enfermedad denominada agammaglobulinemia ligada al cromosoma X o agammaglobulinemia de Bruton. Además, expresó que la enfermedad se encuentra entre las denominadas como poco frecuentes, regulada en la Ley N° 26.689.

Continuó relatando que la Señora C.N. y su pareja, tienen el deseo de tener un hijo, pero teniendo en cuenta que la enfermad que porta la actora se transmitirá, según sostiene, a su futura descendencia, su médica genetista, doctora S. A., M.N. 134.606-M.P.550.475, le indicó que debe realizar el tratamiento de FIV con DGP, hasta lograr un embarazo libre de enfermedades genéticas evitando transmitir a su futura descendencia la enfermedad que porta.

En dichas circunstancias, concurrió a la obra social solicitando el tratamiento referido que prescribió su médica tratante, donde obtuvo una respuesta verbal negativa.

A consecuencia de ello, la actora envió una carta documento en la cual se intimó a la empresa de medicina prepaga a que procediera a cubrir el tratamiento sin costo alguno, la que no fue contestada.

Así las cosas, iniciaron la presente acción de amparo y, el 12 de marzo del corriente año a fojas 147/153, el a quo hizo lugar a la demanda reconociendo el derecho a la accionante a realizar el tratamiento con cobertura integral, la cual fue apelada por la obra social, estando para resolver por esta Alzada.

IV. Resulta pertinente destacar, que el derecho a la vida es considerado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación como el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional (Fallos: 302:1284, 310:112; R.638.XL., 16/05/06 – “R., N.N. c/ INSSJP s/ amparo” ). También ha dicho que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo más allá de su naturaleza trascendente, su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (Fallos: 316:479, votos concurrentes).

Por otro lado, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales reconoce el derecho de todas las personas a disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental, así como el deber de los estados partes de procurar su satisfacción. Entre las medidas que deben ser adoptadas a fin de garantizar ese derecho se halla la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad (art. 12, inc.d, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales).

Los Estados Partes se han obligado “hasta el máximo de los recursos” de que dispongan para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos reconocidos en dicho tratado (art. 2, inc. 1). En lo que concierne al modo de realización en estados de estructura federal, el propio Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas ha reconocido que dicha estructura exige que los cantones sean los responsables de ciertos derechos, pero también ha reafirmado que el gobierno federal tiene la responsabilidad legal de garantizar la aplicación del pacto (conf. Naciones Unidas. Consejo Económico Social. Aplicación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Informes iniciales presentados por los estados parte con arreglo a los arts. 16 y 17 del Pacto. Observaciones. Suiza E/1990/5/Add.33, 20 y 23 noviembre de 1998, publicado por la Secretaría de Investigación de Derecho Comparado de esta Corte en “investigaciones” 1 (1999), págs. 180 y 181).

Asimismo, la “cláusula federal” prevista en la Convención Americana sobre Derechos Humanos impone al gobierno nacional el cumplimiento de todas las obligaciones relacionadas con las materias sobre las que ejerce jurisdicción legislativa y judicial, y el deber de tomar “de inmediato” las medidas pertinentes, conforme a su constitución y sus leyes, para que las autoridades componentes del Estado Federal puedan cumplir con las disposiciones de ese tratado (art. 28, incs. 1 y 2).

En tales condiciones, el Estado Nacional asumió compromisos internacionales explícitos encaminados a promover y facilitar las prestaciones de salud que requieran sus habitantes, por lo que no puede desligarse válidamente de esos deberes so pretexto de la inactividad de otras entidades públicas o privadas, máxime cuando ellas participan de un mismo sistema sanitario.

V. La Organización Mundial de la Salud (OMS) brinda un concepto amplio de la salud, “es el estado general de bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades (conf.www.who.int/es Preámbulo de la Constitución de la Organización Mundial de la Salud). En esta conceptualización se advierte que el derecho a la salud expande proyecciones a toda una gama de escenarios y relaciones que exceden la tradicional noción de “no estar enfermo” para aproximarse a lo que puede definirse como una situación integral de bienestar psíquico, físico y mental, moral y social, abarcativa de todas las facetas que componen la compleja personalidad humana [conf. Bidart Campos, Germán, “Lo explícito y lo implícito en la salud como derecho y como bien jurídico constitucional”, Salud, Derecho y Equidad. Principios constitucionales. Políticas de Salud. Bioética, alimentos y desarrollo, Gladys Mackinson (directora), Ad Hoc, Buenos Aires, 2001, ps. 23 y ss.].

En ese entendimiento, las dificultades para procrear pueden originar depresión, ansiedad y angustia que contaminan la vida de relación toda de la pareja, que advierte con desasosiego la frustración en procrear e integrar su núcleo familiar con su descendencia (.) Implica una alteración en el ciclo natural de la vida de nacer, crecer, reproducirse y morir. Como tal merece ser tratada, en la medida que existen modernamente técnicas médicas que puedan intentar lograr el añorado embarazo para dar a luz a otro ser, sea de la técnica que logre alcanzar el fin deseado con el mayor resguardo integral en la salud de ambos progenitores” (LL 2008-A, 148).

VI. Se ha dicho que el derecho a la salud sexual y a la procreación responsable tiene como contenido esencial tres aspectos distintos pero complementarios: información, prevención y planificación.Éste último, supone la concreción consciente, voluntaria y plenamente deseada de un acto que modifica esencialmente y para siempre la biografía de las personas, y va asociada a la libertad reproductiva que incluye como elementos constitutivos la elección de procrear, con quien y por qué medios, la elección del contexto social en que la reproducción tiene lugar, la elección de cuándo reproducirse, y la elección de cuántos hijos tener.

Forman parte de este derecho también tanto las actividades orientadas a la procreación como las dirigidas a evitar la reproducción. [conf. Gil Domínguez, Andrés, Ley Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable. Ley 25.673. Doctrina-Jurisprudencia- Legislación, Ad Hoc, Buenos Aires, 2003, ps. 23 y ss. Ver también, Gil Domínguez, Andrés – Famá, María Victoria- Herrera, Marisa, Derecho constitucional de familia, t. I, Ediar, Buenos Aires, 2006, ps. 592 y ss.; Brock, Dan, “Libertad reproductiva: su naturaleza, bases y límites”, Dilemas Éticos, Platts, Marx (compilador), Fondo de Cultura Económica, México, 1997; citados por Famá, María Victoria, “La infertilidad y el acceso a las técnicas de reproducción asistida como un derecho humano”, LL 2009-D, 78].

VII. El artículo 75, inciso.23, de la Constitución Nacional establece que el Congreso Nacional tiene la obligación, entre otras, de “legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad”.

Con lo cual, si el acceso a las técnicas de fertilización asistida constituye un aspecto del derecho a la salud, ligado también al derecho a fundar una familia, resulta irrazonable e incongruente -desde el punto de vista constitucional- permitir que este derecho se encuentre reservado a las personas que poseen los medios económicos para solventar los tratamientos más sofisticados y eficaces contra la esterilidad, y resulte vedado para quienes carecen de recursos suficientes.

VIII. En suma, en casos como el sub lite resulta relevante considerar el reconocimiento del derecho a “un nivel de vida adecuado que le asegure a la persona y a su familia la salud y el bienestar” y la protección de la “maternidad” (conf. art. 25, incs. 1 y 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos); la obligación del Estado de proveer lo conducente a la protección integral de la “familia”, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, “especialmente para su constitución” (art. 14 bis de la Constitución Nacional y art. 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales); la “procreación responsable”, perseguida como uno de los objetivos del Programa Nacional de Salud Sexual instaurado por la Ley N° 25.673 y, finalmente, las características de cada caso particular.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos tomó en consideración el concepto de infertilidad desarrollado por la Organización Mundial de la Salud, según el cual se trata de una enfermedad del sistema reproductivo definida como la incapacidad de lograr un embarazo clínico después de doce meses o más de relaciones sexuales no protegidas.En ese marco, partió de la premisa de que el acceso a la FIV está incluido en el derecho a la vida privada y familiar y el integridad personal en relación con la autonomía personal, la salud sexual y reproductiva, el derecho de gozar de los beneficios del progreso científico y tecnológico y el principio de no discriminación, para concluir afirmando que la técnica del FIV es un derecho (CIDH,”Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro) c/Costa Rica”, sentencia del 28/11/2012).

IX. Por otro lado, resulta pertinente destacar que, la señora C.N. es portadora de la enfermedad de “Agammaglobulinemia ligada al X” -en adelante XLA-, o “Síndrome de Bruton”. Ésta es una enfermedad genética y como tal puede ser heredada o trasmitida en una familia, como un rasgo recesivo ligado al X.

En estas circunstancias, del informe del Cuerpo Médico Forense -de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del Servicio de Genética Forense- a fojas 91/112, se desprende que el XLA es una enfermedad de inmunodeficiencia heredada en la que los pacientes no poseen la habilidad de producir anticuerpos, proteínas que forman la globulina gamma o la fracción de inmunoglobulina del plasma sanguíneo.

Los anticuerpos son una parte integral del mecanismo de defensa del cuerpo contra ciertos microorganismos (ej. bacterias, virus). Los anticuerpos son importantes en la recuperación después de infecciones y también protegen para no adquirir algunas infecciones.

Las infecciones en pacientes con XLA son usualmente causadas por microorganismos que en personas normales son destruidos o desactivados muy eficientemente por anticuerpos.

Cuando se sospecha que un paciente tiene XLA, el diagnóstico se establece por varias pruebas. En la XLA todas las inmunoglobulinas (IgG, IgM e IgA) se encuentran marcadamente reducidas o ausentes en la sangre. Es difícil establecer los valores exactos de los niveles normales de inmunoglobulinas porque estos varían dependiendo de la edad de los niños.Dado que los bebés normales producen solo pequeñas cantidades de inmunoglobulinas en los primeros meses de vida, es importante recordar que puede ser difícil distinguir a un bebé de pocos meses (menos de 6 meses de edad) con XLA de un bebé normal examinando únicamente los niveles de inmunoglobulina en la sangre.

En el presente, según sigue informando el Cuerpo Médico, no existe una cura para los pacientes con este tipo de dolencia. Sin embargo, a quienes la padecen se les pueden dar algunos de los anticuerpos que les hacen falta. Éstos son suministrados en forma de gammaglobulinas (o inmunoglobulinas) y pueden ser administrados directamente en el torrente sanguíneo de forma “intravenosa”.

Las preparaciones de gammaglobulina contienen anticuerpos, con gran variedad de microorganismos, que sustituyen a los anticuerpos que los pacientes con XLA no pueden producir por ellos mismos.

Finalmente, los pacientes que padecen esta enfermedad no deben recibir vacunas con virus vivos, tales como la vacuna de la polio o la vacuna del sarampión, parotiditis y rubéola. Aunque es poco común, es posible que las vacunas vivas pueden transmitir la enfermedad que deben prevenir.

X.Con relación al diagnóstico genético preimplantacional (DGP), el informe aludido señala que es una forma de diagnóstico temprano desarrollado a partir de la aparición de las técnicas de reproducción asistida que en la actualidad conocemos como la Fecundación in Vitro (FIV) y la Inyección Intracitoplasmática de espermatozoides (ICSI). Este diagnóstico nos permite de forma precoz detectar mediante estudios genéticos enfermedades monogénicas, anomalías cromosomales así como determinar el sexo de los embriones antes de transferirlos al útero y por tanto antes de que se produzca la implantación.

Por lo tanto, el objetivo generalmente será seleccionar aquellos embriones sanos evitando la transmisión de enfermedades genéticas y hereditarias, así como los síndromes de predisposición al cáncer.

El DGP proporciona una opción de reproducción para aquellas parejas que buscan tener descendencia propia, pero quieren prevenir el riesgo de transmitir una enfermedad o anomalía genética heredable.

El consejo genético (formado por profesionales especializados) se encargará de informar a los pacientes que cumplan las indicaciones para DGP de forma clara, transparente y accesible sobre los riesgos, ventajas y otros aspectos que conllevará la realización del DGP.

Se puede concluir que el DGP es una herramienta muy útil para prevenir la transferencia de embriones que porten alguna anomalía ya sea porque proceden de progenitores que tengan la enfermedad (la manifiesten o no) o porque presenten problemas de infertilidad que estén asociados a un aumento en las anomalías de los embriones. El DGP es, por tanto, en lo que se refiere al diagnóstico prenatal, un paso más adelantado en la detección de enfermedades.De este modo, el DGP tiene un valor clínico en la prevención de enfermedades genéticas y en la reducción del riesgo de transmisión de anomalías cromosómicas, también se evita entre otras cosas tener que tomar la decisión de una interrupción del embarazo.

Los buenos resultados obtenidos a nivel de tasas de gestación y niños nacidos sanos apoyan al DGP para enfermedades monogénicas, ya que se puede ofrecer como opción eficiente a parejas con alto riesgo de tener descendencia afectada por estas patologías hereditarias.

XI. Cabe poner de resalto, que la patología que padece la actora es una Enfermedad Poco Frecuente -en adelante EPF-; vale decir, aquéllas cuya prevalencia en la población es igual o inferior a una en dos mil (1 en 2.000) personas, referidas a la situación epidemiológica nacional.

En julio de 2011 se promulgó la Ley N° 26.689 sobre el Cuidado Integral de la Salud de las Personas con Enfermedades Poco Frecuentes.La mencionada ley establece como uno de sus objetivos la promoción del acceso al cuidado de la salud de las personas con EPF, incluyendo las acciones destinadas a la detección precoz, diagnóstico, tratamiento y recuperación, en el marco del efectivo acceso al derecho a la salud para todas las personas.

En el mismo sentido, la Resolución Ministerial N° 2329/2014, dictada en el marco de las disposiciones de la ley de enfermedades poco frecuentes, expresa que la resolución de la Asamblea Mundial de la Salud – de mayo de 2010- explícitamente refiere que para poder dar cumplimiento a la meta correspondiente al cuarto Objetivo del Desarrollo del Milenio (reducir las dos terceras partes -entre 1990 y 2015-, la mortalidad de los niños menores de 5 años) los países miembros, deben necesariamente abordar y tratar en forma integral la prevención, diagnóstico, tratamiento y seguimiento de las Anomalías Congénitas debido a que estas representan uno de los “Núcleos Duros” de la mortalidad infantil.

Asimismo, en el marco del Programa Red Nacional de Genética Médica, dependiente del Ministerio de Salud, se conformó el Registro Nacional de Anomalías Congénitas (RENAC), cuyos objetivos son producir conocimiento epidemiológico sobre las anomalías congénitas estructurales y visibles del nacimiento, y orientar en el abordaje de las anomalías congénitas para su atención oportuna. En el mismo sentido, el Programa procura mejorar la accesibilidad al diagnóstico, asesoramiento y tratamiento de las personas que presentan este tipo de padecimiento, en el marco de la equidad, entendiendo salud integral como un derecho inherente a las personas.

Concretamente, es dable precisar que en el artículo 2 de la referida resolución, se sostiene que a los fines de cumplir con los objetivos del Programa se desarrol lan diferentes acciones, tal como, “k) Promover el desarrollo de estrategias de diagnóstico prenatal de anomalías congénitas en el subsector público de la salud”.

A mayor abundamiento, el Cuerpo Médico, al pedido de aclaratoria solicitado por la parte actora -ver fs.130/132-, expresó que la dolencia que padece la señora C.N. de “Agammaglobilinemia Ligada al Cromosoma X o Agammaglobulinemia de Bruton” es una Enfermedad Poco Frecuente.

XII. Sentado lo expuesto, cabe señalar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, como refiere la recurrente, ya sostuvo que el diagnóstico genético preimplantacional (DGP) no aparece incluido dentro de las técnicas y procedimientos enumerados por la Ley N° 26.862 como integrantes de la cobertura que los prestadores de servicios de salud deben proporcionar con carácter obligatorio (Conf. Fallos: 338:779; expte. N° FRO 5664/2014/CSl, caratulado “F., M. A. c/Esencial s/amparo contra actos de particulares”, fallo del 27/09/2016 y expte. N° FBB 6678/20l4/l/RH1, caratulado “Serra, Adrián Javier y otro c/ Mutual Federada 25 de Junio S.P.R. s/ amparo ley 16.986”, fallo del 07/02/2017).

En consonancia con ello, y en virtud del leal acatamiento que los tribunales inferiores deben prestar a la doctrina sentada por el Máximo Tribunal para casos análogos, esta Sala denegó una pretensión similar a la de autos (v. expte. N° FLP 56356/2017/CA1, caratulado: “B., J. L. Y OTRO c/ OBRA SOCIAL DEL PERSONAL RURAL Y ESTIBADORES DE LA REPUBLICA ARGENTINA (OSPRERA) s/LEYES ESPECIALES (diabetes, cáncer, fertilidad)”, fallado en 14/08/2018). Allí se sostuvo que si bien en reiteradas oportunidades esta Sala tuvo un criterio amplio con relación a los derechos reconocidos en la Ley N° 26.862, en el caso, frente a lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia expresamente con relación a lo particular y excepcional de la práctica médica en cuestión, correspondía rechazar la demanda. Pues las instancias ordinarias tienen el deber de conformar sus decisiones a las sentencias de la Corte dictadas en casos similares (Fallos: 307: 1094; 312: 2007; 316: 221; 318: 2060; 319: 699; 321:2294), que se sustenta tanto en su carácter de intérprete de la constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia, como en razones de celeridad y economía procesal que hacen conveniente evitar todo dispendio de actividad jurisdiccional (Fallos: 25: 364; 212: 51 y 160; 256: 280; 303: 1769; 311: 1644 y 2004; 318: 2103; 320: 1660: 321: 3201 y sus citas). Con el fin de otorgar estabilidad al ordenamiento jurídico, debe evitarse abrir ámbitos de discusión ya cerrados por una decisión del Máximo Tribunal, máxime cuando los argumentos contrarios que podrían esgrimirse han sido expresamente descartados por dicho Tribunal.

Ahora bien, la aludida observancia a los fallos de la Corte Suprema rige frente a casos cuyas circunstancias fácticas y jurídicas sean sustancialmente análogas, pero no cuando de las modalidades del supuesto a fallarse resulta de manera clara el error y la inconveniencia de las decisiones ya recaídas sobre la cuestión legal objeto del pleito (conf. Fallos: 337:47).

XIII. En tales condiciones, el sub examine se diferencia del resuelto anteriormente por esta Sala y de los fallados por el Alto Tribunal, toda vez que la accionante es portadora de una enfermedad genética que puede transmitirse a su descendencia -con mayor perjuicio en el caso de varones- y que ha merecido una protección especial por el legislador, resultando uno de los objetivos principales de la Ley N° 26.689 las acciones destinadas a la detección precoz, diagnóstico, tratamiento y recuperación de las enfermedades poco frecuentes.

En tal sentido, el informe del Cuerpo Médico Forense de la CSJN señala:”El DGP es en lo que se refiere al diagnóstico prenatal, un paso más adelante en la detección de enfermedades (.) tiene un valor clínico en la prevención de enfermedades genéticas y en la reducción del riesgo de transmisión de anomalías cromosómicas (.) se puede ofrecer como opción eficiente a parejas con alto riesgo de tener descendencia afectada por estas patologías.” De tal manera, el presente caso difiere de los supuestos tenidos en cuenta al momento de fallar de conformidad con la doctrina sentada a partir del leading case de la Corte Suprema de Justicia publicado en Fallos: 338:779. Ello así, no resulta conveniente seguir esa jurisprudencia en autos si tenemos en cuenta los objetivos de la Ley N° 26.689, destinados a lograr el diagnóstico precoz de las enfermedades poco frecuentes, como la que padece la accionante, razón por la cual se justifica la decisión adoptada por el juez de primera instancia con el fin de alcanzar el propósito del legislador, aún cuando la mentada práctica se encuentre fuera del Plan Médico Obligatoria (conf. Fallos: 329: 1638).

Si bien la ley N° 26.682 ni su decreto reglamentario N° 956/2013 incluyen expresamente el DGP como una de las prácticas que deben garantizar las obras sociales a sus afiliados, tal como lo señaló la Corte Suprema de Justicia en jurisprudencia seguida por esta Sala anteriormente, cabe destacar que la presente decisión resulta la manera más idónea y eficaz de conciliar los objetivos del legislador exteriorizados en la Ley N° 26.689 con los derechos reconocidos en los tratados internacionales mencionados en los considerandos anteriores -a los que esta Sala ya se remitió en casos similares con anterioridad a la sanción de la Ley N° 26.862-, frente a la imposibilidad de la accionante de afrontar económicamente y por sus propios medios los gastos que demanda la realización del estudio genético en cuestión.

En base a todo lo expuesto precedentemente, la señora C.N.por ser portadora de la enfermedad de “AGAMMAGLOBULINEMIA DE BRUTON”, y teniendo en cuenta los derechos humanos en pugna, reconocidos por la Constitución Nacional, los Tratados Internacionales que la conforman y las Leyes N° 26.862 (Técnicas de Reproducción Asistida) y N° 26.689 (EPF), corresponde rechazar el recurso interpuesto por la demandada y confirmar lo decidido por el juez a quo.

XIV. En estas circunstancias, no se advierten motivos que ameriten apartarse del principio general en materia de costas relacionado con el hecho objetivo de la derrota, con lo cual debe confirmarse su imposición a la demandada (conf. artículo 14 de la Ley N° 16.986).

Por ello, el Tribunal RESUELVE:

Confirmar la sentencia apelada de fojas 147/153 vta., imponiendo las costas en ambas instancias a la demandada vencida (conf. art. 14 de la Ley N° 16.986).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

JULIO VICTOR REBOREDO

JUEZ DE CAMARA

ROBERTO AGUSTIN LEMOS ARIAS

JUEZ DE CAMARA