Amparo a fin de que la obra social cubra el 100% de medicamentos, drogas y cualquier gasto para el tratamiento de fertilización asistida.

Partes: M. F.; H. W. C. c/ I.A.P.O.S. s/ amparo

Tribunal: Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de Rafaela

Sala/Juzgado: 5ta. circ.

Fecha: 18-oct-2018

Cita: MJ-JU-M-115213-AR | MJJ115213 | MJJ115213

 

Resulta procedente la acción de amparo a fin de que la obra social demandada cubra el 100% de medicamentos, drogas, estudios y/o cualquier otro tipo de gastos que origine el tratamiento de fertilización asistida ICSI (inseminación intrauterina).

Sumario:

1.-Corresponde confirmar la sentencia que condenó a la demandada a cubrir ‘el 100% de medicamentos, drogas, estudios y/o cualquier otro tipo de gastos que origine el tratamiento de fertilización asistida ICSI (inseminación intrauterina), Alta Complejidad con semen homólogo criopreservación de embriones hasta un máximo de tres intentos (dec. 956/2013 ), pues surge acreditado que los amparistas han cumplimentado con la vía administrativa indicada por obra social, así como también que no hubo respuesta por parte de esta última, existiendo dilaciones que no lucen justificadas.

Fallo:

En la ciudad de Rafaela, a los 18 días del mes de octubre del año dos mil dieciocho, se reúnen en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y Laboral de la Quinta Circunscripción Judicial, Dres. Alejandro A. Román, Lorenzo J. M. Macagno y Beatriz A. Abele, para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada por la señora Jueza de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la Cuarta Nominación de esta ciudad, en los autos caratulados: “Expte. N° 279 – Año 2018 – M. F.; H., W. C. c/ I.A.P.O.S. S/ AMPARO”.

Dispuesto el orden de votación, en coincidencia con el estudio de la causa resulta: primero, Dr. Alejandro A. Román; segundo, Dr. Lorenzo J. M. Macagno; tercera, Dra. Beatriz A. Abele.

Acto seguido el Tribunal se plantea las siguientes cuestiones:

1era.: ¿Es justa la sentencia apelada?

2da.: ¿Qué pronunciamiento corresponde emitir?

A la primera cuestión, el Dr. Alejandro A. Román dijo:

1. Vienen estas actuaciones ante este Tribunal de Alzada, con motivo de la apelación planteada por el Instituto Autárquico Provincial de Obra Social (fs. 171/174), contra la sentencia dictada en la instancia anterior que admitió la pretensión actora y le ordenó cubrir “el 100% de medicamentos, drogas, estudios y/o cualquier otro tipo de gastos que origine el tratamiento de fertilización asistida ICSI (inseminación intrauterina), Alta Complejidad con semen homólogo + criopreservación de embriones, a practicarse en Procrearte Sede Rafalea hasta un máximo de tres intentos (dec. 956/2013)”, con costas a su cargo (fs. 147/166), conforme a las razones allí expuestas, a las cuales me remito “brevitatis causae”.

2. Al presentar el memorial recursivo, la demandada se agravia por: 1) Insuficiente motivación de la sentencia, ya que -alega- no se advierte la comprobación de la acción u omisión, arbitraria o ilegítima que torne procedente el reclamo de los amparistas.Sostiene que la atención médica que la obra social debe brindar como contraprestación está enmarcada en el art. 2° de la Ley 8.288, la cual faculta para determinar los tratamientos para sus afiliados acorde a sus necesidades de salud. Es decir, que le corresponde a sus organismos técnicos, según la cobertura, informar acerca de las prestaciones a brindar y no adecuarse a los tratamientos prescriptos por los médicos tratantes de los afiliados, sea cual fuere la patología del caso. 2) En cuanto la “A-quo” sostiene que de la prueba producida en autos surge que el tratamiento propuesto es una cuestión urgente ya que su no efectivización pone en riesgo de frustración, la posibilidad de los actores de ser padres. 3) También, se queja porque no se ha ponderado la gestión administrativa llevada adelante por el I.A.P.O.S. y se condena a la obra social, no solo a brindar la prestación sin atender que resulta razonable solicitar los estudios médicos que fundamenten las prácticas pedida por los afiliados, sino que la condene en costas. 4) Cuestiona que se le endilgue haber dilatado injustificadamente la cobertura, lo cual constituye un acto manifiestamente arbitrario e ilegal cuando surge claro de las actuaciones que la obra social no dilató en forma alguna la tramitación de la autorización de la práctica sino que los actores no contestaron la misiva de julio 2017, y dejaron transcurrir meses hasta la interposición de la demanda. Y, por último 5) Se agravia porque la Jueza anterior sostuvo que la documentación oportunamente requerida se acompañó en la demanda, y que resultaba abusivo y dilatorio solicitar en su contestación que se presente el análisis de reserva ovárica y ecografía mamaria.

3.Al ingresar al tratamiento del recurso que nos convoca, debo señalar -como ya lo ha hecho este Tribunal en otros precedentes donde se ha discutido esta temática, la pretensión actora se enmarca dentro del campo de los derechos humanos; y, dentro de éste, en el derecho a la salud. Y, como es sabido el derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75 inc. 22 de la Constitución de nuestra Nación), entre ellos los arts. VI y XI de la “Declaración Americana de los Derechos del Hombre”; los arts. 7, 8 y 25 de la “Declaración Universal de los Derechos Humanos”; los arts. 24 y 25 de la “Convención Americana sobre Derechos Humanos”; los arts. 9, 10 y 12 del “Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”; los arts. 23 y 26 del “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”; los arts. 2.c y 12 de la “Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer”.

Delimitada, entonces, la órbita en la cual se encuadra la presente acción, y a fin de resolver el fondo de la misma, paso a la siguiente cuestión: el análisis de la procedencia del reclamo de los amparistas, admitido en la instancia anterior y que motiva la presentación recursiva de la obra social.

Al respecto, advierto que esta Cámara de Apelación ha manifestado su posición sobre el tema (siempre coincidente, tanto en una integración anterior como, luego, con la actual). Así, se señaló que “.el amparo es la vía adecuada para tratar casos como el presente, toda vez que se hallan comprometidos los derechos constitucionales a la vida y a la salud, y no existe una vía procesal más idónea para su tutela.” (del voto del Vocal Dr. Macagno, con adhesión de la Vocal Dra.Abele, en “Tschannen”, del 04.06.2013). Y que, en función de las circunstancias biológicas de los interesados (puntualmente, la edad), “.las vías ordinarias podrían llegar demasiado tarde y de allí el peligro en la demora, susceptible de transformarse en daño irreparable, que franquea esta excepcional acción (conf. Cám. Civ. y Com. de Santa Fe, sala I, 30/07/10, “M., M.A. y otros c/ I.A.P.O.S. y otro s/ amparo”, La Ley Litoral, 2010, 846, con nota de Adriana N. Krasnow; también en La Ley 2010-E, 286, con nota de María Soledad Webb; Cita Online: AR/JUR/39596/2010, La Ley Online, y las citas doctrinarias y jurisprudenciales consignadas en el excelente y exhaustivo voto del Dr. Edgardo Ignacio Saux). A esta altura de la litis no se controvierte que la infertilidad “es una enfermedad”, si bien el demandado insiste en que al no estar incluida en el P.M.O. (Plan Médico Obligatorio) no habría razones médicas ni legales que la obliguen a brindar el tratamiento que se reclama en estas actuaciones.”. A lo que se puede agregar que tanto la Organización Mundial de la Salud (O.M.S.) como la Corte Interamericana de Derechos Humanos han considerado la infertilidad como una enfermedad, refiriendo ésta última incluso que “.Los hombres y mujeres afectados por la infertilidad son personas que sufren una enfermedad del sistema reproductivo, definida como incapacidad de lograr un embarazo clínico.” (CIDH, “Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”) c/ Costa Rica” , 28/11/12, La Ley 2013-A, 160; 2013-B, 379; Responsabilidad Civil y Seguros, 2013-V, 283; Cita Online: AR/JUR/68284/2012).

También, expresó esta Cámara en el precedente mencionado que “La Corte Interamericana de Derechos Humanos al pronunciarse en el caso ‘Artavia Murillo’ estableció pautas de insoslayable aplicación al caso bajo estudio.Así puso de resalto que el artículo 17 de la Convención Americana reconoce el papel central de la familia y la vida familiar en la existencia de una persona y en la sociedad en general. La Corte ya ha indicado que el derecho de protección a la familia conlleva, entre otras obligaciones, a favorecer, de la manera más amplia, el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar. Es un derecho tan básico de la Convención Americana que no se puede derogar aunque las circunstancias sean extremas. El artículo 17.2 de la Convención Americana protege el derecho a fundar una familia, el cual está ampliamente consagrado en diversos instrumentos internacionales de derechos humanos. Por su parte, el Comité de Derechos Humanos ha señalado que la posibilidad de procrear es parte del derecho a fundar una familia’ (párrafo 145); “el derecho a la vida privada se relaciona con: i) la autonomía reproductiva, y ii) el acceso a servicios de salud reproductiva, lo cual involucra el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho. El derecho a la autonomía reproductiva está reconocido también en el artículo 16 (e) de la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, según el cual las mujeres gozan del derecho “a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos’. Este derecho es vulnerado cuando se obstaculizan los medios a través de los cuales una mujer puede ejercer el derecho a controlar su fecundidad.Así, la protección a la vida privada incluye el respeto de las decisiones tanto de convertirse en padre o madre, incluyendo la decisión de la pareja de convertirse en padres genéticos (párrafo 146); ‘.en el marco del derecho a la integridad personal, ha analizado algunas situaciones de particular angustia y ansiedad que afectan a las personas, así como algunos impactos graves por la falta de atención médica o los problemas de accesibilidad a ciertos procedimientos en salud. En el ámbito europeo, la jurisprudencia ha precisado la relación entre el derecho a la vida privada y la protección de la integridad física y psicológica. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado que, si bien el Convenio Europeo de Derechos Humanos no garantiza como tal el derecho a un nivel específico de cuidado médico, el derecho a la vida privada incluye la integridad física y psicológica de la persona, y que el Estado también tiene la obligación positiva de garantizar a sus ciudadanos esa integridad. Por tanto, los derechos a la vida privada y a la integridad perso nal se hallan también directa e inmediatamente vinculados con la atención de la salud. La falta de salvaguardas legales para tomar en consideración la salud reproductiva puede resultar en un menoscabo grave del derecho a la autonomía y la libertad reproductiva. Existe por tanto una conexión entre la autonomía personal, la libertad reproductiva y la integridad física y psicológica (párrafo 147); ´’el derecho a la vida privada y la libertad reproductiva guarda relación con el derecho de acceder a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho. El derecho al goce de los beneficios del progreso científico ha sido reconocido internacionalmente y, en el ámbito interamericano, se encuentra contemplado en el artículo XIII de la Declaración Americana y en el artículo 14.1 b) del Protocolo de San Salvador.Cabe mencionar que la Asamblea General de Naciones Unidas, en su Declaración sobre este derecho, señaló la relación entre éste y la satisfacción de las necesidades materiales y espirituales de todos los sectores de la población. Por tanto, y conforme al artículo 29 b) de la Convención Americana, el alcance de los derechos a la vida privada, autonomía reproductiva y a fundar una familia, derivado de los artículos 11.2 y 17.2 de la Convención Americana, se extiende al derecho de toda persona a beneficiarse del progreso científico y de sus aplicaciones. Del derecho de acceso al más alto y efectivo progreso científico para el ejercicio de la autonomía reproductiva y la posibilidad de formar una familia se deriva el derecho a acceder a los mejores servicios de salud en técnicas de asistencia reproductiva, y, en consecuencia, la prohibición de restricciones desproporcionadas e innecesarias de iure o de facto para ejercer las decisiones reproductivas que correspondan en cada persona (párrafo 150); ‘.el Tribunal entiende el término “concepción” desde el momento en que ocurre la implantación, razón por la cual considera que antes de este evento no procede aplicar el artículo 4 de la Convención Americana” (párrafo 189); ‘.la Corte concluyó que la “concepción” en el sentido del artículo 4.1 tiene lugar desde el momento en que el embrión se implanta en el útero, razón por la cual antes de este evento no habría lugar a la aplicación del artículo 4 de la Convención (párrafo 264); ‘ .la decisión de tener hijos biológicos a través del acceso a técnicas de reproducción asistida forma parte del ámbito de los derechos a la integridad personal, libertad personal y a la vida privada y familiar.Además, la forma como se construye dicha decisión es parte de la autonomía y de la identidad de una persona tanto en su dimensión individual como de pareja” (párrafo 272); ‘ “.este Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que un derecho puede ser restringido por los Estados siempre que las injerencias no sean abusivas o arbitrarias; por ello, deben estar previstas en ley en sentido formal y material, perseguir un fin legítimo y cumplir con los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad” (párrafo 273); ‘el principio de derecho imperativo de protección igualitaria y efectiva de la ley y no discriminación determina que los Estados deben abstenerse de producir regulaciones discriminatorias o que tengan efectos discriminatorios en los diferentes grupos de una población al momento de ejercer sus derechos.El Comité de Derechos Humanos, el Comité contra la Discriminación Racial, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer y el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales han reconocido el concepto de la discriminación indirecta. Este concepto implica que una norma o práctica aparentemente neutra, tiene repercusiones particularmente negativas en una persona o grupo con unas características determinadas. Es posible que quien haya establecido esta norma o práctica no sea consciente de esas consecuencias prácticas y, en tal caso, la intención de discriminar no es lo esencial y procede una inversión de la carga de la prueba.Al respecto, el Comité sobre las Personas con Discapacidad ha señalado que “una ley que se aplique con imparcialidad puede tener un efecto discriminatorio si no se toman en consideración las circunstancias particulares de las personas a las que se aplique’. Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos también ha desarrollado el concepto de discriminación indirecta, estableciendo que cuando una política general o medida tiene un efecto desproporcionadamente perjudicial en un grupo particular, ésta puede ser considerada discriminatoria aún si no fue dirigida específicamente a ese grupo’ (párrafo 286); ‘.La Corte considera que el concepto de impacto desproporcionado está ligado al de discriminación indirecta’ (párrafo 287); ‘.La Corte toma nota de que la Organización Mundial por la Salud (en adelante ‘OMS’) ha definido la infertilidad como ‘una enfermedad del sistema reproductivo definida como la incapacidad de lograr un embarazo clínico después de 12 meses o más de relaciones sexuales no protegidas’ (párrafo 288); ‘.Toda persona que se encuentre en una situación de vulnerabilidad es titular de una protección especial, en razón de los deberes especiales cuyo cumplimiento por parte del Estado es necesario para satisfacer las obligaciones generales de respeto y garantía de los derechos humanos. El Tribunal recuerda que no basta con que los Estados se abstengan de violar los derechos, sino que es imperativa la adopción de medidas positivas, determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentre, como la discapacidad. En este sentido, es obligación de los Estados propender por la inclusión de las personas con discapacidad por medio de la igualdad de condiciones, oportunidades y participación en todas las esferas de la sociedad, con el fin de garantizar que las limitaciones anteriormente descriptas sean desmanteladas.Por tanto, es necesario que los Estados promuevan prácticas de inclusión social y adopten medidas de diferenciación positiva para remover dichas barreras’ (párrafo 292); ‘.Con base en estas consideraciones y teniendo en cuenta la definición desarrollada por la OMS según la cual la infertilidad es una enfermedad del sistema reproductivo (supra párr. 288), la Corte considera que la infertilidad es una limitación funcional reconocida como una enfermedad y que las personas con infertilidad . debían considerarse protegidas por los derechos de las personas con discapacidad, que incluyen el derecho de acceder a las técnicas necesarias para resolver problemas de salud reproductiva. Dicha condición demanda una atención especial para que se desarrolle la autonomía reproductiva (párrafo 293). Luego de aludir a la discriminación indirecta en relación con la situación económica de las parejas infértiles de menores recursos, la Corte concluyó que en el caso no fueron ponderados ni se tuvieron en cuenta los otros derechos en conflicto, lo que implicó una arbitraria y excesiva intervención en la vida privada y familiar que hizo desproporcionada la interferencia, que tuvo efectos discriminatorios en las presuntas víctimas por su situación de discapacidad, los estereotipos de género y, frente a algunas de las presuntas víctimas, por su situación económica (párrafos 314, 315 y 316), y declaró que en el caso fueron violados los artículos 5.1, 7, 11.2 y 17,2, en relación con el art. 1.1 de la Convención Americana (párrafo 317) (Corte Interamericana de Derechos Humanos, ‘Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro c/ Costa Rica’, 28/11/12, La Ley 2013-A,160; La Ley Cita Online: AR/JUR/68284/2012)”; que, como señalé antes, corresponden al voto del Dr. Macagno en el precedente “Tschannen” de esta Cámara de Apelación, con la adhesión de la Dra.Abele.

Ambas son opiniones con las que coincido plenamente.

Lo señalado, entiendo, que es suficiente para la emisión de mi voto.

Sin embargo, previo a finalizar, quisiera agregar que, de las constancias de autos, surge acreditado que los amparistas han cumplimentado con la vía administrativa indicada por obra social, así como también que no hubo respuesta por parte de esta última, existiendo dilaciones que no lucen justificadas. Véase que las gestiones comenzaron hace más de cuatro años, con la intención de dar con una solución a la problemática que los afecta; es la falta de respuesta por parte de la demandada -reitero, sin justificación demostrada en autos- lo que condicionó a los actores a intentar esta acción judicial para para obtener la cobertura necesaria de las prestaciones necesarias conforme la indicación del profesional que los asistía.

Además, es clara -conforme lo que expuso en párrafos anteriores- cual es la urgencia de la prestación pedida así como la necesidad de una articulación activa entre el afiliado y la obra social a fin de evitar la vulneración de los derechos involucrados, siendo evidente que aquí el amparo era (es) la vía más idónea para lograr la tutela efectiva de los derechos vulnerados.

Por ello considero que no puede receptarse el planteo de la recurrente en torno a las actuaciones administrativas, cuando es claro que el transcurso del tiempo ha sido perjudicial para los actores, quienes desde el año 2014 vienen gestionando la cobertura asistencial de la patología que los afecta; más, cuando no hay tratamiento alternativo o, en su caso, no se ha demostrado que el mismo exista pues, si bien se presentan las quejas en contra de la interpretación probatoria que se realiza en la sentencia, no se indica cuál es la prueba contraria que debería prevalecer, por lo que el planteo no deja de constituir una disconformidad con el resultado, más no con entidad para modificar la decisión anterior.

4.En suma, en base a los argumentos expuestos en el punto anterior, y ante la pregunta formulada al comienzo y que motiva el desarrollo de mi voto, mi respuesta es afirmativa.

Concluyo, proponien do a mis colegas rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y confirmar la sentencia venida en revisión en todos sus términos. Los gastos del trámite en la Alzada corresponden sean asumidos por la obra social, atento haber sido vencido en su postura.

Así voto.

A esta primera cuestión, los Dres. Lorenzo J. M. Macagno y Beatriz A. Abele dijeron que hacia suyos los conceptos y conclusiones a que arribara el Juez de Cámara preopinante y por lo tanto, votaron en el mismo sentido.

A la segunda cuestión, el Dr. Alejandro A. Román dijo:

Como resultado del estudio realizado, propongo a mis colegas dictar la siguiente resolución: 1) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la representación letrada del Instituto Autárquico Provincial de Obra Social (I.A.P.O.S.). Consecuentemente, queda confirmada la sentencia anterior, en cuanto ha sido materia de revisión. 2) Imponer los gastos del trámite en la Alzada a la parte accionada, atento haber sido vencida en su postura. 3) Fijar los honorarios por el trámite en segunda instancia en el (%) de los que en definitiva se regulen en el Tribunal de origen.

Así voto.

A la misma cuestión, los Dres. Lorenzo J. M. Macagno y Beatriz A. Abele dijeron que la resolución que corresponde adoptar era la propuesta por el Juez de Cámara Dr. Alejandro A. Román, y en ese sentido emitieron sus votos.

Por las consideraciones del Acuerdo que antecede la CAMARA DE APELACION CIVIL, COMERCIAL Y LABORAL, RESUELVE:

1) Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la representación letrada del Instituto Autárquico Provincial de Obra Social (I.A.P.O.S.). Consecuentemente, queda confirmada la sentencia anterior, en cuanto ha sido materia de revisión. 2) Imponer los gastos del trámite en la Alzada a la parte accionada, atento haber sido vencida en su postura. 3) Fijar los honorarios por el trámite en segunda instancia en el (%) de los que en definitiva se regulen en el Tribunal de origen.

Insértese el original, agréguese el duplicado, hágase saber y bajen.

Concluido el Acuerdo, firmaron los Jueces de Cámara por ante mí, doy fe.

Alejandro A. Román

Juez de Cámara

Lorenzo J. M. Macagno

Juez de Cámara

Beatriz A. Abele

Juez de Cámara

Héctor R. Albrecht

Secretario