El nuevo sistema de cautelares en el proceso penal de Santa Fe. Síntesis.

Autor: Gerosa, Aldo H.

Fecha: 27-jul-2018

Cita: MJ-DOC-13630-AR | MJD13630

Sumario:

I. Introducción. II. Los textos reformados por la Ley 13.746. III. Reformas a las reglas generales de imposición de medidas cautelares. IV. Reformas al sistema de coerción personal. V. Atenuaciones de la coerción personal. VI. Modificaciones en la coerción procesal real. VII. Cambios en el procedimiento para imponer, modificar o hacer cesar medidas cautelares en el proceso penal. VIII. Conclusiones.

Doctrina:

Por Aldo Héctor Gerosa (*)

I. INTRODUCCIÓN

La provincia de Santa Fe modificó su Código Procesal Penal (CPP) a través de la Ley 13.746 , sancionada en la 2.ª sesión extraordinaria del Senado de la Provincia, el jueves 21 de diciembre de 2017, sobre tablas y por unanimidad, en la 4.ª revisión y 5.° pase legislativo entre Cámaras (indicio de las dificultades de consenso), ley promulgada el día 5 de febrero de 2018 y publicada en el Boletín Oficial el 16 de febrero.

Lamentablemente, contiene al final una reforma de las leyes orgánicas del Ministerio Público de la Acusación y del Servicio Público Provincial de la Defensa Penal donde, aunque se haya querido justificar que no era esa la finalidad, impuso el control disciplinario de estos funcionarios en manos exclusivas de la Legislatura, es decir, otorgó a un órgano político y electivo, una injerencia inaudita en la justicia penal, al punto de poder formarle causa disciplinaria, sancionar y cesantear a los fiscales o defensores públicos del fuero penal.Este asunto (control del funcionamiento de la persecución penal y su contracara, la defensa pública penal), merecía debate y tratamiento separado y riguroso para no incurrir en violaciones a principios liminares de la organización constitucional como son la independencia de poderes y la autonomía de los órganos públicos encargados de intervenir en la persecución y juzgamiento de los delitos contemplados en el Código Penal y defensa técnica de sus posibles autores; en vez de ello, estableció de improviso, en una ley dedicada a otro tema (la reforma del procedimiento penal en general), un procedimiento disciplinario y sancionatorio que aparece reñido con -o muy dudosamente ajustado a- la Constitución provincial y nacional.

Regresando al objeto de este trabajo, de las exposiciones de los distintos legisladores, es posible señalar que la reforma tuvo como objetivo la «… adecuación del Código Procesal Penal a la demanda y necesidad social imperante», en un paso adelante «a pesar de los nostálgicos defensores del garantismo», a sabiendas que «el problema de la seguridad nos estalla en las manos» (senador Lisandro Enrico -UCR-FPSUR-Gral. López-, perteneciente al oficialismo provincial en pleno recinto, aunque la unanimidad hace pensar que es el criterio de todos los legisladores de la provincia); se afirmó que era necesario atender «el reclamo social para combatir la impunidad» y un cambio en la política criminal dado que esta «ha fracasado rotundamente». Se pone el acento en las cuestiones de violencia de género y en las respuestas que el sistema procesal penal puede brindar sobre el particular o en relación con los derechos de las víctimas, y restringe, asimismo, la facultad de los fiscales de acordar procedimientos abreviados y salidas alternativas al establecer diversos filtros para ellos (1).

También se modificó, siguiendo esas ideas de restringir la llamada «puerta giratoria» o fortalecer y proteger los derechos de las víctimas en ciertos tipos de delitos, el régimen de medidas cautelares personales.En verdad, el sistema originario contenía un defecto consistente en atar cualquiera de estas a la procedencia de la prisión preventiva, y la prisión preventiva estaba directamente relacionada con un pronóstico de pena de cumplimiento efectivo, lo que dejaba muchos hechos de singular gravedad (por ej., lesiones leves agravadas por violencia de género) dentro de una nebulosa, dado que se trata de delitos que pueden o no, razonablemente, tener pena de cumplimiento efectivo según una serie de parámetros o elementos diversos que hacen al autor y víctima singular de cada hecho en particular, lo que, por otro lado, se decía no podía valorarse de esa manera, sino en abstracto.

Me dedicaré, entonces, a analizar las reformas introducidas en el proceso penal santafesino en relación con las medidas cautelares.

II. LOS TEXTOS REFORMADOS POR LA LEY 13.746

Las reformas en el CPP abarcan la parte general del régimen de medidas cautelares como, igualmente, las cautelares personales, las reales y el mecanismo procesal para su tratamiento. Es decir que se produjeron cambios en la totalidad de la regulación. Siempre bajo la concepción de mejorar la posición jurídica de las víctimas en el proceso penal, cubrir aparentes lagunas en caso de ciertos tipos de delitos (ya señalé los que refieren a violencia de género), efectuar «aclaraciones» o reglamentar ciertas facultades del imputado y ampliar las del titular de la acción penal pública.

Así, se pueden discriminar cuatro ejes: reformas a las reglas generales de imposición de medidas cautelares, reformas al sistema de coerción personal, modificaciones en la coerción real y cambios en el procedimiento para imponer, modificar o hacer cesar medidas cautelares en el proceso penal. Trataré cada tema por separado.

III. REFORMAS A LAS REGLAS GENERALES DE IMPOSICIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES

Lo que se podría denominar como «principios generales» de las medidas cautelares en el proceso penal santafesino está regulado en los arts. 205 a 208 bis .

1.Cuestiones generales

Existen ciertas circunstancias o elementos que hacen a cualquier tipo de medida cautelar y se deben tomar en cuenta tanto para su imposición como para mantenerlas, modificarlas o hacerlas cesar. Por lo tanto, constituyen un grupo de normas jurídicas de carácter general en esta materia. Por supuesto que estas reglas siguen lineamientos similares en todo tipo de proceso y en cuestiones de medidas cautelares.

En este sentido, el art. 205 establece principios elementales: los presupuestos para que el juez imponga medidas cautelares de cualquier tipo. Si faltara alguno de ellos o, con posterioridad a la imposición de una cautela, se acreditara la desaparición de alguno cualquiera de ellos, a pedido de parte la medida cautelar debe cesar (porque se exige el cumplimiento de «todos los siguientes presupuestos», art. 205 1.er párr.) y su falta impone se disponga su cese (2).

Los citados presupuestos son: «1. apariencia de responsabilidad en el titular del derecho a afectar» (el imputado o el civilmente responsable en el caso de cautelares para garantizar el cobro de indemnizaciones que pueda pretender el querellante); «2. existencia de peligro frente a la demora»; «3. proporcionalidad entre la medida cautelar y el objeto de la cautela» y, por último, «4. contracautela en los casos de medidas cautelares reales solicitadas por el querellante».

El inc. 1 es la cara negativa de lo que en las medidas cautelares del proceso civil se llamaba un «apariencia de buen derecho» («fumus boni iuris»). Lo que significa simplemente que «la persona que será sujeto pasivo de una medida cautelar “parezca”, con probabilidad, tener responsabilidad penal en el hecho que se investiga; en el proceso civil la cuestión es exactamente inversa: que quien va a resultar beneficiado por la medida cautelar “parezca” tener derecho a obtener aquello que peticiona» en su demanda principal. Dos caras de la misma moneda.

El inc. 2 también es conocido en todos los ámbitos de las cautelares:el peligro en la demora, resumido con la expresión latina «periculum in mora»: la necesidad de evitar que el paso del tiempo, propio del desarrollo del proceso, produzca un daño irreparable.

El inc. 3 relaciona, en plano de comparación, el peligro que se quiere evitar y la medida que se impone. Es un tópico en esta materia: lo cautelar, que es accesorio, no puede superar determinados parámetros de proporción en relación con lo principal. En el proceso penal, la determinación de la verdad del hecho investigado y, en su caso, la imposición de las consecuencias jurídicas para el autor responsable del mismo (la pena), mediante la correcta actuación de la ley penal de fondo, es lo principal y por eso no se permiten prisiones preventivas cuya extensión temporal se acerque o equivalga al plazo de probable prisión efectiva si el sujeto fuera condenado.

El último inciso tiene que ver con cautelares solicitadas por el querellante, al que se le impone la obligación de brindar una contracautela, como en el proceso civil, para las medidas de coerción real o cautelares reales que pida en el proceso penal, a fin de reparar los posibles daños que pudiera irrogar en caso de haber solicitado la cautela sin derecho.Todo esto, en general, responde a la opinión doctrinaria mayoritaria que señala, por ejemplo citando a Julio Maier (3), que la coerción procesal en el proceso penal resulta admisible y constitucional toda vez que «es aplicación de la fuerza pública que coarta libertades reconocidas por el orden jurídico cuya finalidad, sin embargo, no reside en la reacción del derecho frente a la infracción de una norma de deber, sino en el resguardo de los fines que persigue el mismo procedimiento, averiguar la verdad y actuar la ley sustantiva, o en la prevención inmediata sobre el hecho concreto que constituye el objeto del procedimiento…en el Derecho procesal penal, (…) el fundamento real de una medida de coerción solo puede residir en el “peligro de fuga del imputado o en el peligro de que obstaculice la averiguación de la verdad”».

2. Modificaciones concretas a los artículos 207 y 208 BIS CPP

Pasando concretamente a las reformas introducidas por la Ley 13.746 dentro de la «parte general» del sistema de medidas cautelares procesales penales de la provincia de Santa Fe, la ley modificó los arts. 207 y 208 bis. El primero de ellos quedó redactado de la siguiente manera:

«Art. 207: Cesación provisoria del estado antijurídico producido. El Fiscal, la víctima, el damnificado o el querellante, así como el imputado, podrán solicitar al Tribunal de la investigación penal preparatoria que disponga provisionalmente las medidas del caso para que cese el estado antijurídico, “o se disminuya o evite que se agrave el daño” producido por el hecho investigado “con apariencia de delito” en las cosas o efectos».

»La incidencia será susta nciada en audiencia oral y resuelta sin recurso alguno, aunque no se hubiese celebrado la audiencia imputativa.Sin perjuicio de ello, será apelable si causare gravamen irreparable».

El texto entrecomillado internamente corresponde a la reforma introducida (4). El resto de la norma resulta igual a la originaria.

La modificación del 1.er párr., aunque implica mejorar la redacción de la norma, no tiene incidencia real en su funcionamiento, no representa ningún cambio sensible. Por el contrario, el segundo párrafo (introducido por la reforma), despeja dudas y unifica el sistema. La cuestión era discutida en los supuestos en que no se había producido aún la audiencia imputativa contra persona o personas determinadas. Algunos colegios de jueces de 1.a instancia, o incluso algún juez en particular, requerían para convocar a una audiencia de cese de los efectos antijurídico del hecho, la previa imputación del mismo a alguna persona. Esta posición parecía partir de la circunstancia de que, si lo que se pretende es el cese de los efectos o la aminoración de las consecuencias de un hecho determinado, debería existir una persona a quien se le achaque el mismo. La crítica es que, justamente, la investigación penal preparatoria tiene por finalidad determinar la participación concreta de los sujetos y la correcta descripción del suceso fáctico que constituiría el delito, por lo tanto no siempre es posible al inicio de la investigación penal claridad respecto a la participación de las personas o la existencia de causas de justificación, exculpación o inculpabilidad. Por lo que podría propiciarse imputaciones apresuradas y, por otro lado, una intervención indirecta del juez en el ejercicio de la acción penal pública que corresponde exclusivamente al fiscal al exigir realizar actos que el fiscal no ha decidido realizar todavía. Ahora se zanjó la discusión o diferencia en favor del criterio más sensato: este tipo de situaciones deben ser tratadas y decididas por el juez de la investigación penal preparatoria haya o no imputados.Por último, muchas veces el «cese» se refiere a situaciones especiales de cosas o bienes (automotores, dinero, etc.) que alguna parte con derecho puede pretender le sea entregada en depósito o propiedad por la razón que fuere. En tales supuestos, no parece razonable hacerlo esperar a que haya persona imputada.

El último párrafo respecto a que, si bien la resolución que se dicte en esta incidencia es irrecurrible («sin recurso alguno»), en caso de gravamen irreparable procederá el recurso de apelación, no resulta claro: «siempre el recurso de apelación procede contra resoluciones o sentencias que ocasionan gravamen irreparable» (art. 394 inc. 2) por lo cual parece querer decir otra cosa (la incoherencia, contradicción o incongruencia del legislador no se presume). Y no es fácil comprender cuál, aunque una hipótesis probable implicaría realizar una ponderación de intereses afectados y beneficiados por la resolución (el interés que persigue quien pide el cese frente al interés afectado de quien debe cesar en determinada conducta y sujeto pasivo de la decisión: caso de usurpación de inmuebles por personas con necesidades básicas insatisfechas o afectadas por alguna circunstancia especial como podría ser una catástrofe natural; en este caso estarían en juego el derecho a la propiedad y su libre disposición del titular del derecho de dominio frente al derecho a una vivienda, al menos temporariamente y hasta que pasara la emergencia o catástrofe natural o el derecho a evitar males mayores en bienes jurídicos propios o de familiares, aunque sacrificando un bien jurídico ajeno de menor o similar valor); o sea una ponderación desde el punto de vista constitucional y axiológico que lo establezca el mayor valor del posible derecho del apelante y la probable persistencia de un daño o agravio que ulteriormente no sea posible reparar.Si este fuera el correcto entendimiento, cada caso ameritará un análisis particular y no será sencillo unificar interpretaciones en torno al punto.

Quedará bajo la discrecionalidad de cada juez considerar si el caso encuadra o no dentro de semejante excepción a la irrecurribilidad de la sentencia dictada en esta incidencia. Y deberá ser una decisión racional y fundamentada para no convertirse en arbitraria (5). Lo que, de todas maneras, no unifica los criterios porque siempre existe alguna remisión a escala de valores que tiene en un componente personal.

Como dije, también se modificó el art. 208 bis. Quedó así redactado:

Art. 208 bis: «En las causas por infracción a los artículos 84 bis , 94 bis . y 193 bis del Código Penal, cuando las lesiones o muertes sean consecuencia de la conducción imprudente, negligente, inexperta o antirreglamentaria de un “vehículo con motor, o la situación de peligro para la vida o la integridad física de las personas se creare mediante la participación en una prueba de velocidad o de destreza con un vehículo con motor, realizada sin la debida autorización de autoridad competente”, el juez de la Investigación Penal Preparatoria podrá, a pedido de parte, inhabilitar provisoriamente para conducir al imputado, reteniéndole a tal efecto la licencia habilitante y comunicando la resolución a los Registros Nacional y Provincial de Antecedentes de Tránsito».

»Esta medida cautelar durará como máximo “seis” meses y podrá ser prorrogada por “períodos no inferiores”, hasta el dictado de la sentencia. La medida y sus prórrogas pueden ser revocadas o apeladas.

El período efectivo de inhabilitación provisoria puede ser computado para el cumplimiento de la sanción de inhabilitación solo si el imputado aprobare un curso de los contemplados en el artículo 83 inc. D(refd:LEG851.83) de la Ley nacional N.º 24.449».

Se trata de una «particular medida cautelar» que parece confundirse con la sanción accesoria para la condena del autor del hecho delictivo: la inhabilitación para conducir.En teoría, pueden distinguirse las cosas. Es conocido que en determinadas actividades reglamentadas, que exigen conocimientos, habilidades y pericias especiales como son, por ejemplo, las profesiones universitarias, pueden imponerse mientras avanzaba una investigación por supuesto mal desempeño o mala praxis alguna suspensión o limitación temporaria en el ejercicio de la actividad sin que ello signifique adelanto de pena, preopinión sobre el fondo del asunto ni cercenamiento de garantías constitucionales. Conducir vehículos con motor requiere una capacitación especial al final de la cual la autoridad de aplicación, luego de un examen teórico y otro práctico, concede la habilitación o registro para conducir, actividad altamente riesgosa para terceros en contacto con el tráfico vehicular. Por lo que una acción o conducta que pudiera hacer presumir la falta de habilidad suficiente para evitar riesgos o daños podría justificar el dictado de una cautelar hasta finalizar una investigación seria que determine la realidad de lo acontecido. La situación es similar. Pero esta cuestión no es frecuente en el derecho penal por lo que ya he expresado: de ser excesivamente larga la inhabilitación o suspensión provisional, termina asemejándose a la pena accesoria del tipo penal, afectando la proporcionalidad entre la cautela y la sanción que se espera al final del procedimiento; tendría, en este supuesto, la forma de un verdadero adelantamiento de pena que infringe el principio de inocencia, por lo tanto es una disposición que generará discusiones y dependerá su uso y constitucionalidad más que de su tenor literal, de la extensión temporal que se pretenda darle, como en el caso de la prisión preventiva.

En la investigación penal preparatoria caratulada:«Monjes Maurencig, Marcelo Alejandro» correspondiente al CUIJ N.° 21-06138376-7 a pedido de fiscal del caso, el juez de la instancia (Colegio de Jueces de 1.ª Instancia en lo Penal de la 4.ª Circunscripción Judicial, Distrito Judicial N.° 4, provincia de Santa Fe) decretó esta cautela (inhabilitación para conducir y retención del registro o licencia de conducir) por el término de tres meses; sin embargo, antes que tomara intervención la cámara de apelaciones, se llegó a un acuerdo de juicio abreviado y desistió el imputado y su defensa del recurso intentado (6).

Puede apreciarse que, en definitiva, se incorpora al texto originario lo referente al art. 193 bis del Código Penal, según la redacción que le dio el art. 5 de la Ley 27.347. Adaptó el procedimiento penal a la norma del código de fondo.

En el 2.° párr., modifica el plazo máximo de la inhabilitación, que era de tres meses, y lo lleva a seis como así también elimina la expresión «a un mes» que figuraba a continuación de «prorrogada por períodos no inferiores», con lo cual actualmente no tiene un plazo mínimo de prórroga especificado en la norma: obsérvese que, precisamente, falta establecer cuál es el plazo «no inferior» de prórroga (7).

IV. REFORMAS AL SISTEMA DE COERCIÓN PERSONAL

1. Generalidades

En este tema es en donde se produjeron las mayores reformas.El sentido de dichas reformas es ampliar la batería de respuestas cautelares a situaciones propias de ciertas investigaciones penales y, por otro lado, restringir los beneficios de las personas imputadas, o sea, la aplicación de la política de persecución penal llamada de «mano dura». Ambas fundamentaciones aparecen en los discursos de los legisladores al debatirse esta ley.

Pero lo más importante resulta «la modificación del eje en torno al cual se autorizan las medidas cautelares». Originariamente, el Código Procesal Penal de Santa Fe «permitía imponer medidas de coerción personal a las personas cuando era posible aplicarle la prisión preventiva»; si procedía la prisión preventiva, también podían proceder otras medidas menos gravosas. La prisión preventiva era procedente, entre otros dos requisitos, cuando la pena en expectativa que pudiera «razonablemente» cor responderle el imputado fuera de cumplimiento efectivo. Los defensores entendían esta cuestión como vinculada a que la pena en abstracto fuera mayor a tres años de prisión, dejando a un lado los demás recaudos que establece el art. 26 del Código Penal para la condenación condicional. De comprenderse de esta manera la norma, carecía de sentido la palabra «razonablemente» porque esta implica el uso de un razonamiento jurídico para establecer que, en ese caso concreto, la pena (pese al mínimo y máximo establecido en el tipo penal) sería de cumplimiento efectivo, lo que descarta la sola aplicación «abstracta» del mínimo de pena conminado. Si no fuera así, si «razonablemente» perdería significado, puesto que si en todos los casos en que por el «quántum» de la pena, y solo por ello, pudiera ser condena condicional y en todos los otros, la pena aplicable fuera de cumplimiento efectivo, esto se aplicaría automáticamente y no habría lugar para ningún razonamiento sobre cómo será el cumplimiento futuro de la pena aplicable.Determinar que en el caso concreto la sanción superará los tres años de prisión (no pudiendo aplicarse la condicionalidad) o, siendo inferior, sería de cumplimiento efectivo, requiere del uso de un razonamiento técnico jurídico al cabo del cual, el operador concluirá razonablemente una u otra cosa.

El sistema no era coherente con la escala penal propia de los tipos contenidos en el Código Penal, donde ciertos delitos, por ejemplo característicos de las situaciones de violencia de género (cuya prevención, investigación, juicio y eventual castigo son políticas de orden público en nuestra república y provincia, incluso como parte de las obligaciones internacionales asumidas por nuestro país), en los supuestos de autor sin antecedentes penales, sin denuncias anteriores de la misma víctima y, especialmente, sin condena previas, «no permitían la imposición de prisión preventiva y, por lo tanto, de ninguna de sus alternativas o medidas de morigeración», como la prohibición de acercamiento o comunicación con la víctima o la prohibición de residir en determinado lugar (por ejemplo, domicilio de la víctima). Así entendido, era algo irrazonable. A ello se sumaba la circunstancia de que se entendía que las escalas penales a tomarse en cuenta para la determinación de una posible condena de cumplimiento condicional y, por lo tanto, de la procedencia de la prisión preventiva u otros cautelares debía serlo en abstracto y por el mínimo abstractamente conminado, y no en el caso concreto y de acuerdo a las circunstancias personales del autor, víctima y las fácticas del hecho (8). Se confundía muchas veces la prisión preventiva con la pena de cumplimiento efectivo, y ambas con otras medidas de protección de las víctimas especialmente vulnerables (que están autorizadas o que deben ser especialmente tenidas en cuenta por el fiscal y los jueces penales al momento de sus peticiones), no introduciendo una distinción razonable (por ende, necesaria y constitucional, art.28 de la Constitución Nacional (9)) e imponiendo un trato igual a situaciones totalmente disímiles (10), como lo son el encarcelamiento efectivo preventivo de una persona con las medidas cautelares no privativas de libertad y de bajo efecto restrictivo: las prohibiciones mencionadas más arriba.

Entiendo que «el principio de razonabilidad (.) nos dice que para la constitucionalidad de la ley, del acto administrativo o de la sentencia, es necesario cierto contenido de justicia. A este contenido de justicia lo llamamos “razonabilidad”. Su opuesto es la arbitrariedad (.). El principio de razonabilidad (…) impone que el ejercicio de la actividad consiguiente tenga un contenido razonable (.) el contenido de los actos debe ser razonable… La razonabilidad es, entonces, una regla sustancial» (11). «Razonabilidad» en buen castellano es: ‘adecuado, conforme a la razón’.

Al desprenderse la prisión preventiva y las otras medidas cautelares de la pena de cumplimiento efectivo y aparecer atadas a los riesgos procesales, siempre con las suficientes garantías de revisión, morigeración y cesación, la construcción final tiene más utilidad para los actores penales, sean estos públicos o privados.

2. Cambios en la detención por orden del fiscal

Si lo que se pretende con la reforma es intensificar la acción de la justicia penal sobre los presuntos autores de hechos ilícitos, es lógico que deba reformarse el sistema de detenciones junto a las condiciones de imposición de medidas cautelares restrictivas de la libertad. Por lo tanto, no debe sorprender que ahora el art. 214 disponga lo siguiente:«La detención, “y en su caso su prórroga”, será ordenada por el Fiscal contra aquel imputado “respecto del cual estimara que los elementos reunidos en la investigación penal preparatoria autorizan a celebrar la audiencia prevista en el artículo 274 en relación al delito reprimido con pena privativa de libertad, y existan riesgos de que no se someterá al proceso o de entorpecimiento probatorio”» (12). Comparando esta norma con su antecesora, se observa que le da (supuestamente) al fiscal la facultad de prorrogar la detención, lo que no es tan así, dado que el art. 274 dispone que el plazo para realizar la audiencia imputativa y de control de detención es de 72 horas «prorrogable por veinticuatro (24) horas, a solicitud fundada del Fiscal sin recurso alguno, ante el juez competente», y similar dispositivo contempla para el procedimiento por flagrancia, el art. 379 ter . Por lo tanto, la prórroga la pide fundadamente el fiscal al juez, que es quien decide si la concede o no.

Pero lo importante es que se modificaron los requisitos necesarios para que el fiscal pueda ordenar la detención. El texto originario requería que «los elementos reunidos en la Investigación Penal Preparatoria, (…) autorizaran a recibirle declaración como tal “y fuera procedente solicitar su prisión preventiva”». El fragmento destacado tornaba casi imposible la detención de una persona a la que no pudiera legalmente solicitársele prisión preventiva, aunque existieran claros indicios o presunciones de probable entorpecimiento probatorio, ocultamiento o fuga.Con la nueva norma, se ha superado esta situación y se pone énfasis en que existan «riesgos de que no se someterá al proceso o de entorpecimiento probatorio»; un riesgo es el peligro, la posibilidad, de que algo dañoso pueda ocurrir en el futuro, y esta construcción hipotética de un daño futuro se realiza sobre la base de indicios y presunciones, dado que es evidente desde la lógica que no se puede probar algo azaroso, que puede o no ocurrir en el futuro, sino, solamente, establecer la probabilidad de ocurrencia y si esta es alta o baja. El nuevo art. 221 trae un catálogo mucho más amplio de circunstancias que permiten construir la probabilidad de ocurrencia de un daño; es decir, de un riesgo procesal en el caso concreto. Lo trataré más adelante.

El sistema es equilibrado, dado que desliga la detención de la prisión preventiva y, en cambio, la relaciona correctamente con la existencia de peligros procesales, algo mucho más lógico y jurídicamente correcto (la detención, al fin y al cabo, es una medida cautelar de muy breve duración); además, en todo caso, siempre el juez podrá denegar cualquiera de las cautelares que soliciten los actores penales o imponer una de menor incidencia sobre la persona o los bienes del imputado, la que siempre es revisable y, como cualquier medida cautelar, no causa estado ni hace cosa juzgada material.

3. Nuevas medidas cautelares expresamente nominadas en el texto legal

Al modificarse este grupo de artículos, se produjo una incorporación interesante: el actual art. 219 contiene la enumeración, no taxativa según la propia norma, de llamadas «medidas cautelares no privativas de la libertad» (13):

Art. 219 : «Medidas cautelares no privativas de la libertad. Siempre que el peligro de fuga o de entorpecimiento probatorio pudiera razonablemente evitarse con una medida cautelar que no implique privación de libertad, el Tribunal “de oficio o a pedido de parte, impondrá con fundamento” suficiente, esta en lugar de la prisión.Entre otras, podrá disponerse, de acuerdo con las circunstancias del caso, cualquiera de las medidas que se detallan a continuación de manera individual o combinada»:

»1. La obligación de someterse al cuidado de una persona o institución, quien periódicamente informará al Tribunal sobre la situación. “La persona o institución deberá, a solicitud del Fiscal o el querellante, acreditar que cuenta con capacidad para controlar al imputado y que no mantuvo una vinculación con el mismo, en relación a los hechos que se investigan”»;

»2. La obligación de presentarse periódicamente ante la autoridad que se designe»;

»3. La prohibición de salir del país, un ámbito territorial determinado, de concurrir a determinados lugares “o a determinadas reuniones”, de comunicarse “por cualquier medio” con ciertas personas “o de aproximarse a las mismas dentro del espacio que se determine”»;

»4. el abandono del domicilio, cuando se trate de hechos de violencia doméstica y la víctima conviva con el imputado»;

»5. La prohibición de tener en su poder armas de fuego o portar armas de cualquier tipo»;

»6. La prestación de una caución patrimonial por el propio imputado o por otra persona»;

»7. La vigilancia mediante dispositivos electrónicos de rastreo o posicionamiento de su ubicación física. Para disponerla, el Tribunal deberá previamente consultar sobre la disponibilidad del dispositivo»;

»8. La simple promesa jurada de someterse al proceso penal, cuando con esta bastara como medida cautelar o fuere imposible el cumplimiento de otra».

»Es presupuesto de validez de las medidas la celebración previa de la audiencia imputativa prevista por los artículos 274 y siguientes».

También para estas medidas cautelares, el c ódigo procesal exige la previa realización de la audiencia. Dado que las cautelas mencionadas en esta norma no producen el efecto tan gravoso de privar de la libertad mediante encierro de un sujeto y que el afectado siempre puede recurrir, la necesidad de la previa audiencia imputativa contraviene la idea de agilidad y eficiencia del proceso para determinados hechos:por ej., las limitaciones a la libertad del imputado impuestas en los incs. 3, 4, 5 y 7 son de gran utilidad para los casos de violencia de género o familiar y deberían poder implementarse: a. al mismo momento de la realización de la audiencia imputativa; b. o, ya que como la imposición de cautelares corresponde solamente al juez, y para estos casos se hace aquella audiencia (la imputativa) en el tribunal (y no en la fiscalía) presuponiendo la detención del imputado, se debiera autorizar su imposición antes de la imputación, precisamente por la urgencia del asunto y el peligro en la demora: la mujer o el niño pueden ser desfigurados a golpes por un violento hasta que se realice la audiencia imputativa en el caso que no pueda procederse a su detención. Excluir al violento del domicilio de las víctimas, prohibirle el acercamiento o la comunicación por cualquier medio con aquellas, frente a una escalada de violencia de género, no permiten muchas dilaciones, es algo que debe resolverse con urgencia. Por lo que resultaría de utilidad que estas medidas pudieran imponerse, en caso de no existir detención (al no darse sus extremos), bien inaudita parte como en el proceso civil o haciendo comparecer por la fuerza pública a la audiencia al imputado antes de que se formalice la audiencia imputativa, la que depende de la agenda de trabajo del fiscal.

Para paliar esta situación, la misma ley de reforma al código procesal penal modificó el art. 5 de la Ley 11.529 de Protección contra la Violencia Familiar, incorporando el siguiente texto: «El Fiscal, en causa penal, también podrá adoptar de inmediato las medidas de los incisos a y b del presente artículo por un máximo de setenta y dos (72) horas, debiendo poner en conocimiento de las mismas al juez competente dentro de dicho plazo».

Las medidas de los incisos a y b son:«a) Ordenar la exclusión del agresor de la vivienda donde habita con el grupo familiar, disponiendo -en su caso- la residencia en lugares adecuados a los fines de su control. b) Prohibir el acceso del agresor al lugar donde habita la persona agredida y / o desempeña su trabajo y / o en los establecimientos educativos donde concurre la misma o miembros de su grupo familiar».

La aplicación de las medidas cautelares no restrictivas de la libertad ambulatoria está sujeta a los mismos requisitos generales de todas las demás: existencia del «peligro de fuga o de entorpecimiento probatorio» además de la apariencia de responsabilidad penal en el afectado por la medida y una pena privativa de libertad de cumplimiento probablemente efectivo. Y también, como ocurre con todas las medidas cautelares en el proceso penal: «En caso que se advirtiera la posterior ausencia de uno o más de los presupuestos a que alude el artículo anterior, el Tribunal podrá, a pedido de parte, hacer cesar de inmediato la cautela ordenada» (art. 206 del CPP).

4. Las reformas introducidas en el régimen de la prisión preventiva

A. La nueva letra de la ley: La prisión preventiva sufrió también cambios de importancia. Ahora el sistema es el siguiente:

Art. 220 : «Procedencia de la prisión preventiva. A pedido de parte, podrá imponerse prisión preventiva al imputado, cuando se estimaran reunidas las siguientes condiciones»:

»1. existencia de elementos de convicción suficientes para sostener su probable autoría o participación punible en el hecho investigado»;

»2. la pena privativa de libertad, que razonablemente pudiera corresponder en caso de condena, sea de efectiva ejecución. “En este sentido, y para ser válidas, las decisiones relativas a eventuales condenaciones condicionales deberán proyectarse sobre todos los elementos del artículo 26 del Código Penal” »;

»3.las circunstancias del caso autorizarán a presumir el peligro de fuga o de entorpecimiento de la investigación».

»Presupuesto de validez de la medida es la celebración previa de la audiencia imputativa prevista por los artículos 274 y siguientes».

Es fácilmente comprensible el sentido de la reforma introducida (14) que viene a ser como una interpretación auténtica del texto legal anterior, el cual -como anticipé- era judicialmente aplicado de una manera distinta de la actual redacción.

Hoy, todas las circunstancias que deberían ser ponderadas por el juez de juicio en caso de una condena condicional, deben ser tenidas en cuenta por el juez de la investigación penal preparatoria al momento de decidirse sobre la imposición de la prisión preventiva. Ya que esta cautela corresponde a los imputados para los cuales, en caso de juicio oral y público, correspondería «razonablemente» una condena de cumplimiento efectivo, la disposición legal en análisis dice que deben considerarse los motivos por lo que pudiera corresponder la condena condicional (para excluirla). En otras palabras: dado que se puede detener sin que sea procedente la prisión preventiva, para esta medida cautelar aun más gravosa que la detención y que implica un mayor tiempo de prisionización, el código requiere otros elementos, y dentro de ellos ha decidido el legislador no atenerse exclusivamente al mínimo o máximo de la escala penal, sino a la regulación sobre condiciones de imposición de una pena de cumplimiento condicional cuando, por su mínimo, pudiera corresponder este beneficio. No solo ha de tratarse de una pena igual o menor a tres años de prisión, sino que deberán estar presentes las otras condiciones que, en líneas generales, permitirían un pronóstico de pena de cumplimiento condicional.

Por supuesto que, con fundamento en toda la doctrina y jurisprudencia relacionada con la suspensión del procedimiento a prueba y cómo definir la exigencia de pena máxima de tres años que establece el art.76 bis del Código Penal para acceder a este instituto, se alzaron voces contrarias. Sin embargo, aunque hablemos de derecho penal y este debe siempre a aplicarse con criterios limitativos del poder del Estado, no podemos livianamente transpolar el análisis sobre «una salida alternativa al juicio oral y público» (la suspensión del procedimiento prueba), que tiene sus finalidades y su sentido dentro del ordenamiento jurídico penal y procesal penal (por cierto, muy diversos a los de la prisión preventiva) «y los razonamientos sobre cómo determinar el máximo» de pena que permite concederlo «con los fundamentos y finalidades de las medidas cautelares» que legítimamente puedan decretarse en el marco de un proceso penal. Porque estas últimas tratan de proteger el proceso para que pueda ser posible, entre otras variables, aplicar aquella institución, la suspensión del procedimiento prueba, la cual de ninguna manera es procedente o deja de serlo según que haya o no mediado una medida cautelar en cabeza del imputado. Dicho de otra manera: «la suspensión del procedimiento prueba es un instrumento de política criminal pensado para brindar soluciones no tan gravosas como la prisión para delitos que el legislador (como representante de la sociedad) entiende leves o menos graves en un determinado contexto socio-histórico y cultural», instrumento que presupone una investigación penal previa no perturbada o entorpecida por el supuesto autor, quien debe estar presente (es decir, debe garantizarse que no se oculte o fugue). Para posibilitar que no acontezcan estas dos circunstancias negativas de la marcha del proceso pueden ser de utilidad las medidas cautelares, que de esta manera también garantizan la aplicabilidad de este instituto. Y dado que los fines son distintos, y uno permite la procedencia futura del otro, no deben existir inconvenientes desde lo dogmático para que tengan fundamentos de procedencia parcialmente distintos. En definitiva, son distintos. Y sirven para cosas distintas, y se pensaron con objetivos distintos.Por lo tanto, entiendo que no es desacertado, cuando se analiza la procedencia de la prisión preventiva, tener en cuenta las circunstancias que establece el art. 26 de la ley de fondo. Obviamente, en caso de duda, insuficiencia probatoria, etc., se deberá estar a lo que sea más favorable al imputado, simplemente por aplicación del principio de inocencia establecido en el art. 18 de la Constitución Nacional (15).

También debe reconocerse que es una decisión del Estado provincial santafesino, en ejercicio de sus facultades constitucionales, por lo tanto legítima, fijar condiciones más o menos gravosas para la imposición de esta medida cautelar, en tanto y en cuanto no rompa la razonabilidad que exige la Constitución Nacional ni, por supuesto, violente garantías establecidas en favor del imputado.

B. La elaboración de la peligrosidad procesal

Por supuesto que cualquier medida cautelar solo podrá imponerse cuando sea posible afirmar del sujeto concreto la existencia de «peligrosidad procesal». Esta se refiere (lógicamente) a la fuga, ocultamiento o entorpecimiento procesal.

Se ampliaron las pautas legalmente expresadas referidas a los indicadores que permiten construir la presunción de existencia del peligro procesal:

Art. (ref:LEG10918. 221): “La existencia de peligro de fuga o de entorpecimiento de la investigación podrá elaborarse a partir del análisis de alguna de las siguientes circunstancias, “sin perjuicio de la valoración de otras que, en el caso, resultaren relevantes y fueran debidamente analizadas y fundadas»:

»1) la magnitud y modo de cumplimiento de la pena en expectativa. Se tendrán en cuenta a este respecto las reglas de los artículos 40, 41, 41 bis, 41 ter, 41 quater y 41 quinquies del Código Penal»;

»2) la importancia del daño a resarcir y la actitud que el imputado adoptara voluntariamente frente a él»;

»3) el comportamiento del imputado durante el desarrollo del procedimiento o de otro procedimiento anterior, en la medida en que perturbara o hubiere perturbado el proceso.”Particularmente, se tendrá en cuenta si puso en peligro a denunciantes, víctimas y testigos o a sus familiares, si influyó o trató de influir sobre los mismos, si ocultó información sobre su identidad o proporcionó una falsa”»;

»4) “la violación de medidas de coerción establecidas en el mismo proceso o en otros anteriores”»;

»5) “la declaración de rebeldía durante el desarrollo del procedimiento o de otro procedimiento anterior o el haber proporcionado datos falsos o esquivos sobre su identidad o actividades”»;

»6) “la falta de arraigo del imputado, de su familia y de sus negocios o trabajo, como así también toda circunstancia que permita razonablemente expedirse acerca de sus posibilidades de permanecer oculto o abandonar el país”;

»7) “la ausencia de residencia fija. Ante pedido del Fiscal o del querellante, la residencia denunciada deberá ser debidamente comprobada”» (16).

Como puede verse, ya en el primer párrafo se insertó una aclaración: Se autoriza que se utilicen otras pautas de valoración de existencia de peligro procesal siempre que sean debidamente fundadas, a más de las mencionadas en este artículo. Con la vigencia de la norma derogada, se podía y se utilizaban efectivamente las que ahora se encuentran legisladas de modo expreso en los incs. 4 a 7, al menos de modo parcial. Por lo que puedo afirmar que se ha dado mayor precisión a temas que quedaban librados a la apreciación de las partes y del juez como fundamento de alguna presunción de peligrosidad procesal.

El inc. 1 contiene el agregado referido a que la valoración de la magnitud de la pena y el modo de cumplimiento de la misma tiene que realizarse considerando la normativa del código penal sobre cuantificación de pena. La expresión relacionada al «modo de cumplimiento» y los artículos del código de fondo mencionados tienen la finalidad de exigir a las partes la discusión y pronóstico fundado sobre cuál sería la pena en expectativa y si la misma se podría imponer como de cumplimiento condicional.Se trata, del mismo modo que lo que sucede en el ámbito de todas las medidas cautelares, de un pronóstico en relación con la posibilidad de que un evento desfavorable ocurra en el futuro, realizado sobre la base de una serie de elementos materiales objetivos que pueden ir cambiando a lo largo del desarrollo de investigación penal preparatoria, en uno u otro sentido.

Sin embargo, no deja de ser posible la pregunta respecto a qué legitimidad tiene ese pronóstico sobre la futura o probable condicionalidad de una condena (también futura) por un juez que no va a intervenir en el juicio oral y público, que no cuenta con toda la evidencia que produce una investigación penal preparatoria concluida y que debe ser efectuada tanto tiempo antes de aquel juicio.

La primera respuesta favorable viene dada porque estamos en el ámbito de lo cautelar, por esencia, revisable y más aún en favor de quien soporta la restricción. Asimismo, porque no es el único elemento que debe encontrarse presente en el análisis de la situación particular para imponer una medida cautelar, sino que es uno más entre otros, lo que disminuye su influencia en el contexto; es decir, aplicar la cautelar no tiene esta sola razón, sino varias que deben darse positivamente.

Pero, por sobre todo, dependerá de nuestra posición respecto a cómo analizar las normas procesales cuando estas no contienen una irracionalidad evidente o significativa, su vinculación con las normas penales de fondo y un legítimo equilibrio (siempre inestable, por ende variable de caso en caso y dentro de la misma investigación penal preparatoria) con los derechos y garantías que corresponden a las distintas partes o personas involucradas (víctimas también) en los hechos por los cuales se investiga al sujeto cuya situación procesal y posible aplicación de medidas cautelares se estudia y debe resolverse.Si estamos de acuerdo en que todas las personas tienen derecho a la tutela judicial efectiva, a la defensa en juicio de sus personas y bienes, a «ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, (…) para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter» (17), es procedente establecer regulaciones que permitan a todas esas personas, en un marco de razonabilidad, obtener del Estado y en su propio beneficio, del cumplimiento de las garantías.

El inc. 2 trae un interesante agregado («Particularmente, se tendrá en cuenta si puso en peligro a denunciantes, víctimas y testigos o a sus familiares, si influyó o trató de influir sobre los mismos, si ocultó información sobre su identidad o proporcionó una falsa»), que debe aplaudirse, aunque pudiera haber sido el mismo concepto utilizado ya antes de la reforma. No es la misma situación, no puede valorarse de similar modo ni recibir del poder judicial la misma respuesta el caso de un imputado que gravemente ha amenazado o puesto en peligro la integridad física, los bienes, la libertad o la vida de otras personas que intervienen de alguna manera del proceso penal con la de aquel otro que no afectó de esta manera o tan intensamente a los demás. La disimilitud merece respuestas disímiles, so pena de incurrirse en una inequidad, sin hablar del quebrantamiento del principio constitucional de igualdad ante la ley.

También acá puede generarse discusión respecto al imputado que «proporcionó una falsa» información sobre su identidad. El punto central es sí a la persona perseguida penalmente la ampara el derecho de no decir nada que la pueda perjudicar o si también tiene un derecho a la «mentira», a construir una realidad falsa entorno a sí mismo o a los hechos que ha protagonizado.La cuestión no deja de ser álgida, ya que involucra valores éticos, pero entiendo (opinión personal) que la garantía de no ser constreñido a declarar contra sí mismo que garantiza la constitución nacional (art. 18) también alcanza la posibilidad de generar información falsa sobre la persona o los hechos que se investigan. Y sin embargo, en este supuesto (información falsa sobre la propia identidad), la ley reglamentaria del proceso penal (o sea el Código Procesal Penal) contiene una limitación a aquella garantía constitucional que, a la fecha, no se puede establecer como irracional: la obligación de identificarse con los datos verdaderos de uno mismo no sería irrazonable porque no se refiere al hecho investigado o a la participación en el mismo, sino solamente a quién es el sujeto al que se identifica; el avance de la ciencia jurídica podría concluir de otra manera en el futuro, aunque veo poco probable que en un mundo afectado por las identidades falsas con la que se ejecutan o encubren ilícitos pueda seriamente cuestionarse que el imputado carezca del derecho a falsear sus datos personales cuando es interrogado por autoridad policial o judicial en relación con los mismos en una investigación penal.

El derecho es un instrumento o herramienta para la conservación, protección y avance de la sociedad bajo ciertas formas determinadas en la constitución jurídica de la Nación (18). De allí que, si nuevas formas de delincuencia se generan a partir de las identidades falsas, es poco probable que este dato pueda ser legítimamente falseado por el imputado una vez sospechado de la comisión del delito y requerido de identificarse por autoridad competente (19).

El inc. 4 toma como elemento relevante de la peligrosidad procesal que el sujeto en cuestión haya violado, anteriormente, una medida de coerción, sin importar que sea en el mismo o en otro proceso judicial. Ello, porque delata la voluntad de quebrantar o no acatar los mandatos de autoridad judicial, conforme la ley vigente, para aminorar los riesgos procesales.Al no especificarse qué clase de medida de coerción anterior ha sido quebrantada, permite adecuarse a las circunstancias del caso particular y a los especiales tipos penales cuyas investigaciones intentan o trataron de ser resguardadas con la medida cautelar previa quebrantada o la peticionada ahora. La nueva medida cautelar, por lógica, debería ser más grave que la anterior: si la primera no fue suficientemente motivadora de una conducta conforme a derecho es válido decretar una de mayor influencia sobre la persona, o, desde otro ángulo, si la anterior no resguardó de modo concreto el objeto de la protección, se requerirá una más fuerte protección.

La declaración de rebeldía previa en el mismo u otro proceso penal (inc. 5) presenta las características de un signo constatable de no sometimiento al proceso penal y, por lo tanto, es un dato importante para imponer una nueva medida cautelar que, por lógica, debería ser el encierro preventivo efectivo (si ya fue capaz de convertirse en rebelde al proceso penal, mantener el estado de libertad constituiría un serio riesgo). La parte final de este inciso contiene una expresión que resulta confusa o reiterativa: dice que puede ser indicador de peligro procesal «”el haber proporcionado datos falsos o esquivos sobre su identidad” o actividades». La frase destacada resulta similar a la contenida en el inc. 3: «… si ocultó información sobre su identidad o proporcionó una falsa». Puedo entender que en el inc. 3 se hable de «ocultar» (retacear, no dar a conocer) alguna información sobre su propia identidad o «proporcionarla» (20) falsamente (mentir, responder con una mentira) y que el inc. 5 contemple el caso de «proporcionar» datos «esquivos» (21) sobre su identidad.Pero hay un supuesto que es común y es el referido a «proporcionar datos falsos» sobre su identidad que quiere decir lo mismo que «proporcionar una identidad falsa». En este caso puntual, y no existiendo otra interpretación razonable, creo que existió un error de redacción que concluyó en la reiteración del mismo supuesto de hecho en dos inciso diferentes.

La falta de arraigo al que refiere el inc. 6 presenta características amplias: puede relacionarse con la persona del imputado, pero también, de acuerdo con la norma, a la familia del mismo y a su ocupación o actividad laboral: una persona que se dedica a la conducción de camiones de transporte de carga interprovincial o internacional podría ser el caso, por ejemplo, de alguien que, por su trabajo, no tiene un arraigo fuerte en un lugar determinado. La reforma, al ampliar las circunstancias sobre las cuales debe analizarse la presencia o no de «arraigo», quiere que el análisis judicial sea mucho más amplio y realista que la sola existencia de un núcleo familiar con el que se mantenga una relativa comunicación física. En el actual mundo globalizado y con los avances de las comunicaciones terrestres y aéreas, viene a ser una solución acertada. Es muy fácil en pocas horas trasladarse de una provincia a otra e, incluso, de un país a otro y no necesariamente cruzando por las aduanas internacionales. Y esto puede ser facilitado por la actividad laboral o la ocupación del imputado, más allá de que tenga una familia o núcleo familiar conviviente permanente en determinado punto de la provincia.

Por otro lado, también habla de la acreditación mediante evidencia suficiente de cualquier otro tipo de circunstancia de la que pueda inferirse la posibilidad de abandonar el país o, también, ocultarse de la justicia.No solo se hace referencia a, verbigracia, la tenencia de un pasaporte o la acreditación de algún o varios viajes al exterior, sino de otras circunstancias particulares que faciliten el ocultamiento, que a los fines del proceso penal, y como sosteníamos muchos en esta provincia, presenta similares consecuencias: tanto impide la conclusión del proceso penal mediante juicio y sentencia la huida fuera del país o de la provincia, como también que el imputado permanezca oculto, tal vez, en la misma localidad donde se produjo el hecho, situación por demás frecuente en casos de delitos especialmente graves como es el narcotráfico.

Para finalizar, el último inciso se relaciona con la «ausencia de residencia fija»: no es fácil entender en qué se diferencia la ausencia de residencia fija con la falta de arraigo del inciso anterior. Parecería que el «arraigo» que no existe o no es fuerte consistiría en algo más que «la ausencia de residencia fija»; pero si esto fuera así y en teoría pudiese explicarse, no hay aplicación práctica de la norma: aquel al que le falta «arraigo» es una persona que no tiene «residencia fija» porque si la tuviera, tendría «arraigo». El Código Civil y Comercial de la República, en su art. 73 , dispone lo siguiente: «La persona humana tiene domicilio real en el lugar de su residencia habitual». «Residencia habitual» se presenta como equivalente de «residencia fija» (22), dado que el domicilio real, o sea la residencia habitual, será aquella que se utiliza a tales fines en forma «fija», estable, determinada, precisa, repetitiva, etc., todos caracteres del domicilio real.

La última frase también es llamativa; luego de hablar de la ausencia de residencia fija, agrega lo siguiente:«Ante pedido del Fiscal o del querellante, la residencia denunciada deberá ser debidamente comprobada». Es evidente entender que si es la parte acusadora la que cuestiona la falta o ausencia de una residencia fija del imputado o «denunciada», y por eso «pide» su verificación, la carga a fin de acreditar o comprobar dicha circunstancia recaería sobre la persona imputada. No comparto la solución expresada de esta manera: podría admitirse que en caso de tener el actor penal evidencias de un domicilio o residencia determinada y afirmar el imputado que la misma (con la característica de habitualidad) es otra, esta particular circunstancia deba ser arrimada a la causa por el imputado, al solo efecto de la audiencia de medidas cautelares y con las características de provisionalidad de la prueba para este tipo de medidas; pero si no existe otra evidencia de un domicilio o residencia habitual del imputado que la afirmada por el mismo, es contrario a derecho que la sola duda invocada por el actor penal público o privado, sin ninguna evidencia que la apoye, lo obligue a aquel a probar algo.

V. ATENUACIONES DE LA COERCIÓN PERSONAL

En lo que se refiere a posibles morigeraciones o atenuaciones del medio coercitivo peticionado por las partes al juez penal, se estableció una pequeña reforma; el art. 222 , como ha quedado redactado actualmente, dice lo siguiente:

Art. 222: «Atenuación de la coerción. “El Tribunal, de oficio, o luego de escuchar en audiencia a las partes, morigerará los efectos del medio coercitivo en la medida que cumplimente el aseguramiento perseguido. Con suficiente fundamento y consentimiento del imputado, podrá imponerle»:

«1. Su prisión domiciliaria con el control o la vigilancia que se especifique, “en los casos establecidos en el artículo 10 del Código Penal”»;

«2. su encarcelamiento con salida diaria laboral y/o salida periódica para afianzar vínculos familiares, bajo la responsabilidad y cuidado de una persona o institución que se comprometa formalmente ante la autoridad y suministre informes periódicos»;

«3.su ingreso en una institución educadora o terapéutica, pública o privada, que sirva a la personalización del internado en ella».

Como puede verse, la única modificación es, en verdad, una aclaración relativa a los casos en los que es posible fijar como medida cautelar la prisión domiciliaria para un imputado. Pese a que la norma está directamente vinculada a la ley de fondo, dado que las partes pueden modificar el procedimiento y alcanzar acuerdos sobre estos temas, y siendo que la medida cautelar protege la investigación penal en manos del fiscal quien, por lo tanto, puede valorar cuánta protección requiere, las posibilidades de establecer para el imputado una prisión domiciliaria son mayores que las contempladas en el art. 10 del Código Penal, siempre que haya acuerdo de partes.

Debo señalar que el anterior art. 221 contemplaba «alternativas a la prisión preventiva»; esta materia ahora está legislada en el ya comentado art. 219. Me remito.

VI. MODIFICACIONES EN LA COERCIÓN PROCESAL REAL

En este campo, se ha introducido una sola reforma:

Art. 237 : »Embargo “e inmovilización de fondos”. El Tribunal dispondrá a pedido de parte, embargo en bienes del imputado en medida suficiente para garantizar la pena pecuniaria y las costas del juicio».

»También podrá solicitar la medida el querellante, para garantizar la reparación del daño causado por el delito atribuido».

»Asimismo, podrá disponer la inmovilización de los fondos depositados en las entidades bancarias, mutuales, cooperativas y en personas jurídicas privadas».

Nuevamente se trata de una explicación de algo que procedía por análisis de las normas aplicables: si bien el artículo originario hablaba de «embargo», dado que nos encontramos en el ámbito de garantizar «la pena pecuniaria y las costas del juicio» o «la reparación del daño causado por el delito» parece indudable que puedan aplicarse las normas del proceso civil en virtud de lo ordenado por el art.15 CPP («En caso de silencio u obscuridad de este Código (…) aplicando supletoriamente el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe en cuanto fuera pertinente»). Y el digesto procedimental civil y comercial de la provincia contempla muchas más medidas cautelares para resguardo de pretensiones de cobro de dinero que el embargo. De todas maneras, la aclaración obra como una interpretación auténtica de la ley que aventa cualquier discusión sobre el particular.

VII. CAMBIOS EN EL PROCEDIMIENTO PARA IMPONER, MODIFICAR O HACER CESAR MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO PENAL

La materia referente a las actividades necesarias para las partes a fin de lograr la imposición, modificación o cese de medidas cautelares fue objeto de algunas reformas tendientes a extender los plazos dentro de los cuales el fiscal (principalmente) pero también las otras partes podrían o debían requerir audiencias a los fines de tratamiento de medidas cautelares.

Por un lado, amplía el plazo desde 24 horas más una prórroga de otras 24 horas al sistema actual que es de 72 horas más una prórroga de hasta 24 horas más, lo cual permite una investigación mínima necesaria previa a la imputación formal del hecho al sujeto sospechado. La falta de ese plazo fue siempre una queja de los actores penales, dado que obligaba a trabajar contrarreloj y muchas veces en situaciones complicadas para poder imputar con seriedad los hechos que habían motivado la detención de la persona en cuestión. Esto se compadece con la idea de ampliar herramientas a los fiscales para que mejoren la calidad de la persecución penal.

En este sentido es que se establecieron una serie de reformas.

1. Trámite del pedido de medida cautelar

La petición fiscal o del querellante de aplicar una medida cautelar mantiene el formato original. La norma respectiva del código no ha sido modificada por lo tanto hay que distinguir dos situaciones: imputado detenido e imputado en estado de libertad.Cuando el imputado fue detenido la primera audiencia es la de control de legalidad de detención de imputativa. Si en esta audiencia el fiscal no pide tratamiento de medidas cautelares, el imputado recupera su libertad plena sin más trámite. En caso contrario, se realiza la audiencia para tratar la medida cautelar.

El otro supuesto es el caso en que el imputado, luego de la audiencia respectiva de imputación, continúa en estado de libertad en esa investigación penal (aunque pueda estar detenido en otra). Si en este supuesto aparecen indicios o evidencias que hacen a la peligrosidad pr ocesal, el actor penal público o privado puede pedir al juez la respectiva audiencia de medidas cautelares (23).

2. Audiencia de tratamiento de medidas cautelares

La gestión y realización de esta audiencia está regulada en el art. 224 , el cual dice lo siguiente:

Art. 224: «Audiencia oral. “El Tribunal convocará en un plazo que no excederá de “setenta y dos (72) horas”, al Ministerio Público de la Acusación, en su caso al querellante, al imputado y su defensa, a la audiencia a que refiere el artículo anterior».

»”A pedido fundado de parte, el Tribunal podrá posponer sin recurso alguno la celebración de la audiencia oral hasta veinticuatro (24) horas después de convocada”».

»Abierto el acto, se concederá la palabra en primer término al actor penal, quien deberá fundamentar su pretensión cautelar. Seguidamente, se oirá al querellante si lo hubiera, al defensor y en caso de contradicción, las partes ofrecerán aquella prueba que estén en condiciones de producir “sin dilación alguna”».

»Producida la prueba las partes alegarán oralmente sobre su mérito».

»Finalizada la audiencia, el Tribunal hará conocer su decisión en el acto, y dentro de las veinticuatro (24) horas, dictará por escrito la resolución fundada».

»”En caso de estar detenido el imputado, estos plazos se computarán a partir del inicio de su privación de libertad, conforme lo previsto en el párrafo cuarto del artículo 274″». (modif. por la Ley 13.746, prom.5/2/ 2018, publ. en el BO el 16/2/2018).

Al texto originario se le hicieron agregados (los párrs. 2 y 6) en tanto que se agregó en el 3.er párrafo la frase «sin dilación alguna». Por último, se modificó el plazo de 48 horas originario por el de 72 horas que figura en la nueva redacción, con la posibilidad de pedirse una prórroga por 24 horas más. Una mala técnica legislativa o una falta de coordinación entre normas termina anulando la intención manifiesta de los reformadores: se pretendía dar, a partir de la audiencia imputativa, un plazo mayor a 48 horas para celebrar esta audiencia de medidas cautelares. En otras palabras, el esquema de los primeros actos procesales vinculados con cautelas personales en el proceso penal, si hacemos un cuadro comparativo, quedaría de la siguiente manera antes y después de la reforma introducida por la Ley 13.746:

 

 

Como puede observarse, la única diferencia radica en el plazo para realizar la audiencia imputativa y de control de detención que puede extenderse hasta 96 horas mientras que antes del plazo máximo que era de 48 horas. Previo a la reforma, celebrada esta audiencia había otro plazo de 48 horas para realizar la audiencia de medidas cautelares, plazo fijo e improrrogable, en total podían transcurrir 96 horas entre la aprehensión (o detención según otros) y la audiencia de medidas cautelares. Aquí era donde se pretendía establecer nuevamente 72 horas prorrogables por 24 horas más. Sin embargo, no se logró.

La audiencia de cautelares tiene, ahora, un plazo máximo de celebración de 96 horas contadas a partir de la privación de la libertad (aprehensión o detención directa). Esta disposición despeja dudas que se habían producido con el texto anterior, dado que todo indicaba que el plazo se contaba parte de la detención y no de la aprehensión, pese a lo cual abre un fallo de colegios de jueces de segunda instancia entendía lo segundo.La reforma legal viene a despejar esta discusión sin dejar lugar a dudas que los plazos para las audiencias imputativa y de control de legalidad detención o audiencia de cautelares se cuentan desde la privación de libertad del sujeto.

Reitero que la idea previa a la sanción parecía ser que, celebrada la audiencia imputativa, pudiera el fiscal tener más de 48 horas para la audiencia de cautelares. En cambio, ahora solo se amplió el plazo de realización de la audiencia imputativa. Pero en el mejor de los casos, la audiencia de cautelares se realiza en el mismo plazo que se realizaba antes.

El párrafo que dice lo siguiente: «A pedido fundado de parte, el Tribunal podrá posponer sin recurso alguno la celebración de la audiencia oral hasta veinticuatro (24) horas después de convocada» nos permite considerar que ambas audiencias puedan realizarse por separado aunque, de ninguna manera, pueda superarse plazo máximo de 96 horas a partir de la privación de la libertad. Esta circunstancia de desdoblar las dos audiencia puede tener utilidad para las partes, incluso la defensa, en casos de que esta quiera conocer y estudiar las actuaciones (que recién conocería, en la generalidad de los casos, al momento del audiencia imputativa y si el tratamiento de cautelares es inmediatamente después, a continuación, carece de tiempo para analizar las circunstancias de la investigación penal con la debida atención) o, para cualquiera de las partes, si fuera necesaria la eventual producción de alguna diligencia de recolección de evidencias para la discusión de las cautelares.

El pedido deberá ser fundamentado por la parte interesada y el juez podrá disponer la prórroga o no y, en el primer caso, establecer el plazo de la misma. Ninguna norma obliga al conceder automáticamente las 24 horas, al contrario, puede otorgar menos.

3. Audiencia para modificar, revisar o revocar una medida cautelar

Esta cuestión viene establecida en el nuevo art. 225:

Art. 225 : «Nueva audiencia.”Mediando acuerdo entre las partes sobre la morigeración o revocación de las medidas cautelares impuestas, las mismas presentarán un escrito conjunto al Tribunal, quien controlará la legalidad de la propuesta, emitiendo una nueva resolución al efecto, sin necesidad de citar a las partes a audiencia. Si el Tribunal así lo considera, podrá convocar a audiencia”».

»”En caso de controversia y” mediando una solicitud por escrito donde cualquiera de las partes invocaran elementos probatorios sobrevinientes, el Tribunal convocará a una nueva audiencia con la finalidad de analizar la eventual modificación o revocación de la resolución que impusiera o rechazara medidas cautelares».

»Cuando se alegara como única motivación del examen, el transcurso del tiempo que sobrelleva en prisión el imputado, bajo condición de admisibilidad, deberá mediar un lapso no menor de “noventa (90)” días entre las sucesivas audiencias».

»Se observará el trámite previsto en los artículos precedentes, adecuando el orden de las intervenciones en la audiencia al carácter de promotor o contradictor en el incidente que asuman cada una de las partes».

Ahora se permite que las partes, en caso de acuerdo, puedan evitar la realización de una audiencia oral y pública presentando en conjunto una petición escrita al juez donde formulen su posición concordante respecto a la morigeración o revocación de la medida cautelar vigente y su reemplazo (en el primer caso) por otra de menor entidad o influencia en las libertades del sujeto.En este caso, el juez valorará la legalidad de la petición de la medida que se pretende imponer en remplazo de la originaria, no quedando claro cómo y con qué fundamentos podría controlar la legalidad y emitir una resolución contraria al pedido (porque si existe un control de legalidad por el juez es que éste puede denegar el pedido de las partes, lo otro sería una mera homologación) si el actor penal acordó la innecesariedad de determinada cautela y pacta una menor o incluso la libertad sin restricciones del imputado, desde que las medidas cautelares existen para proteger la pretensión del actor de lograr una sentencia final y definitiva útil en torno a la cuestión de fondo y si el actor penal considera que no necesita de ese resguardo, ¿por qué lo podría imponer el juez desconociendo el criterio del principal interesado en obtener o mantener una medida cautelar?

En definitiva, creo que, existiendo acuerdo de todas las partes respecto al cese o morigeración de una medida cautelar y escuchada la víctima, teniendo especialmente en cuenta sus intereses jurídicos en el proceso, los casos en que el juez pueda modificar aquel acuerdo son muy limitados y constituyen una afectación del principio acusatorio adversarial del procedimiento, en el cual el juez es solamente un tercero imparcial pero los intereses de partes y sus resguardos son confiados a estas.

Asimismo, hay que mencionar que se ha reformado el art. 226 del CPP, al solo efecto de agregarle al final de su texto luego de establecer la apelabilidad de todas las resoluciones que impongan, modifiquen o rechacen medidas coercitivas personales, que esa apelación será «sin efecto suspensivo».

4. Cesación de la prisión preventiva

Sobre esta cuestión, se introdujo un solo cambio. De acuerdo con la nueva legislación (art. 227 ): «”El Tribunal dispondrá, de oficio o luego de oídas las partes en audiencia”, la cesación de la prisión preventiva cuando:…», el resto del articulado se mantuvo igual a la redacción anterior a la reforma.

Originariamente, la norma decía:«El Tribunal dispondrá, aún de oficio, la cesación de la prisión preventiva cuando:.», es decir que se agregó una alternativa a la declaración de oficio del cese de la prisión preventiva que es la de haber escuchado previamente a todas las partes en audiencia oral y pública; tal vez sería mejor decir que se ha aclarado en el texto que puede haber una audiencia oral y pública previa a la decisión del juez, lo que antes no decía, pero se podía deducir por el uso de la expresión «aún de oficio».

Otra justificación del sentido de esto podría encontrarse en la modificación al art. 11 bis(REF:leg(75.11) de la Ley 24.660 por la Ley 27.375 y la incorporación por la misma reforma al código procesal santafesino del inc. 10 al art. 80 que habla de los derechos de las víctimas (24). Se incorpora el derecho de la víctima a ser escuchada en las audiencias que versen sobre medidas cautelares. Por lo tanto, previo disponer el cese de una medida cautelar, el juez debería, para dar cumplimiento a esta nuev a regulación, citar a la víctima y escucharla. Pero en este caso no debería ser una conjunción disyuntiva, sino que debería tener una sola alternativa el magistrado, que es la de convocar a una audiencia oral y pública.

5. Cesación de las medidas cautelares no privativas de la libertad

Dado que ahora existe un régimen más amplio de medidas cautelares que no implican privar de la libertad ambulatoria de modo efectivo al sujeto, integradas en el nuevo art. 219 , también se introduce una pequeña reforma al sistema de cesación de las cautelas. La disposición legal ahora vigente dispone lo siguiente:

Art. 228 : «Cesación de las medidas cautelares no privativas de la libertad.Las medidas “cautelares no privativas de la libertad impuestas, o aquellas que hubieren atenuado” la prisión preventiva, cesarán automáticamente y de pleno derecho al cumplirse los plazos y condiciones previstos en el artículo anterior».

Se trata de una corrección meramente lingüística a los fines de hacer coincidir los términos utilizados en esta norma con el art. 219 ya citado. No tiene otra implicancia.

6. Caducidad de las «libertades provisionales»

En el art. 229 , se han producido también modificaciones. La norma expresa:

Art. 229: «Caducidad. Efectos. Las libertades provisionales “que sean otorgadas como consecuencia de las medidas de coerción o las morigeraciones dispuestas” respecto de una prisión preventiva, caducarán de pleno derecho cuando el imputado fuera detenido en relación a otro procedimiento penal».

»El imputado será puesto a disposición de todos los Tribunales intervinientes y la viabilidad de nuevas medidas de coerción o de la prisión preventiva, será nuevamente analizada, a instancia de parte, teniendo en cuenta todas las persecuciones penales en trámite».

»”En caso de acumulación, será competente para entender en este análisis”, el Juez de la investigación penal preparatoria del lugar donde tenga su asiento el Tribunal ante quien correspondiera acumular las pretensiones punitivas. Se observará el trámite de la audiencia oral prevista en el artículo 224 ».

»En caso de “incumplimiento injustificado por parte del imputado de las cargas y deberes establecidos como consecuencia de la aplicación de las medidas dispuestas en los artículos 219 o 222, el Fiscal o el querellante podrán solicitar en audiencia convocada al efecto la aplicación de otras medidas cautelares más ajustadas a las circunstancias del caso”».

Tal vez el término «libertades provisionales» no sea estrictamente el correcto, pero se refiere a todos los supuestos en que el imputado ha sido sujeto de la imposición de una medida cautelar no privativa de la libertad de manera originaria o como atenuación a una prisión preventiva. Esto es lo que se desprende del 1.er párrafo al decir:«Las libertades provisionales “que sean otorgadas como consecuencia de las medidas de coerción o las morigeraciones dispuestas” respecto de una prisión preventiva»: si solo se tratara de uno u otro caso no haría falta la conjunción disyuntiva «o». Es cierto que se refiere a dos supuestos distintos: uno el caso de personas a las que se les impusieron medida de coerción no privativas de la libertad, caso en el que la libertad ambulatoria podrá está restringida, pero de ninguna manera es «provisional» en el sentido de tenerse temporal o condicionalmente lo que se tenía de antes y es un derecho inalienable; en el segundo supuesto podría entenderse de esta manera, en el sentido de haberse atenuado el encierro preventivo que podría volver a convertirse en aplicable. lo que es provisional es el encierro; el estado normal de las personas es la libertad. De todas maneras de una cuestión terminológica, ya que el texto anterior también hablaba de las dos situaciones y es claro a qué se refiere.

En cambio, es una novedad lo dispuesto en el último párrafo: la posibilidad del actor penal público o privado de requerir un agravamiento de la restricción o cautela impuesta al imputado cuando incumple reiteradamente las condiciones que se le impusieron para mantener el estado de libertad. Es una solución de estricta lógica que atiende a la necesidad de adecuar el nivel de la intervención cautelar con el necesario para evitar afectaciones a los bienes que se pretenden tutelar con aquella.

VIII. CONCLUSIONES

El resto del articulado sobre medidas cautelares en el proceso penal santafesino no ha merecido reforma con lo cual, a la vista de las ya señaladas, me resulta posible dar una opinión a modo de conclusión sobre la modificación legislativa en análisis.

Verdaderamente, el sentido que se pretendió dar a la ley con esta reforma ha sido alcanzado más allá de que desconozco la intensidad que tenía la pretensión reformista.Con esto no quiero significar, decir o afirmar nada en relación con la supuesta puerta giratoria, al reclamo social de combatir la impunidad; tampoco hago referencia a la supuesta necesidad de adecuar el código procesal «a la demanda y necesidad social imperante»; mucho menos a «los nostálgicos defensores del garantismo», ni al «problema de la seguridad (que) nos estalla en las manos». Todos estos temas son cuestiones políticas que exceden este análisis.

Por el contrario, ya dije que existía un acento en las cuestiones de violencia de género y en las respuestas que el sistema procesal penal puede brindar sobre el particular y en relación con los derechos de las víctimas, como también, la reforma del régimen de medidas cautelares personales para tornarlo algo más gravoso al imputado.

En los sentidos que expreso en el párrafo anterior, la reforma cumple sus objetivos. Si ese cumplimiento, que parece procurarse por medios que no son contrarios a la constitución nacional, se consigue y en qué porcentaje o cantidad, solo podrá ser establecido con el correr del tiempo.

Obviamente que el derecho no es un instrumento inmóvil y fijo sino que va adaptándose a las necesidades y a los avances de la sociedad y la ciencia jurídica en particular. Por lo que no deben cuestionarse los cambios por el solo hecho de producirse, sino por su relación con los principios fundamentales de nuestro ordenamiento jurídico y su utilidad a la comunidad a que deben servir.

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(1) Por ejemplo, y aunque no sea el tema del presente artículo, la necesidad de consentimiento y firma de funcionarios superiores en el MPA (Fiscalía) para su validez «cuando el acuerdo versara sobre la aplicación de una pena superior a los seis (6) años de prisión o se hubiese modificado la calificación legal en favor del imputado respecto de la utilizada en la audiencia imputativa, se requerirá, al menos, la firma del Fiscal Regional respectivo.Si la pena excediera los ocho (8) años de prisión requerirá, además, la firma del Fiscal General».

(2) Art. 206 : «Cesación de la coerción. En caso que se advirtiera la posterior ausencia de uno o más de los presupuestos a que alude el artículo anterior, el Tribunal “podrá, a pedido de parte”, hacer cesar de inmediato la cautela ordenada».

(3) MAIER, Julio B. J.: Derecho Procesal Penal. Buenos Aires, Editores del Puerto, t. I; § 6. Fundamentos Constitucionales del procedimiento; c. El trato de inocente y la coerción procesal, p. 516 y ss.

(4) En lo sucesivo, al transcribir un artículo reformado el texto entrecomillado internamente corresponderá a las reformas introducidas.

(5) Lo cual en la Argentina y en esta época no deja de ser, en cierto modo, una utopía, para desgracia de todos los argentinos, desde que las autoridades públicas de todos los poderes del estado no obran siempre de esta manera.

(6) Se investigaba un accidente de tránsito donde las evidencias permitían sostener con fundamentos serios que el imputado circulaba por la Ruta nacional N.° 11, en cercanías de la ciudad de Las Toscas (Santa Fe), conduciendo a unos 190 km por hora, bebiendo alcohol (se encontraron botellas de cerveza en el interior del habitáculo), de noche, con cielo cubierto y lluvias recientes, visibilidad reducida por dicha razones y, en tales circunstancias, realiza una conducta de gran imprudencia al intentar sobrepasar un camión en plena recta cuando de frente avanzaba una camioneta. Y luego de producido el accidente, abandonó junto a un acompañante el lugar de los hechos, siendo ubicado al día siguiente.

(7) Reiteró lo expresado anteriormente: la prórroga de esta particular cautelar por una sola vez ya sumaría 12 meses mientras que el tipo penal del art. 193 bis del C. Penal contiene una sanción de inhabilitación de 12 meses a 6 años. El art. 8 bis contempla una inhabilitación mínima de 5 años.Es una medida excepcional que debe manejarse con extrema prudencia para no caer en arbitrariedades o inconstitucionalidades.

(8) Tema en el que hay abundante jurisprudencia.

(9) «La Corte ha dicho que el gobierno está facultado para sancionar las leyes que considere convenientes, siempre que tal legislación sea razonable y no desconozca las garantías o las restricciones que impone la Constitución». Partes: «Assisa Eduardo Marcelo c/ Misiones, Provincia de y otro s/ acción de amparo»; Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación; Fecha: 24-may-2011; Cita: MJ-JU-M-66189-AR | MJJ66189 . Por el art. 28 de la Constitución Nacional, irrazonabilidad equivale a «alteración» por la Ley o decisión cuestionada de los derechos n juego. Es decir, si «altera» los derechos humanos involucrados.

(10) «La igualdad exige el mismo tratamiento a quienes se encuentran en idénticas circunstancias, de manera que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se les concede a otros en igualdad de condiciones». Partes: «Cardozo Armando Ireneo c/ Provincia de Buenos Aires (Policía Pcia. Bs. As.). s/ daños y perjuicios»; Tribunal: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires; Fecha: 15-jun-2016; Cita: MJ-JU-M-109151-AR | MJJ109151 .

En palabras similares, la CSJN dijo lo siguiente: «… La garantía de igualdad ante la ley radica en consagrar un trato legal igualitario a quienes se hallan en una razonable igualdad de circunstancias, y el grado de acierto o error, mérito o conveniencia de la solución adoptada por otros poderes, constituyen puntos sobre los cuales no cabe al Judicial pronunciarse, en la medida en que el ejercicio de las facultades propias de aquellos no se constate irrazonable, inicuo o arbitrario (del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema)». Partes: «Dirección Nacional de Migraciones. Ministerio del Interior – c/ Yalmor S. R. L. s/ recurso»; Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación; Fecha: 12-dic-2006; Cita: MJ-JU-M-104850-AR | MJJ104850 .

(11) IRIZAR, Manuel:«Arbitrariedad y discrecionalidad en la doctrina del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos Aires», nota a fallo, en Doctrina Judicial, t. 2003-1, p. 719.

(12) El texto originario decía lo siguiente: «La detención será ordenada por el Fiscal contra aquel imputado a quien los elementos reunidos en la Investigación Penal Preparatoria, le autorizaran a recibirle declaración como tal y fuera procedente solicitar su prisión preventiva».

(13) Anteriormente, parte de esta norma estaba en el art. 221 : «Alternativas a la prisión preventiva. Siempre que el peligro de fuga o de entorpecimiento probatorio, pudiera razonablemente evitarse con otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal impondrá ésta en lugar de la prisión».

»Entre otras alternativas aún de oficio y con fundamento suficiente, podrá disponerse la libertad del imputado sujeta a una o a varias de las condiciones siguientes de acuerdo a las circunstancias del caso»:

»1) la obligación de someterse al cuidado de una persona o institución, quien informará periódicamente a la autoridad»;

»2) la obligación de presentarse periódicamente ante la autoridad que se designe»;

»3) la prohibición de salir de un ámbito territorial determinado, de concurrir a determinados lugares, o de comunicarse con ciertas personas»;

»4) la prestación de una caución patrimonial por el propio imputado o por otra persona»;

»5) la simple promesa jurada de someterse al procedimiento penal, cuando con esta bastara como alternativa o fuera imposible el cumplimiento de otra».

(14) Otra vez es el texto entrecomillado internamente.

(15) El cual, dicho sea de paso, garantiza el trato de persona inocente para el imputado a lo largo del proceso y garantiza una amplia posibilidad de defensa, que siempre debe ponderarse o compararse con similar derecho (defensa en juicio de la persona y los bienes, tutela judicial efectiva) concedido a la víctima, dado que esta también tiene garantía constitucional a la igualdad y a la más amplia protección del Estado para el goce y disfrute de sus derechos esenciales o la reparación y aseguramiento de no reiteración encaso de violación de estos. En realidad, el equilibrio entre estas cuestiones no parece ser definible legal ni dogmáticamente, sino caso por caso y de acuerdo con sus particularidades. Pero de lo que estoy seguro es que cualquier quebrantamiento de este equilibrio inestable en perjuicio de alguna de las dos partes (y obsérvese que no hablo del Estado, la sociedad civil ni del ordenamiento jurídico, sino solo de las personas directamente afectadas por el conflicto jurídico penal) deviene inconstitucional, irrazonable e inequitativo.

(16) Para su cotejo, transcribo la norma desplaza

da: Art. 220 : «Presunción de peligrosidad procesal. La existencia de peligro de fuga o de entorpecimiento de la investigación podrá elaborarse a partir del análisis de las siguientes circunstancias: 1) la magnitud de la pena en expectativa; 2) la importancia del daño a resarcir y la actitud que el imputado adoptara voluntariamente frente a él; 3) la ausencia de residencia fija; 4) el comportamiento del imputado durante el desarrollo del procedimiento o de otro procedimiento anterior, en la medida en que indicara su voluntad de perturbar o no someterse a la persecución penal».

(17) Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), art. 8 .

(18) Véanse las ideas sobre acciones cooperativas y colectivas y el derecho como instrumento facilitador de tales o «como práctica colectiva entre otras prácticas colectivas», en NINO, Carlos: Derecho, moral y política. Una revisión de la teoría general del Derecho, Siglo 21 Editores. México-Buenos Aires. Colección Derecho y Política. 2014.

(19) No dudo de que, hasta el momento de ser descubierto, el autor del hecho presuntamente ilícito puede usar todos los medios que estime convenientes para ocultar su identidad, asumiendo las consecuencias por ello. Pero el asunto acá es distinto: si puede (o no) seguir ocultando su identidad una vez vinculado fundadamente con el hecho investigado.

(20) «Proporcionar» quiere decir, en lo que interesa a nuestro caso, ‘poner a disposición de alguno lo que desea’.

(21) «Esquivo» significa:‘áspero, huraño, huidizo’. Evidentemente la palabra está usada en el sentido de huidizo.

(22) Para nuestra lengua, «habitual» es aquello que se hace, padece o posee con continuación o por hábito, el hábito se refiere a la repetición de actos iguales o semejantes, en este caso, el lugar donde se vive. Y «fijo/ja» deriva de «fijar» que quiere decir ‘3. Hacer fijo o estable algo… 4. Determinar, limitar, precisar, designar de un modo cierto’.

(23) Art. 223 : «Oportunidad. En el mismo escrito de solicitud de audiencia imputativa, o bien en cualquier estado de la investigación penal preparatoria, el fiscal solicitará al tribunal tratar en audiencia la resolución de la medida cautelar que estime procedente, haciendo mención sucinta de los hechos que se le atribuyen al imputado y su calificación jurídicopenal».

»Vencido el término del artículo 274, cuarto párrafo, sin deducirse la instancia estando el imputado detenido, la defensa podrá plantear una denuncia de hábeas corpus, sin perjuicio de procederse de oficio».

(24) «10. “a ser oída por un Juez en audiencia pública en forma previa al dictado de las resoluciones que versen sobre” la aplicación de un criterio de oportunidad, “la adopción de medidas cautelares”, la suspensión del juicio prueba, y los supuestos de procedimiento abreviado. En este último caso, también tendrá derecho a ser oída por el Fiscal antes de la celebración del acuerdo. Durante la etapa de ejecución de la pena en los casos de conmutaciones de penas, libertades condicionales, salidas transitorias, cumplimiento en estado de semilibertad o semidetención, aplicación de leyes penales más benignas y modificaciones de las medidas de seguridad impuestas. Las resoluciones adoptadas deberán serle comunicadas por la Oficina de Gestión Judicial. Para el supuesto que no contare con abogado que la patrocine o represente, se dará intervención al Centro de Asistencia a la Víctima más cercano, con la antelación necesaria para que se contacte con la víctima, a cuyos fines se le proporcionarán los datos de contacto de la misma».

(*) Abogado. UNL Fac. Cs. Jur. y Soc. De Santa Fe. Fiscal Titular de la Unidad Fiscal Reconquista, 4.a Circunscripción Judicial de la Provincia de Santa Fe. Posgrado «Garantías Constitucionales De La Investigación Y La Prueba En El Proceso Penal», Universidad de Castilla-La Mancha, Toledo (España), enero de 2018. Seleccionado disertante en las VIII Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal (JIDP), 23 de enero 2018, Toledo, Universidad de Castilla La Mancha. Ex Juez de Faltas, Diamante, Entre Ríos.