Acción de amparo contra obras sociales o medicinas prepagas. Segunda parte

Autor: Brest, Irina D.

Fecha: 26-nov-2018

Cita: MJ-DOC-13778-AR | MJD13778

Sumario:

I. Incumplimiento de la obra social o medicina prepaga a la orden judicial. II. Modelo. III. jurisprudencia.

Doctrina:

Por Irina D. Brest (*)

I. INCUMPLIMIENTO DE LA OBRA SOCIAL O MEDICINA PREPAGA A LA ORDEN JUDICIAL.

En caso de que la obra social o la medicina prepaga no cumpla con la resolución del Juez que nos dio lugar a la medida cautelar solicitada o a la demanda, podemos solicitar que se le aperciba, o si ya tuviera apercibimiento que se haga efectiva, sanciones conminatorias pecuniarias (art. 804 del Código Civil y Comercial de la Nación) o no pecuniarias como así también por el art. 239 del Código Penal (delito de desobediencia).

A la vera de las astreintes tradicionales han aparecido las astreintes no pecuniarias (también denominadas «medidas conminatorias» o «conminaciones personales») que pueden describirse del siguiente modo: es una orden -de contenido no pecuniario- emanada de un tribunal de justicia que tiende a obtener el debido cumplimiento de un mandato judicial primigeniamente desobedecido y que involucra para el desobediente la amenaza de un desmedro que, prima facie, podría llegar a ser de mayor entidad que el resultante de persistir en dicha actitud contumaz. El referido instituto jurídico se fundamenta en atribuciones judiciales implícitas y fue recibido favorablemente en el XV Congreso Nacional de Derecho Procesal (Córdoba 1989). (Cfr. PEYRABNO, Jorge W., Ana Clara PAULETTI y Silvia L. ESPERANZA, ¿Pueden quedar impunes las desobediencias a mandatos judiciales cometidas por el Estado Nacional y sus agentes?, en El Derecho, boletín del 17 de diciembre de 2014, pág. 3.).

Igualmente, se ha sostenido que una interpretación extensiva de lo dispuesto en materia de astreintes pecuniarias es suficiente aval para la aplicabilidad pretoriana de las astreintes no pecuniarias.(Cfr.: PEYRANO, Jorge W., Astreintes no pecuniarias, LA LEY, Buenos Aires, 10/03/2015, 1.).

Las sanciones conminatorias son viables, sea quien fuere el irrespetuoso injustificado del cumplimiento de medidas cautelares, resoluciones o sentencias judiciales contenciosa administrativa dictadas en su contra por el órgano jurisdiccional, el Estado Nacional y sus agentes no pueden tener prerrogativas para burlar el control judicial de su accionar ilícito y menoscabar la protección jurídica de los administrados, postura contraria pone en juego las garantías y derechos reconocidos internacionalmente (art. 75, inc. 22), pilares del orden social. Se pronuncian en este sentido Moisset de Españés y Tinti, Kemelmajer de Calucci, Canassi, Morello, Pagliano, Gordillo y López Mesa, quienes sostienen -en general- que son aplicables al Estado, porque la solución contraria es disvaliosa. (Cfr.: MOISSET DE ESPAÑÉS y TINTI, Astreintes: Una revisión de los elementos salientes en las sanciones conminatorias, Academia Nacional de Derecho y Ciencias de Córdoba, pág. 11; KEMELMAJER DE CARLUCCI, en Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, de Alberto J. BUERES y Elena HIGHTON, t. 2 A, Parte general. Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, pág. 585-586; Gordillo, Hay jueces en la Argentina: la inconstitucionalidad de la prohibición de imponer astreintes a los funcionarios públicos, en L.L. 2004-C, 151, 152; LÓPEZ MESA, Marcelo, Medios de forzar el cumplimiento de las obligaciones. Las astreintes como mecanismo de compulsión, en D.J. 2001-3-570, pág. 574-575, y La ejecución de sentencias contra el Estado y las astreintes (¿Son realmente efectivas las astreintes para compeler al Estado a cumplir las sentencias en su contra?), en J. A. 1992-III-1112; PAGLIANO, Luciano F., Un remedio en pos de la efectividad de los derechos ante el incumplimiento del Estado: astreintes al funcionario público, en elDial.com – DC1BEF; MORELLO, Augusto M., Renovadores aires procesales en la Cámara Federal de La Plata, en J. A.1992-II-97.)

Para que el efecto de compulsión de las astreintes logre efectivamente que la Administración cumpla con lo ordenado es necesario que se las aplique a la persona del funcionario público identificado como el directo responsable del incumplimiento, pues si se aplica al Estado perjudicamos a la comunidad que con el pago de sus impuesto, en vez de que su finalidad se emplee para lograr el bienestar general, pagará por la inacción incausado del agente público.

Es un deber de los magistrados velar por su auto respeto. Ninguna ley, con apología a lo antijurídico, puede con intención de injerencia en el ámbito del poder judicial, avasallar la división tripartita, propio de un sistema republicano. De existir, como puede llegar a interpretarse sobre la proscripción que asienta el art. 1 4to párrafo de la ley 26.944, es atribución de los jueces declarar de oficio su inconstitucionalidad. ( Cfr.: Irina Daiana Brest, «Astreintes en el proceso contencioso de la provincia de Corrientes a la luz de la ley 26.944 de Responsabilidad del Estado», LLLitoral 2016 ( marzo), 127. THOMSON REUTER La Ley).

II. MODELO

DENUNCIA INCUMPLIMIENTO. SOLICITA SE LIBRE OFICIO BAJO APERCIBIMIENTO DE SANCIONES CONMINATORIAS Y DESOBEDIENCIA

Sr. Juez:

., por la representación acreditada en autos: «.C/….S/ AMPARO», Expte. Nº…, a V.Sa digo:

I. Que mi mandante, Sr., recibió el día…. una cedula de notificación enviada por la Obra Social demandada en que le comunican la Resolución Nº…. en donde se la da de baja a la afiliada violentando la orden emitida por V. Sa en la medida cautelar debidamente notificada a la demandada el dia., que ordeno restablecer el servicio de la obra social a favor de mi mandante Sr. D.N.I. Nº:., hasta tanto recaiga sentencia definitiva en esta causa.

II. Que, en consecuencia, vengo a solicitar a V. Sa. se ordene librar oficio a la demandada ordenando restablecer el servicio de obra social a favor del Sr…. D.N.I.Nº., bajo expreso apercibimiento, para el caso de reticencia, negativa o evasiva a cumplir la orden impartida de la aplicación de sanciones conminatorias de tres mil pesos ($3.000) por día, o mejor criterio de V.Sa, y de lo previsto para el delito de desobediencia por el art. 239 del Código Penal, en la persona maxima responsable de la obra social….. Sr., artículos que se transcribirán en el oficio.

ROVEER DE CONFORMIDAD,

SERA JUSTICIA.-(Firma del profesional apoderado) (si fuera patrocinante también deberá firmar el patrocinado)

III. JURISPRUDENCIA

a) 1. BY PASS GÁSTRICO. PROCEDENCIA:

La Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, 15-ago-2017,en los autos «A. S. C. c/ PAMI-INSSJYP s/ amparo Ley 16.986» confirmó la sentencia de la aquo que le impuso a una obra social la cobertura del 100% de la operación de By Pass Gástrico, rechazó la defensa respecto que el Hospital requerido no es su prestador de cirugía, dijo que:«no se trata de otorgar livianamente una cobertura médica con un determinado profesional de la salud, sino de evitar que personas que sean afiliadas, gravemente enfermas, (como la afiliada impetrante)deban ser penadas administrativamente para lograr que se le provea una determinada cobertura médica con un determinado profesional, con el cual tiene una larga relación de confianza relación médico-paciente y viene tratando su grave enfermedad con dicho galeno».

«El sistema de Seguridad Social, y las prestaciones derivadas del mismo, deben tender hacia la integralidad, es decir, velar por el amparo de todas las contingencias que acechan al ser humano, entre las que se encuentran sus problemas relativos a la salud, específicamente mediante el acceso a medidas curativas, de recuperación y de rehabilitación de enfermedades en centros adecuados a tal fin».

«La sola omisión de la obra social demandada en la provisión de todos, o algunos de los cuidados de salud requeridos por la amparista -quien solicita la cobertura de una cirugía de By Pass Gástrico -, implica un peligro serio, cierto y grave para su salud y su vida, con decidida aptitud para violentar sus derechos constitucionales, en particular su salud e integridad personal, frente a lo que ha sido la presente una herramienta de tutela inmediata y urgente idónea para revertir en debido tiempo y forma, en caso de corresponder, la conducta denunciada».

2. BY PASS GÁSTRICO. IMPROCEDENCIA:

La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, en fecha -jun-2016, en los autos caratulados: «C. M. A. c/ Empresa de Medicina Prepaga Swiss Medical Group Medicina Privada s/ acción de amparo – rec. ext. de inconstit-casac.», rechaza la acción de amparo tendiente a obtener la cobertura médica de la cirugía de by-pass gástrico por no detentar el amparista el grado de obesidad que exige la Res. 742/2009.

Para asi resolver, concluyo que: «El requisito del mínimo de peso exigido por la Res.742/2009 para la procedencia de una cirugía de by-pass gástrico, lejos de fundarse en razones ilógicas o arbitrarias, tiene por objeto proteger y preservar la salud de las personas afectadas por el sobrepeso».

«La posición del amparista importaría conceder la cobertura de la cirugía de by-pass gástrico a cualquier persona que lo desee, sin importar el grado de obesidad que tenga ni el sobrepeso en cuestión, no advirtiendo el actor que se trata de una cirugía de alto riesgo, destinada a personas con elevado sobrepeso -de allí la exigencia de un mínimo de IMC – que es utilizada como último recurso, luego del fracaso constante y reiterado de cualquier otro método no invasivo».

b) CIRUGÍA:

El 23 de febrero de 2016, la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial, Sala Segunda, del Departamento Judicial de Morón «J. D. E. Y OTRO/A C/ O.S. DE EMPLEADOS Y PERSONAL JERARQUICO DE ACT. DEL NEUMATICO S/AMPARO», resolvió que la obra social demandada debe cubrir imperiosamente la prestación de cirugía para un niño que empeoro su estado debido a una operación de labio leoporino bilateral.

Dijo:«Corresponde confirmar la sentencia apelada en cuanto admitió la acción de amparo y debe la obra social demandada brindar cobertura del 100% a fa vor del menor, a fin de que el médico requerido le practique la cirugía correspondiente en el centro requerido y continúe su debido tratamiento, para lo cual se concede el término de 10 días, dejando establecido que la Obra Social demandada podrá repetir -si llegara a acreditar por la vía y forma que corresponda que la primitiva operación se frustró por responsabilidad de los padres del niño- la totalidad del monto abonado como consecuencia de las obligaciones impuestas en la sentencia».

«Encontrándose en juego por un lado el derecho a la salud del niño y el derecho de la propiedad de la Obra Social cabe obligar a la obra social demanda a brindar la cobertura del 100% a favor del menor privilegiándose la situación -y salud- del niño, frente al -económicamente moderado – perjuicio patrimonial que podría generársele a la Obra Social; en este último sentido, no parece que la erogación de este (limitado) monto de dinero vaya a desestructurar todo el sistema prestacional, como se lo indica en el memorial de agravios.»

«Toda vez que en el caso, se trata de una acción de amparo por la que se pretende la solución de un problema de salud de nacimiento de un niño, que fue operado una vez, no habiendo sido exitosa la cirugía (por causas que no sabemos) y sus representantes inician la presente acción de amparo para que la Obra Social se haga cargo de su atención por un facultativo especializado, de su elección; y cuya situación sigue (a casi un año de iniciado el amparo, y pronto a cumplir el menor los dos años) en estado de indefinición, cabe admitir la acción intentada».

c) SALUD REPRODUCTIVA:

Fallo de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Santa Fé, sala I, 09/03/10, en autos «M.M.A.y otros c/ IAPOS y otro»: «Procede la acción de amparo deducida por una pareja a fin que sus obras sociales costeen la totalidad de los gastos de un tratamiento de fertilización asistida -en el caso por la técnica ISCI-, si quedó acreditada su imposibilidad para concebir y la idoneidad de dicho procedimiento médico, no obstante a ello la circunstancia de que éste no se encuentra contemplado dentro del Programa Médico Obligatorio, dado que solo se trata de un piso prestacional que puede ser elastizado en el caso en que estén comprometidos el derecho a la salud o a la vida».

«La denegación del acceso a las técnicas de fertilización asistida cuando fueren indispensables para concebir un hijo vulnera expresamente la Convención sobre Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la mujer, la Convención Interamericana de Belem do Pará, y contraría el principio de igualdad resguardado en nuestra Constitución Nacional, ya que discrimina injustamente a la mujer que tiene dificultades para procrear de aquellas que no las padecen».

Cámara Federal de Apelaciones de Resistencia (Chaco) en «Zaracho, Silvia y otra c/ OSDE SA»: «Resulta procedente la medida cautelar innovativa solicitada por una pareja a fin que la empresa de medicina prepaga a la que están afiliados costee en su totalidad un tratamiento de fertilización asistida -en el caso, técnica ISCI-, en tanto la solución en contrario importaría priorizar un mero interés comercial sobre los derechos humanos a la vida, a la salud -reproductiva y el derecho a procrear- derecho adquirido a una mejor calidad de vida, derecho a la integridad física, a la autodeterminación y el derecho a la igualdad, protegidos constitucionalmente y por instrumentos internacionales. Importando también el desmedro de los arts.14 bis y 41 de la Constitución y la ley 25.673 por medio de la cual se creó el Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación responsable».

Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, sala A, 23/12/10, en «A.J.A. y otro»: «El derecho a la salud reproductiva y la atención sanitaria pertinente -en el caso, se hizo lugar a una acción de amparo y se ordenó a una obra social a cubrir el tratamiento de fecundación asistida solicitado por el matrimonio accionante-, pues la imposibilidad de procrear es una deficiencia que puede afectar en forma real y efectiva la calidad de vida, siendo que la salud reproductiva involucra la salud psicofísica de ambos integrantes de la pareja, además de su derecho a procrear».

«La Obra Social debe cubrir el tratamiento de fecundación asistida que los actores necesitan para procrear -en el caso, se hizo lugar a la acción de amparo-, porque el hecho de que la prestación no se encuentre contemplada en el Programa Médico Obligatorio no resulta de por sí causa suficiente para eximir a la demandada de su obligación de prestar un adecuado servicio de salud, habida cuenta que los derechos que los amparistas estiman vulnerados son derechos humanos que trascienden el derecho positivo».

«Debe hacerse lugar a la acción de amparo deducida por un matrimonio contra la obra social a la cual se encuentran afiliados y ordenar a ésta la cobertura de la fecundación asistida que los accionantes necesitan para procrear, pues si el acceso a los tratamientos de fecundación asistida constituyen un aspecto del derecho a la vida, este derecho no puede encontrarse reservado a las personas que poseen los medios económicos para solventar los tratamientos más sofisticados y eficaces contra la esterilidad y resulte vedado para quienes carecen de recursos suficientes, máxime cuando no se encuentra acreditado que el gasto que le demandaría las prestaciones solicitadas, produzcan a la obra social demandada un grave daño, es decir, un desequilibrio económico,como así tampoco una imposibilidad financiera para hacer frente a la prestación reclamada».

Fallo del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes, 16/03/2011, en los autos caratulados: «B. N. L. Y L. F. A. C/ OBRA SOCIAL DE LA PROVINCIA DE CTES. (IOSCOR) S/ AMPARO», Expediente Nº EDL – 830/10»:

«En verdad los amparistas obtuvieron de parte del I.O.S.COR la negativa frente al silencio evidenciado y el uso de la vía escogida constituye para el caso la más idónea para la efectiva protección del derecho a la vida, a la salud y a la integridad psico-física de los peticionantes (Cfr: Germán Bidart Campos, El derecho a la salud y el amparo, en La Ley, 1997-B-297).»

«Además, no puedo dejar de reparar que si bien refiere el demandado que la práctica sugerida no está nomenclada, de los términos de su informe deja entrever la posibilidad de su otorgamiento por vía de excepción. Y fue precisamente lo que aconsejó la Gerente de Salud según tengo dicho más arriba.»

«Y si bien en nuestra provincia aún no se ha regulado – como ocurrió recientemente en provincia de Buenos Aires- la práctica médica sugerida para el matrimonio B. -L., no puede desconocerse los avances y la voluntad política en el país, cada vez más acentuada, en lograr su reconocimiento legislativo.»

«Es que uno de los fines de la seguridad social es la cobertura de las contingencias sociales, resultando una de las más trascendentes la contingencia de origen patológico, es decir, la alteración de la salud. Obsérvese, para abundar, que a fin de procurar el pleno goce del derecho a la salud de todos los habitantes del país sin discrimina- – 5 – Superior Tribunal de Justicia Corrientes Expte. Nº EDL – 830/10.ción de ningún tipo, la ley 23.661 (BO del 20/1/1989) crea un sistema Nacional de Seguro de Salud y consiste en un conjunto de medios e instrumentos mediante los cuales el estado otorga cobertura de salud con los alcances de seguro social siendo su objetivo principal otorgar prestaciones igualitarias de salud, integrales y humanizadas que tiendan a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que mejore la calidad de vida (Cfr: Julio Armando Grisolía, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Tomo II, ed: 2005, pág.2195).»

«Esto nos da una idea del consenso legislativo sobre la importancia de la salud, y concretamente la «salud reproductiva» de quienes están aquejados de infertilidad (como en autos) no puede ni debe quedar ajena, menos aún de los avances o beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones, derecho este último garantizado por el art. 15 b. del Pacto Internacional de derechos Económicos, Sociales y Culturales y Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos (Ley 23.313).»

«En este sentido, la Corte Suprema de la Nación ha reiterado que la acción de amparo tiene por objeto una efectiva protección de derechos (Fallos: 321:2823) y ha señalado que ella resulta la vía idónea para la salvaguarda del derecho fundamental de la vida y la salud (del dictamen del procurador General de la Nación que la Corte Suprema compartió e hizo suyos in re: «Asociación de Esclerosis Múltiple de Sala c. Ministerio de Salud-Estado Nacional s/acción de amparo-medida cautelar», del 18 de diciembre de 2003). Y habida cuenta de que en autos se encuentran comprometidos tales derechos, no caben dudas sobre la procedencia de la vía intentada. Es que la salud reproductiva ha sido definida como un «estado general de bienestar físico, mental y social en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y con sus funciones y procesos» – Conferencia Internacional sobre la Población y el desarrollo, Capítulo VII.Y se ubica en el marco del derecho a la salud y a la dignidad humana y la valoración de la maternidad y la familia. Y en tanto la infertilidad es considerada como una enfermedad, en el caso se encuentra comprometido el derecho a la salud, y resulta procedente el proceso de tutela urgente elegido.»

«Además, los derechos a procrear, a la vida, a tener una vida digna que se materializa en el caso al de formar una familia, hacen a la esencia de la condición humana, integran el derecho a la salud y merecen primacía sobre todo otro interés.»

«El art. 39 de la Constitución de la Provincia de Corrientes garantiza la familia como núcleo primario y fundamental de la sociedad, la cual goza de las condiciones económicas, culturales y sociales que pro penden a su desarrollo y protección integral, siendo deber del Estado Provincial establecer políticas que faciliten su constitución y fortalecimiento, debiendo promover la asistencia familiar en lo que respecta a la cobertura social, entre otros. A su vez, el 41 también de la Constitución Provincial refiere a la familia como protectora integral de los derechos del niño, niña y adolescente.»

«La Constitución Nacional protege a la salud en su más amplio concepto como derecho a un equilibrio psico-físico y emocional de toda persona, el derecho a la vida, a la libre determinación, a la intimidad, al desarrollo de todo ser humano y a la protección integral de la familia (arts. 14 bis , 16 , 19 y 75 inc. 22 ).»

«La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre consagra los derechos a la vida, a la libertad y a la integridad de su persona (art. I), a constituir familia, elemento fundamental de la sociedad y a recibir protección de ella (art.VI), a la preservación de la salud y bienestar por medidas sanitarias y sociales, relativas entre otras, a la asistencia médica (art.XI).»

«Lo propio prescribe el art.3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, como derecho de todo ser humano a la vida y a su seguridad, disponiendo el art. 16 que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección por parte de la sociedad y del estado. El art. 25.1 protege la salud, el bienestar, especialmente en lo que aquí concierne, la asistencia médica y lo servi- – 6 – Superior Tribunal de Justicia Corrientes Expte. Nº EDL – 830/10. cios sociales necesarios. Y especialmente el art. 25.2 garantiza la maternidad y la infancia, teniendo derechos a cuidados y asistencia especiales.»

«El Pacto de San José de Costa Rica garantiza en los arts. 5.1 la integridad física, psíquica y moral; el art.11.1 protege la honra y dignidad y el art. 17 protege la familia. Lo propio establece el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Ley 23.313) en sus arts. 7 a) ii ; disponiendo especialmente el art. 10 que los Estados Partes reconocen que se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y educación de los hijos a su cargo. El art. 11 1. reconoce el derecho a la mejora continua de las condiciones de existencia, el art. 12 a disfrutar del más alto nivel posible de salud física y mental y el art. 12 d) a la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicas en caso de enfermedad. Y concretamente el art. 15.b) reconoce el derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones (lo subrayado me pertenece).»

«También los arts 6.1., 23.1., 23.2.del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos protege iguales derechos, a la vida, a la constitución y protección integral de la familia.»

«La ley 23.179 Convención sobre Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer en el art.5 ordena garantizar que la educación familiar incluya una comprensión adecuada de la maternidad como función social. Protege la salud integral de la mujer en el art. 11 f) y el art. 12. 1., a planificar la familia, asegurándole el art. 12.2. servicios apropiados en relación al embarazo, el parto.»

«A su vez la ley 26.485 de Protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres, en los ámbitos en que desarrollan sus relaciones interpersonales en el art. 3 inc. e); art.6 inc.e) consagran el derecho inalienable a la salud reproductiva.»

«IX.- De este modo, el derecho a una buena calidad de vida o vida «digna» importa una adecuada e integral atención médica, ocupando un papel central dentro de los Derechos Humanos. Así, dentro de la categoría de los derechos personalísimos, derivados del derecho a la vida digna, se enmarca el derecho a la salud, a la integridad física y psicológica y a su preservación como a un adecuado tratamiento.»

«Corresponde recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que el derecho a la salud está íntimamente relacionado con el derecho a la vida, siendo éste el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional. El hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable y constituye un valor fundamental, con respecto al cual, los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (v. doctrina de Fallos:323:3229 ).»

«La jurisprudencia nacional ha consagrado repetidas veces la vigencia de este reclamo, “tanto en las Obras Sociales administradas por el Estado, como las privadas”». (El entrecomillado interno es propio de la autora)

«Por lo que a partir del ordenamiento jurídico nacional, supralegal y provincial y de la premisa consagrada por el Más Alto Tribunal del país y lo resuelto por la jurisprudencia, resulta inevitable tener en cuenta, insisto, que la Sra. B. tiene 37 años de edad -según constancias de autos- y que luego de infructuosos intentos para lograr ser madre y alcanzar ese milagro de la vida que es el concebir, luego de realizarse todos los estudios médicos detallados junto a su marido, tiene ahora a su alcance la posibilidad de concretar su deseo a través del tratamiento recomendado de FERTILIZACION ASISTIDA POR TÉCNICA ICSI (INYECCIÓN ESPRMÁTICA INTRACITOPLASMÁTICA). Y probado como está el silencio del I.O.S.COR. pero acreditado también el apoyo de sus médicos a pesar de no estar cubierto el tratamiento, que B. y L. son titulares de la Obra Social, no puedo más que concluir que el Estado Provincial a través del Instituto de Obra Social (I.O.S.COR.) debe garantizar y cubrir el tratamiento sugerido a los amparistas durante el tiempo que dure, de modo integral y mientras sea posible alcanzar el embarazo. Sólo así, en el caso concreto, con toda la prueba instrumental reunida en el expediente y de conformidad a los dictámenes médico y gerencial favorables, a los propios términos del informe del art. 8 de la ley 2903, pueden hacerse efectiva la protección de los derechos a la vida, a la maternidad y a la familia.»

«X.- Y la acción de amparo prevista en la ley 2903, con su correlato en las Constituciones Provincial y Nacional (arts.67 y 43) se presenta como el procedimiento judicial más simple y breve para tutelar real y verdaderamente los derechos consagrados tanto en la Constitución Provincial como en la Carta Magna y los Tratados con jerarquía constitucional.»

«En definitiva, a la luz de lo actuado en este proceso y conforme las constancias del expediente administrativo como en razón del ordenamiento jurídico aplicable y reseñado, el silencio y la falta de cobertura en este caso concreto deja sin sustento la oposición realizada por el accionado, y configura una actuación manifiestamente arbitraria o ilegítima, que lesiona el derecho a la salud del matrimonio recurrente. Fundamentalmente, la posibilidad de revertir a través del tratamiento requerido la infertilidad como enfermedad que impide la procreación, pone en juego derechos fundamentales primarios de la persona, preexistentes al Estado, tales como lo son los derechos naturales a la vida, a la salud y a la dignidad.»

«Por consiguiente, de compartir mis pares el voto que propicio corresponderá hacer lugar al recurso de apelación deducido, revocar la sentencia de Cámara en todas sus partes para en su mérito hacer lugar a la demanda de amparo y condenar al I.O.S.COR. a cubrir el tratamiento de fertilización asistida por técnica ICSI en la clínica CEGYR, con domicilio en la ciudad autónoma de Buenos Aires, con la Dra. María Eugenia Miranda, durante todo el tiempo que dure, de modo integral y mientras sea posible alcanzar el embarazo. Costas en ambas instancias a la vencida».

El Superior Tribunal de la Provincia de Corrientes, 28/03/2013, en los autos caratulado: «L., A. DEL C. C/ OBRA SOCIAL DE LA UNION DEL PERSONAL CIVIL DE LA NACION (UPCN) S/ AMPARO», Expediente Nº BXP – 583/9, en la Sentencia Nº 52 dijo:«De modo liminar, entiendo que el amparo es la vía idónea para la dilucidación de la presente, pues la cuestión no permite que se extienda en el tiempo una larga discusión en el marco de un proceso ordinario, conforme la naturaleza de los derechos comprometidos, pues se perjudicaría y/o frustraría la posibilidad de procreación teniendo presente que la Sra. L. cumplió el 10 de febrero próximo pasado 39 años de edad y no se encuentra lejos cronológicamente de los tiempos en los cuales la reducción de esas posibilidades se acentúan por un proceso natural y biológico inherente a todo miembro de ese género, siendo lamentable que, remitiéndola a esperar la decisión que se adopte en otro tipo de proceso con conocimiento pleno, obtuviera una decisión favorable -eventualmentea su pretensión, pero ella llegara demasiado tarde en función de sus circunstancias biológicas.»

«El derecho a la fecundación “forma parte del derecho a la salud y a la autonomía de las personas” , y que a fin de “evitar que la constitucionalización de derechos efectuada a la Constitución Nacional en la reforma del año 1994 se convierta en ‘pura poesía’, y hasta tanto el poder legislativo no debata el derecho a la asistencia en los tratamientos de fecundación, deberá ser el poder judicial el encargado de lograr su reconocimiento” (Liliana Ronconi, “¿Debe el Estado satisfacer los tratamientos de reproducción asistida? Un análisis a la luz del principio de proporcionalidad”, Supl. Constitucional La Ley, junio 2010)».

«La acción de amparo es particularmente pertinente en materias como las que trata el sub lite relacionadas con la preservación de la salud y la integridad física. La Corte, en esta línea expresó que el derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22) entre ellos, el art. 12, inc. c del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1, arts.4 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-; inc. 1, del art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; como así también el art. 11 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (Fallo: M. 2648. XLI, “María, Flavia Judith c/ Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos y Estado provincial”, sentencia del 30 de octubre de 2007)».

«En consonancia con ello, es copiosa la nómina de precedentes jurisprudenciales en los cuales se han acogido, por vía de amparo, reclamos análogos al que nos ocupa, obligando a las prestadoras de salud a afrontar los costos de fecundación asistida de sus afiliados (Cám. Nac. Com., sala D, 13.8.02, “D.F.C. c/ OMINT SA de servicios” , JA, 2003-II-403, con nota de Guillermo Peyrano; Cám.Cont. Adm. La Plata, 7.3.06, “M.M.C. y otro c/IOMA” , http://www.abeledoperrot.com; Cám .Cont. Adm. San Nicolás, Pcia. Bs.As., 17.4.07, «M.P.E. y otro c. Ministerio de Salud – Instituto de Obra Médico Asistencial – IOMA» , http://www.abeledoperrot.com, n° 70037436; Cám. Cont. Adm. y Tributario, CABA, Sala 2°, 26.5.08, “A.M.R. y otros c/ Obra Social de la Ciudad de Buenos Aires” , http://www.abeledoperrot.com, n° 35025697; Juzgado Nac. Civ. y Com. Federal n° 11, 20.8.08,”B.A.A. C. OSDE”, http://www.abeledoperrot.com, n° 70050416; Juzgado Correccional y de garantías 8va. Nominación, Salta, 5.9.08,”Instituto Provincial de Salud de Salta – amparos constitucionales, R.PN.D. y P.E.E”, http://www.diariojudicial.com ; Cám. Nac. Civ. y Com. Federal, Sala 1°, 14.10.08, “C.L.M.C. y otro c. Obra Social del Poder Judicial de la Nación” , SJA 11.3.09; Cám. Apel. Cont. Adm. San Nicolás, 15.12.08, “S.A.F. y A.H.A.” , LA LEY, 2009-A, 408; Cám. Cont.Adm. San Martín, 30.12.08, “Q.M.T. C. Instituto de Obra Médico Asistencial de la Provincia de Buenos Aires – IOMA”, http://www.abeledoperrot.com, n° 70051970; Cam. Fed. Mar del Plata, 12.1.2010, “U.V.C. c. OSDE”, LL on line, AR/JUR/207/2010; Cám. Nac. de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala III, 13.11.09, “G.C.G. y otro c/OSDE”, LL 2010-B-154; Juzgado de 1° Instancia en lo Cont. Adm. n° 1 de La Plata, 14.10.2004, “L.M.L.C. y otros c. IOMA s/amparo”, con nota de Mabel Romero titulada “Reproducción asistida, manipulación genética y la cobertura del sistema de seguridad social: otro enfoque”, LL Sup. Actualidad, 21.6.07, p. 1; etc.)».

«Y, estando fuera de discusión -como se dijera anteriormente- que la práctica médica recomendada es la fertilización asistida por técnica ICSI mediante la donación de ovocitos, surgen los siguientes interrogantes:¿es la infertilidad una enfermedad?; y en su caso ¿es suficiente para denegar el tratamiento que no se encuentre incluido en Programa Médico Obligatorio (PMO)?».

«Con respecto a lo primero, la Organización Mundial de la Salud (O.M.S.) ha incluido a esta patología -y sus distintas variantes- dentro del “Nomenclador Internacional de Enfermedades y Problemas Relacionados con la Salud”, que periódicamente es actualizado con el propósito de unificar los conceptos médicos en la escala universal (“International Statistical Classification of Diseases and Related Health Problems”, 10th Revision -2007-, Chapter N° 97 “Female Infertility”; véase en http:// apps.who.int/classifications/apps/icd/icd10online)».

«Y respondiendo al segundo interrogante, la circunstancia que la práctica que se solicita no se encuentre aún contemplada en el PMO no resulta de por si causa suficiente para eximir a la demandada de su obligación de prestar un adecuado servicio de salud, pues los derechos que la amparista estima vulnerados son «derechos humanos que trascienden el derecho positivo vigente», debiendo tenerse presente, además, que las prestaciones que se reconocen como obligatorias en el PMO no son rígidas y sin posibilidad de ser modificado en el tiempo en beneficio de los afiliados, pues lo contrario importaría desconocer la evolución continúa y natural que se produce en el ámbito de la medicina y en la noción de «calidad de vida» que es esencialmente cambiante. Así ha sucedido con el tratamientos de varias enfermedades, que atento el avance dinámico de la ciencia fueron luego incorporados al PMO, como los trastornos alimenticios, psoriasis, diabetes, entre otros.»

«Por lo que a partir del ordenamiento jurídico nacional, supralegal y provincial y de la premisa consagrada por el Más Alto Tribunal del país y lo resuelto por la jurisprudencia, resulta inevitable tener en cuenta, insisto, que la Sra. L.de 39 años de edad luego de infructuosos intentos para lograr ser madre y de realizarse todos los estudios médicos detallados junto a su marido, tiene ahora a su alcance la posibilidad de concretar su deseo a través del tratamiento recomendado de FERTILIZACIÓN ASISTIDA POR TÉCNICA ICSI (INYECCIÓN ESPERMÁTICA INTRACITOPLASMÁTICA) MEDIANTE OVODONACIÓN; frente a ello no puedo más que concluir que el Obra Social demandada (UPCN) debe cubrir el tratamiento sugerido al matrimonio L. – V., de modo integral y mientras sea posible alcanzar el embarazo. Sólo así, en el caso concreto, con toda la prueba instrumental reunida en el expediente pueden hacerse efectiva la protección de los derechos a la vida, a la maternidad y a la familia.»

Y dicta la siguiente sentencia: «Hacer lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley deducido, revocar la sentencia de Cámara en todas sus partes para en su mérito hacer lugar a la demanda de amparo y condenar a la Obra Social U.P.C.N. a cubrir el tratamiento de fertilización asistida por técnica ICSI mediante donación de ovocitos en la clínica CEGYR, con domicilio en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de modo integral y mientras sea posible alcanzar el embarazo. Con costas a la vencida…».

d) ASTREINTES AL ESTADO. PROCEDENCIA:

El día 27-sep-2017, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala: E, en la causa «A. I. s/ determinación de la capacidad s/ art. 250 CPC. – incidente civil confirmo la sentencia de la Sra. juez de grado que impuso una multa como apercibimiento y para el caso de incumplimiento de la medida cautelar dispuesta tendiente a que la obra social del causante le preste la cobertura del 100% de la atención que requiere la amparista, respecto de la cual la apelante cuestiona su aplicación al caso con fundamento en lo dispuesto por el art. 1º de la ley 26.944.

Para así decidir, dijo: «subsiste como normativa vigente en el ámbito de competencia de este tribunal lo dispuesto por el art.37 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación que no puede entenderse derogado por una aplicación extensiva del art. 804 del Código Civil y Comercial de la Nación ni por una finalidad que no tuvo el legislador al sancionar el art. 1º de la ley 26.944».

«Toda vez que la ley no impide actualmente la aplicación de astreintes al Estado, no existe obstáculo para imponer cargas personales pecuniarias a funcionarios públicos cuando se trata del cumplimiento de mandatos judiciales en medidas ejecutivas en el curso del proceso; máxime siendo que ni al sancionarse la Ley 26.994 ni al adoptar el legislador el art. 804 de Proyecto, se llegó al extremo de derogar expresamente las facultades concedidas a los jueces por los respectivos códigos de procedimiento».

Concluyó que: «El juez podrá al aplicar condenaciones conminatorias computar lo excesivo o irrazonable de la punición para fijar prudencialmente su monto y también está autorizado en este caso para dejar sin efecto, total o parcialmente, la medida según una interpretación armonizadora de los arts. 804, 1714 y 1715 , pero de todo esto no se sigue que alguna de estas normas suponga excluir al Estado del eventual universo de sujetos pasivos de la imposición de «condenaciones conminatorias» (astreintes)».

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(*) Procuradora y abogada, Universidad Nacional de Lomas de Zamora, extensión Goya, provincia de Corrientes. Diplomada en la Dirección del Servicio Nacional de Facilitadores Judiciales de la Organización de los Estados Americanos (OEA). Lugar: Universidad de la Cuenca del Plata, Goya, provincia de Corrientes. Posgrado de especialización en Derecho Administrativo, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas de la UNNE. Carrera de especialización en Teoría y Técnica del Proceso Judicial, Colegio de Abogados, Goya, provincia de Corrientes (en curso).