Daños y perjuicios derivados de una infección intrahospitalaria luego de someterse a una operación de columna.

Partes: F. M. S c/ V. A. A y otros s/ responsabilidad médica

Tribunal: Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal

Sala/Juzgado: 17

Fecha: 3-oct-2018

Cita: MJ-JU-M-114890-AR | MJJ114890 | MJJ114890

 

El Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires resulta responsable por los daños y perjuicios que sufrió la actora derivados de una infección intrahospitalaria luego de someterse a una operación de columna que le trajo aparejada su discapacidad motora. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

1.-Corresponde responsabilizar al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires por los daños y perjuicios que sufrió la actora derivados de una infección intrahospitalaria luego de someterse a una operación de columna que le trajo aparejada su discapacidad motora, ya que si bien la parte demandada no puede garantizar que el paciente no contraiga una infección dentro del nosocomio aun cuando se cumpla con las normas de asepsia, esa conclusión no lo exime de realizar todas las acciones de prevención y control a su alcance para minimizar el riesgo de infección.

2.-El Gobierno de la Ciudad se encontraba en mejores condiciones de acreditar el cumplimiento de las reglas y los procedimientos de asepsia, circunstancia que no fue demostrada, pues las acciones de prevención y control que tenía a su alcance para minimizar el riesgo de infección imponían, cuanto menos, que el baño pre quirúrgico tenga lugar lo más cerca o a más tardar el día de la cirugía; para descolonizar la zona de la piel de gérmenes o bacterias y de ese modo minimizar el riesgo de infección, por cierto previsible, en la cirugía adoptar los mayores recaudos que tenía a su alcance para reducirla, lo cual no hizo.

3.-Si bien la discapacidad motora de la demandante que sufrió luego de una intervención de columna evidentemente frustró la chance de seguir con su actividad deportiva, no se ha demostrado que dicha actividad, que esgrime como ‘profesional’ fuere generadora de dinero cuya expectativa patrimonial se viera frustrada por el episodio más allá de los méritos por los logros obtenidos en la actividad amateur que realizaba, por lo que no logró demostrar cuál ha sido la ‘pérdida de chance’ de acceder a una actividad profesional remunerada que se habría privada de acceder.

Fallo:

N.R: Se advierte que este fallo no se encuentra firme.

Ciudad de Buenos Aires, 03 de octubre de 2018.

Vistos los autos del epígrafe de los que, RESULTA:

A fs. 1/70 la señora M. S F, por intermedio de su letrado apoderado, demanda al médico A. A. V, al Hospital General de Agudos José María Penna y al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires por cobro de la suma de $ 824.200, o lo que en más o en menos surja de la prueba, derivados de la mala praxis ocurrida durante su atención.

Expresa que habiendo sido diagnosticada de una anomalía en su columna vertebral (discopatía L4 – L5) se interna en el nosocomio demandado el 7 de septiembre de 2006, acompañada de un familiar y deambulando normalmente, a efectos de someterse a una intervención quirúrgica para resolver ese problema.

Explica que se le realizan los exámenes prequirúrgicos que arrojan resultado normal, no se evidencian alergias ni otras enfermedades de importancia y que, a esa altura, recibía mediación antiinflamatoria y analgésica (Diclofenac).

Manifiesta que el 8 de septiembre de ese año se le practica una operación quirúrgica motivo de la internación (disectomía) a cargo del Dr. A. V, quien resultaba ser su médico tratante, dándosele el alta hospitalaria el 11 de ese mismo mes.

Expone que el 28 de septiembre de 2006 la actora reingresa a ese nosocomio por padecer una infección en la herida quirúrgica y se le practica una toilette quirúrgica. Refiere de la hoja de enfermería que ingresa de consultorio en silla de ruedas, muy dolorida, orientada, diagnóstico médico: fístula en columna (a nivel L5).

Señala que de la hoja de interconsulta de infectología consta la siguiente evaluación:12/10/2006 paciente con antecedentes de herida de hernia de disco y tratamiento quirúrgico el 08/09/2006, con posterior infección de herida, se realizan dos cirugías posteriores para lavado de zona quirúrgica con toma de muestras, cultivo positivo para Staphilococcus Aureus y el 20 de ese mismo mes Infectología indica tratamiento antibiótico y una resonancia nuclear magnética para determinar la evolución de las lesiones.

Aduce que en el momento de la segunda internación se encontraba con claros signos de infección de su operación original, presentando herida con secreción purulenta abundante, escasa secreción hemática, cultivo positivo para Staphilococcus Aureus, e intenso dolor. Agrega que dado el cuadro se realizan curaciones planas, cambio de gasas estériles y cobertura con antibióticos.

Esgrime que una vez practicada la toilette quirúrgica sigue internada manteniendo su cuadro de secreción serohemática y positividad en el cultivo para S.Aureus y continúa presentando dolor de variada intensidad.

Aduce que el 28/10/2006 se la somete a una resonancia nuclear magnética en el Hospital Fernández cuya parte más relevante del informe que destaca dice que los hallazgos impresionan y corresponden a una combinación de Espondilodiscitis, tejido fibrocicatrizal y remanente distal; cambios post quirúrgicos sobre elementos posteriores del sector lateral izquierdo; señal de naturaleza inflamatoria infecciosa desde L5 hasta aproximadamente S2.

Agrega que al 30/10/2006 la herida se encontraba sin secreciones, se le retiran los puntos de sutura, pero persiste en su cuadro doloroso.

Arguye que a mediados del mes de noviembre continúa presentando mala evolución con un cuadro de dolor espontáneo y a la deambulación, por lo que se la comienza a evaluar y tratar por Servicio de Cuidados Paliativos.

Destaca que de la historia clínica surge que ese servicio informa infección de herida quirúrgica post desectomía, temblor grueso a la extensión en decúbito dorsal a predominio de miembros inferiores, sin dolor ni secreción, ni signos de flogosis (inflamación) y se plantea evaluarla por Neurologíay realizar interconsulta con Kinesiología para rehabilitación motora.

Explica que la interconsulta neurológica se lleva a cabo el 20/11/2006 y la Dra. Pieretti indica cambiar parte de la medicación e informa que la paciente presenta francos signos de liberación medular.

Expone que el 28/11/2006, el Dr. V firma el alta nosocomial y la hoja de epicrisis dice: diagnóstico presuntivo: discitis postoperatoria; tratamiento toilette quirúrgica más antibióticos; evolución clínica: buena evolución, descenso de los valores de eritrosedimentación, continúa con antibióticos.

Precisa que dicho cuadro persistió hasta el mes de diciembre, con presencia de afecciones neurológicas tales como la hiper refelexia.

Afirma que a causa de los sufrimientos padecidos realizó varias interconsultas psicológicas de las que se concluye que padeció alteraciones del carácter y del estado de ánimo, variables en cuanto a la frecuencia, intensidad y modo de presentación, que la profesional interviniente relacionó en forma directa con el cuadro de dolor constante y de gran intensidad.

Añade que, actualmente, padece de discapacidad motora, y que ese cuadro se originó en la infección de herida quirúrgica y espondilodiscitis posterior a la realización de una disectomía L5- S1, infección en la que se comprobó la presencia de germen staphilococcus aureus.

Endilga responsabilidad médica al Dr.A V -especialista en ortopedia y traumatología- y al Hospital General de Agudos José María Penna, en esa intervención quirúrgica.

Alega que probada la infección hospitalaria que tuvo origen en el acto quirúrgico de la columna vertebral que evolucionó con infección postquirúrgica, cabe presumir la culpa de aquellos en su producción.

Concluye que la actora ingresa al nosocomio mencionado deambulando normalmente para ser intervenida de la columna y queda con discapacidad motora, a causa de haber contraído una infección hospitalaria.

Practica liquidación de los rubros que considera le deben ser indemnizados (daño físico, gastos – de farmacia, tomografías, etc,-, daño moral, daño psíquico, tratamiento psicológico, pérdida de chance y gastos futuros).

Funda en derecho, ofrece prueba y plantea la inconstitucionalidad de la Ley N° 24.432. Pide que, oportunamente, se haga lugar a la demanda con intereses y costas II) A fs. 92/211vta, se presenta el Gobierno de la Ciudad y contesta la demanda, solicitando su rechazo con costas

Preliminarmente, manifiesta que ha efectuado un planteo inhibitorio por ante este fuero local.

Luego, formula una serie de negativas de los hechos invocados en la demanda y desconoce la prueba documental acompañada por la parte actora, que no sea expresamente reconocida en su presentación.

Afirma que la actora fue vista en consultorios externos del Servicio de Ortopedia y Traumatología del Hospital Penna, a partir del mes de agosto de 2006 por presentar una lumbociática derecha de tres meses de evolución, con dificultad para caminar. Destaca signos clínicos de hernia discal e indicación de tratamiento quirúrgico.

Agrega que la paciente fue informada de las alternativas posibles, naturaleza de la cirugía, sus riesgos y beneficios que se buscaban con el método propuesto, la cual fue brindada por el médico G. C.y el consentimiento fue obtenido un día antes de la cirugía.

Señala que el 8/9/06 la actora se interna para la cirugía y que en forma previa se le efectuó baño prequirúrgico con jabón Pervinox conforme hoja de enfermería y se administró antibiótico preventivo en la inducción anestésica.

Añade que en la cirugía se realizó una disectomía simple del 5° espacio lumbar, la evolución fue normal y la paciente se fue de alta el 11/9/06.

Expone que se reinternó el 28/9/06 por dolor lumbar, se le realizó una punción de la herida y se envió muestra a cultivo, con el que se diagnosticó una infección espondilodiscitis, “infección del disco” por staphylococco aureus meticilino sensible.

Afirma que se inició tratamiento antibiótico y los días 3 y 10 de octubre se le hicieron toilettes quirúrgicas como tratamiento de la infección amén de los antibióticos y la inmovilización con un corset TLSO termoplástico.

Señala que el 12 de octubre fue atendida por la médica Carranza del Servicio de Infectología, agregando otro antibiótico según sensibilidad en forma endovenosa para sinergia del tratamiento.

Aduce que con ese tratamiento mejoró lentamente, como era de esperar, con parámetros de laboratorio normales el 14 de noviembre de 2006.

Alega que el 20 de noviembre fue atendida por el médico Pablo Saúl, del mismo servicio, constatando buena evolución desde el punto de vista infectológico por disminución de la eritrosedimentación y negativización de la proteína C reactiva. Añade que los parámetros siguieron mejorando hasta el alta, aunque el médico Saúl asentó en la evolución sobre síntomas neurológicos.

Relata que durante la internación la actora presentó un cuadro neurológico que no coincidía con la patología de base (hernia discal lumbar) ni con las complicaciones del tratamiento de la misma (infección), descrito por la Dra.Pieretti en la evolución del 20 de noviembre.

Expresa que el 28 de noviembre de 2006 se le otorgó el alta de la internación, indicándosele continuar con tratamiento antibiótico. Asevera que en ese momento presentaba parámetros de laboratorio normales para infección, herida cerrada y sin inflamación. Agrega que la paciente continuaba con el cuadro neurológico de liberación medular, concurrió a un control por consultorio en los primeros días de diciembre de 2006, no regresando a ningún control con los Servicios de Traumatología ni Infectología ni Neurología, tal como le había sido indicado.

Respecto de la intervención del servicio de cuidados paliativos, refiere que la intervención del equipo en el caso de autos fue a pedido del servicio de traumatología y la consulta fue por dolor.

Añade que luego de tres consultas realizadas los días 10, 13 y 15 de noviembre de 2006, se llegó a la conclusión de que la paciente no cumplía con los criterios para ingresar al tratamiento de cuidados paliativos y se solicitó la evaluación de neurología por temblor distal en miembros inferiores y rehabilitación kinésica.

Aduce q ue la evolución con respecto a la terapia suministrada para el dolor de acuerdo a lo referido por la propia paciente fue buena, permitiéndole la deambulación.

Esgrime que el accionar de los médicos ha sido adecuado y que la infección que padeció la actora no guarda relación causal con la conducta médica sino que se trató de una complicación inevitable a pesar de los esfuerzos médicos, que revirtió al poco tiempo, sin dejar secuelas atribuidas a ella.

Explica que la bacteria que afectó a la actora no pertenece al ambiente hospitalario sino que, por el contrario, dadas sus características, se trata de una infección aportada por el mismo paciente.

Según aduce, demostrará que en el Hospital Penna, al tiempo de los hechos, se llevaba a cabo una extensa y suficiente actividad médica tendiente a evitar infecciones hospitalarias, que se revelanen las arduas tareas del Comité de Infecciones que funciona ejemplarmente desde el año 1979. A su entender, quedará acreditado que la infección padecida por la actora resulta un hecho previsible pero inevitable, lo cual lo exime de responsabilidad.

Señala que en el caso de autos se trata de una bacteria staphylococcus aureus meticilino sensible por lo que no puede descartarse que si bien pudo ser adquirida en el curso de la cirugía, los microorganismos responsables surgen del reservorio del propio paciente.

Agrega que, distinto sería el caso de un staphylococcus aureus meticilino resistente, que es típicamente hospitalario.

Destaca que la paciente tenía un factor de riesgo agregado para tal infección, debido a la práctica deportiva intensa, que ha sido descripta con un factor de riesgo definido, citando bibliografía a su respecto.

Esgrime que no debe soslayarse además que se trata de infecciones que cada vez más se propagan en la comunidad, dejando de ser exclusivas del ámbito hospitalario, por lo que su mera aparición no puede ser imputada sin más al ente asistencial.

Alega que respecto de la paciente, se han utilizado dos métodos reconocidos para prevenir infecciones hospitalarias: baño prequirúrgico y profilaxis antibiótica. Dice que el primero de ellos, el baño prequirúrgico, consta en la hoja de enfermería y su finalidad es disminuir el riesgo de adquirir una infección del sitio quirúrgico. Se trata de lavar y limpiar meticulosamente la zona anatómica de la cirugía y su alrededor. Se utiliza un agente apropiado para la preparación de la piel, consistente en un antiséptico. Afirma que, también conforme surge de la historia clínica, se le suministró profilaxis antibiótica previa a la cirugía y, así, se le administró Cefazolina 1gr.de modo preventivo, junto con la inducción anestésica.

Describe que ese antibiótico, en particular, es efectivo contra los staphylococcus aureus meticilino sensible, que se encuentran en la piel y que es el que en definitiva padeció la actora.

Expone que se le indicó y administró justamente el antibiótico necesario para prevenir el tipo de infección que luego padeció, por lo que más allá del resultado, la actuación médica fue adecuada, pues previó la posibilidad de infección con bacterias residentes en la flora de la paciente.

Luego describe las medidas generales que se adoptan en el hospital para prevenir ese tipo de infecciones e indica que allí funciona un Comité de Infecciones desde el año 1979, precisando sus normas, funciones e integrantes.

Destaca que ese Comité integra el Programa Nacional de Vigilancia de Infecciones Hospitalarias de Argentina, presentando periódicamente informes de resultados ante el Ministerio de Salud de la Nación.Así como también, resultan reveladoras las normas para la preparación de pacientes prequirúrgicos y las normas para prevención de infecciones del sitio quirúrgico que, asevera, fueron efectivamente cumplidas en el caso de autos.

Reitera que en el nosocomio se lleva a cabo una minuciosa y responsable tarea de prevención de infecciones hospitalarias, en la cual no solo participan sus integrantes, sino todo el plantel profesional y no profesional del Hospital, de modo tal que dicho Comité se encarga de normatizar, capacitar, prevenir, controlar y evaluar todas las circunstancias relativas a las infecciones hospitalarias.

Afirma que además de las medidas de prevención particulares del caso de la actora, se adoptaron recaudos concretos mediante un trabajo adecuado y coherente en materia epidemiológica.

Manifiesta que en virtud de lo expuesto queda desvirtuada la imputación contenida en la demanda, sobre posibles incumplimientos de los recaudos de esterilización y limpieza, que tan ligeramente, afirma, cometiera la actora.

Aduce que a pesar de todos los recaudos que se adoptan resulta imposible, desde el punto de vista científico, garantizar la inexistencia de contaminación por bacterias en las heridas quirúrgicas.

Señala que esta especial circunstancia fue detenidamente explicada a la actora con anterioridad a la cirugía, precisamente un día antes, es decir, el 7 de septiembre de 2006 por parte del médico G. C., que es uno de los cirujanos que participó en la primera cirugía y también en la evolución de la paciente.

Aduce que la actora, debidamente informada, prestó su consentimiento con la cirugía, conforme surge de la historia clínica, asumiendo el riesgo que ello implicaba. Alega que se le ha brindado un servicio adecuado, que resultó insuficiente para evitar un riesgo previsible pero inevitable.

Impugna los rubros indemnizatorios por daño físico, daño moral, gastos, daño psicológico, tratamiento psíquico, pérdida de chance y gastos futuros. Ofrece prueba, plantea reserva de caso federal y solicita que oportunamente se rechace la demanda, con costas.

III) A fs.282, la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró que resulta competente para conocer en las actuaciones el Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo y Tributario n° 2 de esta ciudad, al que se le remitieron.

IV) A fs. 318/339/vta. y 341/342vta, se presenta el médico A A V y contesta la demanda, se adhiere a las restante contestación y solicita su rechazo, con costas.

Niega las afirmaciones obrantes en el escrito de demanda, desconoce la documental e impugna la liquidación de los rubros indemnizatorios.

Plantea que ha existido pluspetición inexcusable de la accionante y que la misma ha sido maliciosa y temeraria.

Relata los hechos acontecidos opuestos a lo expresado en el libelo de inicio. En particular, señala que previo a la internación en cuestión, la paciente había firmado el consentimiento informado.

Indica que no cuestiona la contraparte, en el escrito de demanda, ni el diagnóstico de la patología de columna que motivó la internación, ni la indicación del suscripto de la resolución quirúrgica del mismo.

Cita blibliografía informando que el mejor método para realizar el diagnóstico de esta patología es el método de imágenes a través de la realización de una Resonancia Magnética Nuclear (RMN).

Expresa que existe la correspondiente prueba documental que, a la paciente, el médico anestesiólogo le efectuó la evaluación pre-anestésica y realizó la dosis profiláctica antibiótica previo al inicio de la cirugía de columna.

Relata que de acuerdo a lo explicado al momento y sostenido por la debida prueba documental, se puede probar que a la paciente se le realizó el diagnóstico de certeza de su columna lumbosacra con la práctica de diagnóstico indicada por la bibliografía especializada (RMN); cumplía la paciente con la indicación precisa para la resolución quirúrgica de su cuadro de discopatía; y existe la correspondiente constancia documental que en el caso de marras, se ha cumplido con la medicación antibiótica profiláctica de norma previo a la realización de la disectomía, habiéndose indicado la medicación antibiótica y analgésica adecuada durante el post operatorio inmediato de la cirugía del 8/9/2006.

Agrega que se ha informado a la paciente, en el parte anestésico de la cirugía de ese día, que se le realizó a la paciente la dosis de 1gr de Cefazolina previo a la cirugía de columna y que existe la prueba documental de la indicación del tratamiento antibiótico (y la realización de dicha medicación en los reportes de enfermería) durante los días posteriores a la cirugía en cuestión.

Señala que se reinterna la paciente por presentar como complicación de la cirugía del 8/9/06 un cuadro de infección de la herida operatoria.

Luego, describe la evolución de la actora y concluye que la RNM realizada a la actora informa sobre la zona de tejido cicatrizal en la zona de la cirugía realizada y de la ubicación y extensión de la complicación infecciosa de la columna lumbar. Señala que toda otra apreciación que se quiera realizar del informe de la RMN en cuestión, no cuenta con ningún tipo de asidero.

Continúa describiendo su evolución y expresa que las constancias documentales de la historia clínica de reinternación de la actora prueban que la misma se encontraba en correctas condiciones clínica y quirúrgica al momento de otorgarle el alta hospitalaria.Cita que la infección y el dolor lumbar residual son complicaciones descriptas por la bibliografía especializada luego de la realización de una disectomía.

Aduce que se puede probar en el caso de autos la realización de medicación antibiótica pre quirúrgica y la indicación de medicación antibiótica adecuada (cefalexina – gentamicina) durante el post operatorio de la disectomía; el adecuado control ambulatorio post operatorio que permitió realizar el diagnóstico del cuadro infeccioso e indicar la internación de la paciente para su mejor control y tratamiento; las debidas curaciones con el material correspondiente; y la realización de 2 toilettes quirúrgicos de la zona afectada, los estudios de imágenes de control y las interconsultas necesarias especialmente con infectología.

Alega que no existe y la demandante no puede presentar prueba documental de informe médico de fístula de columna como erróneamente se afirma en el escrito de demanda. Afirma que es fals a la afirmación de la contraparte que padece de discapacidad y que solo se presenta un certificado con diagnóstico de lumbalgia y eventual uso de corcet, siendo dicho cuadro doloroso curable a corto y/o mediano plazo.

Destaca que en la presente litis el cuadro infeccioso y el dolor remanente son complicaciones de las que ya fueron debidamente probado su origen, siendo el germen detectado, el staphylococus aureus, el que afecta el 30 a 50% de los pacientes que sufren una infección post cirugía de columna y que sufrió la actora complicaciones descriptas en la bibliografía especializada como habituales en patologías como la padecida.

Funda en derecho, ofrece prueba y solicita se rechace la demanda, con expresa imposición de costas.

V) A fs. 368 quedaron radicadas las actuaciones por ante este tribunal en virtud de lo dispuesto a fs. 366 y 367.

VI) A fs. 391/392vta, se abrió la causa a prueba y una vez producida las que dan cuenta los obrados, se pusieron los autos para alegar (fs. 625) habiendo hecho uso de dicha facultad la parte actora (fs.640/657) y los codemandados V (fs. 659/661vta) y Gobierno de la Ciudad (fs. 663/672vta).

VII) En ese estado, pasan los autos para dictar sentencia (fs. 674).

CONSIDERANDO:

1°) Preliminarmente, cabe señalar que lo que aquí se juzga son hechos acaecidos en el año 2006, por lo que, interpretando rectamente el art. 7 del Código Civil y Comercial, que en nada modifica el art. 3 según texto de la Ley N° 17.711, la causa debe ser resuelta a la luz de la normativa prevista en el entonces Código Civil.

Así lo he resuelto en numerosos pronunciamientos, a cuyos fundamentos me remito en honor de brevedad (expediente Nº 22.376/0, in re: “Marquez Amanda Nelida y otros c/ GCBA y otros s/ responsabilidad médica”, sentencia de fecha 10 de diciembre de 2015; expediente Nº 26707/0, in re: “Guerra Osvaldo Enrique y otros c/ GCBA y otro s/ responsabilidad médica”, sentencia de fecha 26 de mayo de 2017; expediente Nº 46066/0, in re: “Layza Honores Agustina Angélica c/ GCBA y otros s/ responsabilidad médica”, sentencia del 22 de septiembre de 2017, entre muchos otros).

Ese mismo sentido es sostenido por la jurisprudencia del máximo tribunal federal (conf. Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re: “D.I.P. c/ Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas”, sentencia del 6 de agosto de 2015) y la Cámara de Apelaciones del fuero (conf. Exptes.

N° 21824/0, in re: “Morutto Mirta Zulema c/ GCBA s/ daños y perjuicios (excepto resp. médica)”, Sala I, sentencia de fecha 2/9/15; N° 44716/0, in re: “Ardissone, María Elena c/ GCBA s/ daños y perjuicios”, sentencia de fecha 14/2/17 y N° 24027/0, in re:”Pérez García Fidelia y otros c/ GCBA y otros s/ responsabilidad médica”, Sala I, sentencia de fecha 26/9/17, entre otros).

2°) Que establecido ello, atento la manera en que ha quedado trabada la litis, según las constancias que ya se han detallado, considero oportuno puntualizar que la presente acción es seguida por la señora M. S. F contra el médico A V y el Gobierno de la Ciudad, quién ha asumido la representación del Hospital General de Agudos José María Penna en tanto de él depende el mencionado nosocomio (ver además lo resuelto a fs. 219/vta), donde se brindó la atención médica que se cuestiona en el sub examine.

De acuerdo a los hechos narrados en la demanda, la accionante padecía de una anomalía en su columna vertebral (discopatía L4 – L5) lo cual motivó su internación el 7 de septiembre de 2006, siendo operada al siguiente día mediante una cirugía de disectomía, evolucionando posteriormente una infección intrahospitalaria que le trajo aparejada su discapacidad motora, producto del germen staphilococcus aureus contraído en ese nosocomio, cuya responsabilidad le endilga a los demandados.

A su turno, el Gobierno de la Ciudad esgrime que el servicio médico ha sido adecuado y que esa infección no guarda relación causal con la conducta médica sino que se trató de una complicación inevitable a pesar de los esfuerzos médicos, que revirtió al poco tiempo, sin dejar secuelas atribuidas a ella. Explica que esa bacteria no pertenece al ambiente hospitalario sino que, por el contrario, dadas sus características, se trata de una infección aportada por la propia paciente.

Destaca que en el nosocomio, al tiempo de los hechos, se llevaba a cabo una extensa y suficiente actividad médica tendiente a evitar infecciones hospitalarias, que se revelan en las arduas tareas del Comité de Infecciones que funciona desde hace muchos años.De ese modo, entiende que la infección padecida por la actora resulta un hecho previsible pero inevitable, lo cual lo exime de responsabilidad.

Por su lado, el médico A.V aduce que se suministró la medicación antibiótica prequirúrgica adecuada y durante el post operatorio de la disectomía; el adecuado control ambulatorio post operatorio que permitió realizar el diagnóstico del cuadro infeccioso e indicar la internación de la paciente para su mejor control y tratamiento; las debidas curaciones con el material correspondiente; y la realización de dos toilettes quirúrgicas de la zona afectada, los estudios de imágenes de control y las interconsultas necesarias especialmente con infectología.

En ese contexto, no se encuentra controvertido en el sub examine que a la señora M S se le practicó la cirugía indicada “disectomía”, debido a su patología discal por compromiso radicular (hernia discal) a nivel de la columna lumbar; empero, disienten las partes en cuanto a la responsabilidad por los daños que le produjo la evolución de un proceso infeccioso luego de aquella cirugía, que le acarreó una incapacidad de tipo motora asociada a dolor crónico.

Así las cosas, es que corresponde analizar si pesa sobre los demandados el deber de responder por haber incumplido con sus deberes de seguridad y de atención diligente, conforme el cuadro de la paciente y los criterios médicos aplicables; o si, por el contrario, la infección constituyó en el sub discussio un acontecimiento inevitable e irresistible excediendo, en consecuencia, los alcances de la obligación tácita de seguridad a la que argumentativamente hace alusión la parte actora.

3º) Que antes de encarar el análisis y valoración de la plataforma fáctico probatoria, resulta útil recordar que, para que se configure la responsabilidad extracontractual del Estado por su actividad ilícita deben reunirse los siguientes requisitos:a) el Estado debe incurrir en una falta de servicio; b) la actora debe haber sufrido un daño cierto, y c) debe existir una relación de causalidad directa entre la conducta estatal impugnada y el daño cuya reparación se persigue (Fallos: 328:2546).

Con respecto al primero de los recaudos, la Corte Suprema de Justicia ha expresado que quien contrae la obligación de prestar un servicio público, lo debe hacer en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido, y es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su ejecución irregular (Fallos: 312:1656; 315:1892, 1902; 316:2136; 320:266; 325:1277; 328:4175; 329:3065), aún en el supuesto de tratarse de prestaciones de naturaleza médico asistencial (Fallos 185:2). El adecuado funcionamiento del sistema médico asistencial no se cumple tan sólo con la yuxtaposición de agentes y medios, con su presencia pasiva o su uso meramente potencial, sino que resulta imprescindible, además, que todos ellos se articulen activamente en cada momento y con relación a cada paciente. Ello es así, porque cada individuo que requiere atención médica pone en acción todo el sistema y un acto fallido en cualquiera de sus partes, sea en la medida que pudiere incidir en el restablecimiento del paciente, demorándolo, frustrándolo definitivamente o tornándolo más difícil, más riesgoso o más doloroso, necesariamente ha de comprometer la responsabilidad de quien tiene a su cargo la dirección del sistema y su contralor (Fallos 317:1921).

Esta idea objetiva de la falta de servicio -por acción o por omisión- encuentra su fundamento en la aplicación del art. 1112 del Código Civil y traduce una responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del derecho público (causa “Securfin S.A. c/ Santa Fe, Provincia de s/ daños y perjuicios” , Fallos: 330:3447) que no requiere, como fundamento de derecho positivo, recurrir al art. 1113 del Código Civil (Fallos:306:2030).

En efecto, no se trata de una responsabilidad indirecta la que en el caso se compromete, toda vez que la actividad de los órganos, funcionarios o agentes del Estado, realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de éste, el que debe responder de modo principal y directo por sus consecuencias dañosas (Fallos: 312:1656; 317:1921; 318:192, 1862; 321:1124 ; causa “Serradilla, Raúl Alberto c/ Mendoza, Provincia de s/ daños y perjuicios”, Fallos: 330:2748).

4º) Que en este estado, es preciso recordar que los jueces no están obligados a analizar todas y cada una de las argumentaciones de las partes, sino tan sólo aquéllas que sean conducentes y posean relevancia para decidir el caso (Fallos: 306:444; 302:235; 301:676; 300:535; 272:225, entre otros).

5º) Que, es en este contexto donde se procede a examinar la prueba rendida en autos. En cuanto aquí interesa, describe el médico forense de la Dirección de Medicina Forense la atención hospitalaria recibida por la señora M. S F en el Hospital General de Agudos José María Penna, quién a los 25 años de edad era portadora de una discopatía lumbar L4/L5 (hernia discal) sintomática por lumbalgia e impotencia funcional de miembros inferiores que dificultaban su deambulación. Por dicho motivo le fue programada una cirugía ambulatoria, la cual se realizó el día 8/9/06, practicándosele una disectomía. La evolución del postoperatorio inmediato fue favorable y sin complicaciones, habiendo sido dada de alta el 11/9/06. Posteriormente, fue nuevamente admitida por present ar lumbociatalgia con diagnóstico de infección de la herida quirúrgica post disectomía – discitis.Según constancias de la historia clínica, surge que a la actora se le realizó extracción de líquido raquídeo con envío para cultivo, ulteriormente una toilette quirúrgica con remisión de material para cultivo, el resultado del mismo reveló la presencia de un staphylococcus aureus meticilino resistente, por lo cual continuó con tratamiento antibiótico.

Durante dicha internación la actora presentó una tórpida evolución, manifestada principalmente por la presencia de dolor, signos de liberación medular y deambulación con ayuda de ortesis; habiendo sido asistida por los servicios de neurología, cuidados paliativos y de rehabilitación. La complicación sobreviniente de la actora -discitis infecciosa- amerita las correspondientes apreciaciones médicas. La espondilodiscitis (discitis) infecciosa u osteomielitis vertebral es una infección profunda poco frecuente que afecta a las vértebras y los espacios intervertebrales.

Describe el perito forense sus tres formas clásicas y explica que para el caso de autos , se corresponde con una infección postquirúrgica, la cual representa el 20-30% de las espondilitis/espondilodiscitis piógenas. Su incidencia es variable y ha aumentado por el incremento de procedimientos quirúrgicos espinales (1.7 – 7.6% según las series). La mayoría aparecen de forma precoz, en las primeras 2-8 semanas después de la cirugía y es frecuente el antecedente de infección profunda de herida quirúrgica en el postoperatorio. Señala también el médico forense en su informe que, en el caso de autos, la actora presenta secuelas neurológicas y dolor crónico. A su vez, indica que al momento actual la actora se presenta con una paraparesia espástica con hiperreflexia tendinosa en miembros inferiores, observándose y palpándose al examen físico la impronta de una bomba de baclofeno a nivel subcutáneo.Considera el experto que la actora con motivo de una patología discal quirúrgica, por compromiso radicular (hernia discal) a nivel de la columna lumbar, se le practicó la cirugía indicada “disectomía”, la cual evolucionó desfavorablemente en las siguientes dos semanas con el desarrollo de un proceso infeccioso “espondilodiscitis” por staphylococcus aureus, que ameritó tratamiento médico y quirúrgico. Dicha complicación resultó posteriormente en un deterioro neurológico permanente a nivel lumbar, siendo determinante de una paraparesia espástica con hiperreflexia tendinosa que le condiciona una incapacidad de tipo motora, en asociación a dolor crónico de tipo neuropático.

Concluye el experto expresando que la actora es portadora de dolor crónico neuropático y una paraparesia espástica sobreviniente a una complicación quirúrgica (disectomía) en columna lumbar (L4/L5 ), siendo la misma de naturaleza infecciosa -espondilodiscitis infecciosa (conf. informe de fs. 468/470).

Luego, al contestar los puntos de pericia ofrecidos por la parte actora, respecto del estado y causas que presentaba la actora al reingresar al nosocomio en fecha 28/09/2006 y la terapéutica implementada, contestó “Lumbociatalgia. Infección herida quirúrgica. Espondilodiscitis/discitis.

Conducta: toilette quirúrgica, cultivo de material y secreciones, antibioticoterapia.” (fs. 471). Al responder las preguntas n° 10 y 11 acerca del padecimiento de infección de herida quirúrgica y la comprobación de presencia del germen, respondió afirmativo y que se trata de estafilococo aureus meticilino resistente (fs. 471vta). Preguntado al perito si dicha infección ha sido intrahospitalaria contesta “afirmativo, ha sido una infección nosocomial” (fs. 472).

Con el propósito de obtener una más precisa información se resolvió citar a una audiencia al perito forense para que brinde aclaraciones una vez producida la restante prueba del expediente (conf. fs. 515vta, último párrafo; fs.586 y 594/595vta). De sus respuestas pueden extraerse conclusiones importantes.

Así, por ejemplo, que “[r]atifica que la actora tuvo una infección hospitalaria, que el germen era sensible, rectifica en este acto lo informado en la pericia en el punto once de la actora, en el sentido de que se trata de un germen staphilococcus aureus meticilino sensible. Manifiesta que las secuelas que ella tiene son secundarias a una complicación quirúrgica. Sufrió una osteomielitis a nivel de la columna refiriendo que se infectó el área donde se hizo la cirugía. Es una complicación inherente al procedimiento quirúrgico”, lo cual no se encuentra cuestionado por las partes (fs. 595, los destacados me corresponden).

6°) Que se encuentra comprobado, entonces, que la actora padeció de una infección hospitalaria ocasionada por un germen (staphilococcus aureus meticilino sensible) y se corresponde con una infección postquirúrgica de la cirugía que se le realizara en el nosocomio dependiente del Gobierno de la Ciudad (ver también respuestas brindadas a las preguntas n° 14 y 15 de fs. 472).

De esta manera, según la opinión del experto forense -que no fue cuestionada- se desvanece la defensa planteada en cuya virtud esa bacteria no pertenecería al ambiente hospitalario; o bien, dicho de otro modo, viene a despejar todo tipo de dudas generadas a partir de que, según se afirmara al contestar la demanda, se trataría de infecciones que cada vez más se propagarían en la comunidad, dejando de ser exclusivas del ámbito hospitalario.

Siguiendo con las restantes defensas del Gobierno de la Ciudad, esgrime que el servicio médico ha sido adecuado y que en el nosocomio, al tiempo de los hechos, se llevaba a cabo una extensa y suficiente actividad médica tendiente a evitar infecciones hospitalarias, que se revelan en las arduas tareas del Comité de Infecciones que funciona desde hace muchos años.De ese modo, entiende que la infección padecida por la actora resulta un hecho previsible pero inevitable, lo cual lo exime de responsabilidad.

Ello me lleva a analizar la cuestión a la luz de la jurisprudencia de la Cámara del fuero, la cual sostiene que “.el hecho de que no sea posible eliminar en términos absolutos el riesgo de infecciones intrahospitalarias, evidentemente no releva al GCBA de adoptar todos los recaudos exigibles a efectos de evitarlas”, así como también que “.para liberarse de responsabilidad, no le basta a la demandada con aducir que la bacteria era portada por el paciente [.] ni que el riesgo de infecciones hospitalarias no puede ser totalmente eliminado” (conf. Expte. N° 24.027/2007-0, in re: “Pérez García, Fidelia y otros c/ GCBA y otros s/ responsabilidad médica”, Sala I, del voto del juez Carlos F. Balbín al cual se adhirió la jueza Fabiana H. Schafrik, sentencia del 26 de septiembre de 2017).

En ese mismo sentido, y en otra ocasión de analizar la responsabilidad del Estado local por una infección hospitalaria, se ha puesto de resalto que “.el hecho de que el GCBA no pueda garantizar que el paciente no contraiga una infección dentro del establecimiento asistencial no lo exime de realizar todas las acciones de prevención y control a su alcance para evitar ese riesgo. También señalé que si bien, en principio, cada parte debe probar los hechos que alega como sustento de su pretensión (conf. art. 301 del CCAyT), este criterio general se ve morigerado por aplicación de la doctrina de las cargas probatorias dinámicas, según la cual, cuando una de las partes esté en mejores condiciones fácticas para producir cierta prueba vinculada a los hechos controvertidos, es esta quién debe probarlo. En consecuencia, ‘.es plausible sostener que la demandada se encuentra en mejores condiciones de acreditar el cumplimiento de las reglas y los procedimientos de asepsia [.] al tiempo de la infección hospitalaria de conformidad con lo establecido por la legislación nacional y local” (conf.causa antes citada en voto del juez Carlos F. Balbín al cual adhirió la jueza Fabiana Schafrik y el expediente N° 4382/0, in re: “Leiva Quijano, Modesto J. y otros c/ GCBA y otros s/ responsabilidad médica”, Sala I, del voto en disidencia del juez Carlos F.

Balbín, sentencia del 20 de marzo de 2012).

Ello descarta, en mi criterio, exonerar sin más de responsabilidad al GCBA en virtud de que “[a] pesar de seguir las pautas de las normas de Vigilancia y Control de Infecciones, no ha sido aún posible evitar o reducir en un 100% la tasa de infecciones nosocomiales, dado lo multifactorial en sus eslabones o cadenas” (fs. 474vta).

7°) Que de acuerdo con ello, es cierto que la parte demandada no puede garantizar que el paciente no contraiga una infección dentro del nosocomio aun cuando se cumpla con las normas de asepsia. Sin embargo, como adelanté, esa conclusión no lo exime de realizar todas las acciones de prevención y control a su alcance para minimizar el riesgo de infección. En otros términos, debe actuar con la diligencia, pericia y prudencia que exige la naturaleza de la obligación de acuerdo con las circunstancias de las personas, tiempo y lugar (art. 512 del Código Civil). De tal modo, quien presta el servicio de salud debe cumplir con las normas -reglas, técnicas y procedimientos- sobre prevención y control de infecciones vigentes al momento en que ocurrió el hecho que motiva la litis.

Debo detenerme entonces en examinar si el Gobierno de la Ciudad cumplió con ese deber de minimizar el riesgo de infección por medio del cumplimiento de las reglas vigentes. Al respecto, es elocuente el perito forense al señalar que: “La infección es la complicación más frecuente de los procedimientos quirúrgicos.Es importante destacar que la disminución del número de infecciones en cirugía no depende exclusivamente de un uso adecuado de antibióticos, sino que deben cumplirse también de la mejor manera posible todas las etapas prequirúrgica, intra quirúrgica y post quirúrgica. El conocimiento de las normas por todo el equipo de salud redundará en un manejo adecuado del paciente quirúrgico con un menor número de infecciones, menor tiemp o de internación, ahorro en los costos del tratamiento, disminución de la morbimortalidad y mejor confort para el paciente. Brevemente se detallarán las recomendaciones más importantes que han demostrado disminuir la incidencia de infección de herida quirúrgica en distintos centros a nivel mundial: 1) Proporcionar antibióticos adecuados para profilaxis de acuerdo a las recomendaciones locales e internacionales. 2) Utilizar los antibióticos correctos en el tiempo correcto. 3) Dosis intraoperatoria de antibióticos si la cirugía es prolongada (>4 horas) o si la pérdida de sangre es >25ml/kg. 4) Suspender antibióticos dentro de las primeras 24 horas. 5) Preparación adecuada de la piel. 6) Remover el cabello adecuadamente. 7) Mantener temperatura corporal adecuada así como niveles de glucosa en sangre menor a 110mg. 8) Descontaminación preoperatoria o descolonización de portadores de Staphylococcus aureus resistente a meticilino. 9) Estandarización de procesos. 10 Vigilancia epidemiológica y comunicación interdisciplinaria” (fs. 474vta/475).

En cuanto a la adopción de esas medidas, cabe destacar lo informado por el médico forense en la audiencia celebrada ante este tribunal con fecha 5 de julio de 2017.Allí señaló, en cuanto aquí interesa, que “.un baño prequirúrgico realizado de acuerdo a protocolo minimiza las posibilidades de infección; no surge de la Historia Clínica que se haya prescripto ni realizado en este caso.

Continúa explicando que el baño prequirúrgico apunta a esos gérmenes que son habitualmente alojados por el propio paciente, como portador sano, a nivel de la piel o algún orificio como el ombligo, las orejas, los genitales, o sea, todo lo que es la superficie externa” (fs. 595). A requerimiento de la letrada de la parte demandada, el perito señala que el baño prequirúrgico es una indicación médica y, si se prescribió, debería estar en la Historia Clínica” (fs. 595) y que “Respecto de las indicaciones de asepsia previas al quirófano, aclara que no consta indicación de medidas higiénicas en la historia clínica. Las medidas de asepsia antisepsia del campo operatorio, en el peri operatorio, surgen claramente del parte quirúrgico a fs. 29 (de fecha 8/9/06)” (fs. 595vta).

Con motivo de la denuncia planteada por el Gobierno de la Ciudad a fs. 598/599, el perito forense señaló que “.tanto en su informe inicial como en la audiencia testimonial, manifestó la falta de constancia de la indicación del baño quirúrgico. Lo informado por el Dr. Lambombarda a fs. 598 en base a lo descripto en una hoja de enfermería a fs. 601 de este cuerpo, hace válida mi rectificación, dado haber omitido erróneamente lo descripto en la misma. En ella se da por sentado que con fecha 07/09/06, en el ítem que se correspondería con Firma de Enfermería, se acredita Bañada con Pervinox. Por lo cual es indicativo que previo a la cirugía la actora realizó el baño prequirúrgico con iodopovidona [Pervinox], y no figurando en el Registro de Medicación y Tratamientos.” (ver aclaración formulada por el médico forense a fs.605/vta).

En cuanto a esa indicación, resulta útil destacar la contestación del médico forense sobre el pedido de aclaraciones acerca de si existe firma de responsable alguno y a quién corresponde, así como también la cantidad de baños prequirúrgicos y en qué momento previo a la intervención quirúrgica deben realizarse (ver fs. 607/vta, pedido de aclaraciones de la parte actora).

Así, el médico forense explica lo siguiente: “[e]n cuanto a la fecha 07/09/06, se advierte que surgen registros de enfermería tanto a las horas 24 como 08.00, ésta última se correspondería ya con el día 08/09/06. Así se correspondería con la hora 10.40 Regreso de quirófano con cirugía de discopatía’. Por lo cual, aludiría a que el baño con Pervinox fue realizado durante el fin del turno noche del día 07/09/06, en víspera del cirugía. La firma responsable no está acreditada como personal médico, sino alude a enfermería. De la hoja de enfermería, todo apuntaría a que le fue efectuado un único baño con Pervinox, dado que no figura otro registro. Este como ya fuera referido ut supra, fue en la previa a su salida a quirófano, sin puntualizar la hora exacta; pero sí se esboza como 08.00 hs del 08/09/06 su traslado al quirófano” (fs. 610/vta).

En este orden de ideas, resulta relevante lo señalado por la Dirección de Medicina Forense donde puntualizó que “[c]on respecto al baño quirúrgico, se indica la siguiente consideración de interés médico legal, ‘si el paciente se encuentra internado y la cirugía es programada, se deberá realizar el baño durante las 3 noches previas a la cirugía, o mínimo la noche previa y por la mañana 1 hora antes de ir a quirófano. Por lo cual, para el caso de autos, todo sugiere que el baño fue realizado la madrugada previa (turno noche)” (fs.610vta).

Agregó el experto que “.de acuerdo a lo normado por el Ministerio de Salud -Presidencia de la Nación- Hospital el Cruce en agregado CI-010.02: Normas para el Baño Prequirúrgico (2013) se establece: Responsable/s de su aplicación: Personal de enfermería. Responsable/s del control de aplicación y evaluación de resultados: Área Control de Infecciones, médicos a cargo del paciente y coordinación de enfermería. Así también, de acuerdo al Documento de Consenso ‘Prevención de infección del sitio quirúrgico y seguridad del paciente en el pre, intra y postquirúrgico’ Ministerio de Salud -Instituto Nacional de Epidemiología- Sociedad Argentina de Infectología- Año 2009 se establece: No hay pruebas para indicar si el número de duchas y el calendario de preoperatorio afecta la tasa de infecciones, pero muchos estudios refieren que la ducha debe tener lugar lo más cerca o a más tardar el día de la cirugía” (fs. 610vta/611).

De la declaración testimonial prestada por la bioquímica María del Carmen Perrone, quien se desempeñaba durante el año 2006 en el Laboratorio Central del Hospital Penna, en la sección microbiología y reconoce la documentación de fs. 92/163, surge que se envió al laboratorio para cultivo “.una secreción purulenta porque desarrollo un germen que es staphylococcus aureus” y que “[e]n este caso es un germen sensible a prácticamente toda la familia de antibióticos ensayados” (fs. 536/538vta). Agregó que “.este tipo de germen pertenece a la familia cocosgrampositivos que son gérmenes habituales en la piel de los individuos y personas, [o sea] residen en la piel, este es uno de ellos, que es el prevalente” (fs. 536vta). En cuanto al Comité de Infecciones del Hospital Penna en el año 2006, manifiesta que “.[e]ra una integrante mas como bacterióloga junto con una infectologa y una enfermera y la enfermera era especialista en control de infecciones”. Preguntada sobre qué tareas desarrollaba el comité en ese año, contestó lo siguiente:”[s]on las habituales de asesoramiento a los distintos servicios, que se cumplan las normas de control de infecciones, capacitación a integrantes del hospital, hacer una vigilancia a problemas que puedan surgir a problemas puntuales, una vigilancia de la infecciones intrahospitalarias”.

Y en relación a los resultados que se obtenían con esa tarea del comité de infecciones, respondió que: “[s]iempre son variables, y como necesita tener un punto de referencia tratamos de acoplarnos al corte de prevalencia anual de la vigilancia infección hospitalaria en los distintos servicios, a veces áreas críticas a veces no críticas. Este corte esta implementado a través de un programa Nacional que todavía esta, que lo maneja el instituto nacional de Epidemiología de Mar del Plata, creo que es Dr. Juan Jara. El corte de prevalencia en realidad el programa establece uno o dos días fijos en el año donde todos los hospitales que están en ese programa van a hacer un relevamiento en esos dos días de todos los pacientes internados y que demuestren infección hospitalaria, infección que haya aparecido después de las 48 hs de internación. Es como una foto en esos dos días de lo que pasa con la infección hospitalaria de cada hospital en cada servicio que se relevo, los datos, el objetivo es compararnos con el global de todos los hospitales de Argentina que intervienen y después con nosotros mismos en la medida que se hagan las encuestas a fines de mejorar si tenemos un porcentaje mayor, y si tenemos un porcentaje menor, es para saber como estamos trabajando. Siempre estuvimos dentro de los valores esperables. No recuerdo año por año”. Por último, preguntada si como integrante del comité asiste personalmente a los quirófanos del Hospital Penna y/o para el caso si recuerda específicamente en el año 2006, contestó lo siguiente:”[y]o no asisto a los quirófanos, en general si hay un problema que pueda surgir, la que asiste siempre es la enfermera E.C.I.” y en relación al estado de higiene que tenía el quirófano donde asistió la actora el 8 de noviembre de 2006, respondió “[n]o la verdad que no, yo como no he asistido no me consta” (conf. declaración de fs. 536/538vta).

Respecto de la declaración testimonial de Cecilia María Carranza, quien trabaja para el Hospital Penna en infectología como médica de planta, reconoce la documentación de fs. 92/163 y 171/187. Manifestó que trabaja para el Hospital Penna en infectología y respecto de la infección en sitio quirúrgico manifestó que “era una [staphilococco] aureus ms, que significa [meticilino] sensible” y preguntado a qué atribuyó usted el origen de esa bacteria, respondió: “A la piel de la paciente por la sensibilidad del mismo impresiona ser germen colonizante de la piel de la paciente”. Manifiesta que era coordinadora del control de infecciones y que ese comité estaba integrado en el 2006 por la licenciada María del Carmen Perrone, el Dr. Pablo Saúl, la enfermera Graciela Monzón y la declarante. Respecto de las tareas que desarrollaba el Comité de Infecciones en ese año, manifestó lo siguiente: “Tareas de control de infecciones intra hospitalarias, mediante vigilancia en el lugar que realizaba la enfermera, s ervicio por servicio o estudios de prevalencia, que era cortes en fechas determinadas en todos los servicios, vigilancia activa sobre todo en los servicios críticos, terapia intensiva y neonatología, tareas y normatización, los [esritos] que vimos antes para evitar las infecciones intra hospitalarias y tareas de educación para el aprendizaje de normas de estas infecciones. Informes anuales a la Dirección del Hospital de los índices de infecciones hospitalarios, reporte de los estudios realizados al programa vida, que es el instituto nacional de control de infecciones, más la constante formación de integrantes por biografía, reuniones, congresos” (fs.540vta/541).

Preguntada en cuanto a qué resultados se obtenían a partir de la implementación de las tareas descriptas del comité de infecciones y en particular si sabe en el año 2006, contestó: “[e]ran las esperadas para el riesgo habitual a nivel nacional de la infección del sitio quirúrgico como es en el caso en particular que resulta ser una infección en el sitio quirúrgico” (fs. 541). Respecto del estado de higiene y asepsia de los quirófanos en el año 2006 y en particular el estado del quirófano del día 8/9/2006, respondió: “[n]unca tuve una denuncia de que la higiene fue mala, yo no entro a los quirófanos, de eso se encargan las enfermeras [e] instrumentadoras que están para eso. Para el caso deberían ser formuladas por el personal que trabaja en los quirófanos, cirujanos, instrumentadoras y enfermeras de quirófano. Del caso particular, desconoce por lo dicho” (fs. 541) Resulta útil destacar la respuesta de esa testigo al preguntársele de acuerdo a las normas que mencionó del comité de infecciones qué recaudos pre quirúrgico debían adoptarse antes de una cirugía como la que se sometió la actora en el 2006, frente a lo cual dijo: “Fundamental el baño pre quirúrgico y la profilaxis antibiótica en la inducción anestésica, eso en el caso respecto del paciente y la [cirugía]” (fs. 541). Manifiesta que “[e]n cuanto a la profilaxis figura premedicación, el antibiótico adecuado cefazolina a fs. 37, cirugía del 8/9/2006. En cuanto al baño prequirúrgico fue bañado con pervinox antes de ser trasladada al quirófano en vista a fs. 78″ (fs. 541vta).

En cuanto a la relación entre el comité de infecciones del hospital Penna y el programa nacional de epidemiología y control de infecciones hospitalarias del Ministerio de Salud de la Nación en el año 2006, dijo que:”[é[ramos participantes del programa, que vimos en los papeles que reconoció antes, hacíamos control de vigilancia en un programa en el que se manda la información al programa de los datos obtenidos al comité. La vuelta de nuestra estadística, la comparativa con todo el país, el nivel en el que estábamos y asesoramos si hubiese un problema para solucionarlo.

Eso como coordinadora me daba fuerza para hacer cambios estructurales como también para conseguir personal para trabajar dentro del comité” (fs. 541vta). Manifiesta que “[d]ebido a que se realizó [toilette] quirúrgico y tratamiento antibiótico adecuada según germen y sensibilidad por cultivo la evolución debió ser buena porque era una infección aguda y no crónica del sitio quirúrgico” y que respecto a quién estableció que tipo de germen hallado en el sitio de infección, contestó: “[e]l servicio de bacteorología o microbiología del hospital” y no recuerda si vio a la paciente (conf. fs. 542).

Por último, prestó declaración testimonial Pablo Alejandro Saul quien “.dijo que trabaja para el GCBA en una dependencia, en el Hospital Muñiz” y reconoce el documento de fs. 121/125 e historia clínica la evolución y firma en las fojas 26/vta(fs. 543).

Dice que fue llamado “.para interconsulta infectológica acerca de una paciente para evaluar si el esquema antibiótico era el adecuado, y para hacer un control infectológico de la evolución de la paciente. Constate que tenía una infección y sugerí continuar con el mismo esquema de antibiótico” (fs. 543vta). En cuanto al resultado del cultivo, manifiesta que “[e]ra una bacteria Staphylococcus aureus con un patrón de sensibilidad antibiótica que se conoce como meticilino sensible” (fs. 543vta). Explica que “[e]sta bacteria proviene de la flora propia del paciente, de la flora endógena.Esa bacteria es parte de la flora normal de cualquier persona, porcentajes de colonización en las personas en la comunidad que no han estado en un medio hospitalario es del 20 por ciento y a veces mas, esa es la razón por la que es flora normal de la piel del paciente, mas aun por el patrón de sensibilidad antibiótica que informó bacteriología. Las bacterias meticilinos sensibles provienen en su mayoría de la comunidad de pacientes no hospitalizados, a partir del 2007/8/9 se empezó a ver bacterias meticilino resistentes, pero antes en esa época eran meticilino sensibles” (fs. 543vta).

Respecto de sus funciones en el Comité de Infecciones del Hospital Penna en el año 2006 dijo que “.[e]ra miembro activo y junto a otros integrantes teníamos la función de confeccionar normas de control de infecciones para los distintos servicios, educación acerca de los procesos infecciosos y vigilancia de la incidencia y prevalencia de infecciones hospitalarias” (fs. 543vta). Manifiesta que ese Comité en el 2006 lo integraban “[l]a Dra. Cecilia Carranza, la Dra. Perrone que era la bacterióloga, la enfermera en control de infecciones que creo era la licenciada Monzón y yo” (fs.

544). Explica que “[l]os resultados por los estudios de incidencia y prevalencia, obteníamos resultados de tasas de infecciones esperados para la media nacional. En el año 2006 estaba dentro de lo esperado respecto de lo que se reportaba a nivel nacional” (fs. 544) y respecto del estado de higiene y asepsia de los quirófanos en el año 2006 y en particular el estado del quirófano del día 8/9/2006 donde fue asistida la actora, manifiesta que “[e]ra el correcto, porque nosotros hacíamos vigilancia por la enfermera de control de infecciones que hacía la vigilancia activa.

También es esa fecha eran las adecuadas” (fs. 544) y menciona “[f]undamental el baño pre quirúrgico y la administración de antibióticos profilácticos en el período pre quirúrgico” (fs.544).

Explica que “[s]e le hizo antibióticos prequirúrgicos, cefazolina 1 gramo por vía endovenosa lo veo en fs. 37, que es el antibiótico adecuado como profilaxis para este tipo de cirugía, y en fs. 78 veo que esta consignado por enfemería el baño prequirúrgico con pervinox” (fs. 544vta).

Esboza el testigo Saul que “[n]osotros como comité reportábamos al programa nuestros resultados de vigilancia de infección intra hospitalarias que eran incorporados los datos para generar estadísticas a nivel nacional. Los beneficios eran conocer las tasas de densidad de incidencia que son tasas normalizadas y que permiten comparar los datos locales con los datos nacionales y de ese modo ver si estábamos dentro de lo esperado o no, caso contrario identificar el problema y tomar las medidas” (fs. 544vta) y que no recuerda en qué año dejó de trabajar la enfermera Monzón y aclara que “.mientras yo estuve en el Htal. Penna entiendo que seguía trabajando, creo que yo trabaje hasta el año 2007” (fs. 544vta).

Continúa expresando que “[l]os resultados los informaba bacteriología, estaban en la historia clínica y ahí constaba la bacteria y su sensibilidad antibiótica, cuando hice la interconsulta esto estaba identificado previamente creo recordar. Ella había [iniciado] un esquema antibiótico, cuando yo la vi estaba con otro esquema que era la combinación de dos antibióticos” (fs. 545).

Sigue diciendo que “.le recomiendo continuar con el mismo tratamiento que era una combinación de dos antibióticos que era trimetoprima/fametoxazol más ciprofloxacina” (fs. 545).

Preguntado el testigo al referirse al mismo tratamiento, resulta ser el recomendado por la Dra. Cecilia Carranza, contestó que no y explica que “[e]l tratamiento se usa para tratar de resolver el proceso infeccioso, pero cada paciente responde distinto a los tratamientos antibióticos, habría que haber tenido un seguimiento, porque son tratamientos prolongados, el tratamiento antibiótico era el correcto.Y desconoce cual fue el resultado” y que vio en forma personal a la paciente en el momento que le hizo la interconsulta, después no (conf. fs. 545).

Resulta útil la pregunta acerca de si le consta el estado de higiene del quirófano el día 8/9/2006, a lo cual respondió que “.no estuve presente en el acto quirúrgico, por la vigilancia que se hacía no se había reportado por nuestra enfermera algún incumplimiento, ni tampoco se había reportado algún aumento de tasas de infecciones intra quirúrgicas” (fs. 545) y explica que “[l]a enfermera de control de infecciones, nos hacía un reporte en las reuniones que se hacían cada 15 días o un mes. La enfermera Monzón hacía la vigilancia, y nos reportaba, y no me consta si entro al quirófano el día de la operación de la actora” (fs. 545vta).

8°) Que la apreciación de las constancias de la causa me llevan a considerar que el Gobierno de la Ciudad incumplió con el deber de minimizar el riesgo de infección de la señora M S F, por medio de las medidas de prevención y control que tenía a su cargo.

Del informe expedido por la Dirección de Medicina Forense como de sus aclaraciones y explicaciones efectuadas en audiencia ante este tribunal, se extraen las siguientes conclusiones: (i) que la actora padeció de una infección hospitalaria; (ii) que se infectó el área donde se hizo la cirugía; (iii) y que se trató de un germen denominado staphylococcus aureus meticilino sensible (conf. fs. 471, respuesta 9°; 472, respuesta 15° y aclaración de fs. 595, primer párrafo).

En tal sentido, los testimonios brindados por los profesionales dependientes del propio demandado son concordes en sostener que se hubo desarrollado ese germen en la actora, el cual es habitual en la piel de los individuos, colonizante de la piel de la paciente, una bacteria que es parte de la flor a propia de la paciente y de la flora normal de cualquier persona (conf.fs. 536vta, respuesta quinta y sexta; fs. 540vta, cuarta y quinta respuesta quinta; fs. 543vta, cuarta y quinta).

Ello además se halla corroborado con lo informado por el médico forense al señalar que esos gérmenes son alojados por el propio paciente, como portador sano, a nivel de la piel, todo lo que es la superficie externa (conf. fs. 595, tercer párrafo, última parte).

Que ante esos antecedentes fácticos y aun cuando pudiese considerarse los reparos que indica el codemandado, quien aduce que resulta un hecho previsible pero inevitable que lo exime de responsabilidad, ya que en el sub examine se trata de una bacteria que no puede descartarse que si bien pudo ser adquirida en el curso de la cirugía, los microorganismos responsables surgen del reservorio del propio paciente, cabe entonces preguntarse ¿qué recaudos pre-quirúrgicos debían adoptarse antes de una cirugía como la que se sometió a la actora? Y en ese punto no puedo soslayar lo que destacan los médicos dependientes del demandado al señalar como “Fundamental el baño pre quirúrgico.” y la profilaxis antibiótica en la inducción anestésica o administración de antibióticos profilácticos (conf. fs. 541 y 544, respuestas a las preguntas undécimas). Acerca de esa medida preventiva de infecciones, explica el médico forense que “.consiste en realizar un baño previo al ingreso del paciente al quirófano. El objetivo es descolonizar transitoriamente la piel del paciente de su flora habitual o colonizante, para disminuir el riesgo de infecciones del sitio quirúrgico”, agregando que su finalidad es “.prevención de infecciones quirúrgicas, puntualmente minimizar los riesgos” (conf. fs. 475, respuestas a las preguntas n° 8 y 9).

Si bien en un primer momento el experto forense informara la falta de constancia de la indicación de ese baño prequirúrgico (conf. fs. 475, respuesta a la pregunta n° 8, explicación de fs. 595, tercer párrafo y rectificación de fs. 605), luego ante el planteo formulado por la demandada a fs.598/599, manifestó que “.en base a lo descripto en una hoja de enfermería a fs. 601 de este cuerpo, hace válida mi rectificación, dado haber omitido erróneamente lo descripto en la misma.

En ella se da por sentado que con fecha 07/09/06, en el ítem que se correspondería con Firma de Enfermería, se acredita Bañada con Pervinox. Por lo cual es indicativo que previo a la cirugía la actora realizó el baño prequirúrgico con iodopovidona [Pervinox.” (conf. fs. 605/vta). Y sobre ese punto, resulta ilustrativo el experto cuando se refiere a dicha hora de enfermería (fs. 601 cuyo original obra a fs. 78 de la historia clínica-al contestar el pedido de aclaraciones de la actora de fs. 607/vta- afirma que “.[e]n el ítem consta: ‘Hora 24 hs. S/N en el turno, se opera TA 100/60 – Bañada con Pervinox- Firma (1), todos al parecer con el mismo trazado. Con diferente trazado 08.00 hs. Pte. Trasladado a quirófano – Otra firma diferente. En cuanto a la fecha 07/09/06, se advierte que surgen registros de enfermería tanto a las horas 24 como 08.00, ésta última se correspondería ya con el día 08/09/06. Así se correspondería con la hora 10.40 Regreso de quirófano con cirugía de discopatía’. Por lo cual aludiría a que el baño con Pervinox fue realizado durante el fin del turno noche del día 07/09/06, en víspera del cirugía. La firma responsable no está acreditada como personal médico, sino alude a enfermería” (fs. 610/vta).

En cuanto aquí interesa, destaca ese experto que “[d]e la hoja de enfermería, todo apuntaría a que le fue efectuado un único baño con Pervinox, dado que no figura otro registro.Este como ya fuera referido ut supra, fue en la previa a su salida a quirófano, sin puntualizar la hora exacta; pero sí se esboza como 08.00 hs del 08/09/06 su traslado al quirófano” (fs. 610vta).

Informa también, lo cual encuentro de singular relevancia para elucidar la cuestión, que “[c]on respecto al baño quirúrgico, se indica la siguiente consideración de interés médico legal, ‘si el paciente se encuentra internado y la cirugía es programada, se deberá realizar el baño durante las 3 noches previas a la cirugía, o mínimo la noche previa y por la mañana 1 hora antes de ir a quirófano. Por lo cual, para el caso de autos, todo sugiere que el baño fue realizado la madrugada previa (turno noche)” (fs. 610vta).

En ese contexto, considero plausible sostener, de acuerdo a lo señalado en el considerando 6°), que el Gobierno de la Ciudad se encontraba en mejores condiciones de acreditar el cumplimiento de las reglas y los procedimientos de asepsia, en particular, el descripto anteriormente por el médico forense, al tiempo de la infección hospitalaria, circunstancia que no encuentro demostradas en el sub examine.Es que, en mi criterio, las acciones de prevención y control que tenía a su alcance para minimizar el riesgo de infección imponían, cuanto menos, que el baño pre quirúrgico tenga lugar lo más cerca o a más tardar el día de la cirugía; esto es, al decir del informe pericial -no cuestionado en este aspecto- tratándose de una cirugía programada, requería para descolonizar la zona de la piel de gérmenes o bacterias y de ese modo minimizar el riesgo de infección, por cierto previsible, en la cirugía adoptar los mayores recaudos que tenía a su alcance para reducirla, lo cual no hizo.

Y tengo para mí que ese denodado esfuerzo del codemandado por intentar demostrar que llevaba a cabo una extensa y suficiente actividad médica tendiente a evitar infecciones hospitalarias, que se revelarían en las arduas tareas del Comité de Infecciones, no logra demostrar en el sub examine de qué modo esa actividad se vinculó con medidas concretas que minimizaran el riesgo de infección de la zona quirúrgica de la actora que, a la postre, culminara desarrollando un germen cuyas consecuencias dañosas actualmente padece.

Es que más allá de la loable misión que tenía ese Comité para el año que nos ocupa, en el 2006, sus integrantes según los testimonios brindados en la causa (Dra. Perrone, Dra. Carranza, Dr. Saul y la enfermera Monzón, conforme declaraciones de fs. 536vta, respuesta n° 7 y 8°; fs. 540vta, respuesta n° 6 y 7°; y fs. 543vta, respuesta n° 6 y 7°) reconocen que no asistían o entraban a los quirófanos, por lo que no pueden dar cuenta de su estado de higiene, sino que quien lo hacía – refieren todos ellos- era la enfermera Monzón, cuyo testimonio que hubiere aportado mayores precisiones acerca del estado de higiene y asepsia del quirófano para el día de la cirugía, esto es, el 08/09/06, no se lo requirió en la pieza de fs.517.

Como se deja expuesto, el Gobierno de la Ciudad debió señalar y describir las medidas que adoptó para reducir o minimizar que la actora contraiga una infección en el acto quirúrgico (además del baño prequirúrgico la noche previa y por la mañana 1 hora antes de ir al quirófano; o bien lo más cerca o a más tardar el día de la cirugía, como señala el experto a fs. 610vta/611). Las declaraciones testimoniales antes señaladas solo describen funciones generales del Comité de Infecciones, sin relación concreta con el caso de autos. Nótese por ejemplo que su propios integrantes aluden a una vigilancia de las infecciones intrahospitalarias sin describir concretamente en qué consistían; más que indicar que si hay un problema que pueda surgir, la que asiste o se encarga de ello es la enfermera cuya declaración siquiera fue traída a esta causa (conf. fs. 538vta, primer párrafo; fs. 541, décima respuesta; fs. 544, décima respuesta). Esa generalidad de sus funciones, a punto de decir que “[e]s como una foto en esos dos días de lo que pasa con la infección hospitalaria de cada hospital en cada servicio que se [releva], los datos, el objetivo es compararnos con el global de todos los hospitales de la Argentina que intervienen y después con nosotros mismos en la medida que se hagan las encuestas a fines de mejorar si tenemos un porcentaje mayor y si tenemos un porcentaje menor, es para saber como estamos trabajando. Siempre estuvimos dentro de los valores esperables. No recuerdo año por año” (conf. fs. 537), seguramente útil resulta a los fines estadísticos en pos de mejoras a realizar; empero, no guarda relación con las medidas concretas que el codemandado debía demostrar en esta causa que fueron adoptadas en el caso concreto para minimizar el riesgo de infección en la actora.

Tampoco la documentación obrante a fs.92/187, reconocida por los testigos dan cuenta de que ese deber fue cumplido por el codemandado ya que se refieren a “Normas para prevención de Infecciones del Sitio quirúrgico. Hospital Penna” (fs. 92/102), “Normas para la preparación pacientes pre quirúrgico” (fs. 103); “Normas para el manejo de tuberculosis nosocomial” (fs. 104); “Norma precauciones de aislamiento” (fs. 105); “Manejo del paciente con sonda vesical” (fs. 106); “Prevención de neumonía asociada a ventilación mecánica. Recomendaciones Comité de Infecciones. Hospital Penna” (fs. 107/111); “Flujograma en caso de exposición laboral. Elementos cortopunzantes” (fs. 112); “Flujograma lavado de manos” (fs. 113); “Encuesta Nacional de Diagnóstico Institucional y Prevalencia de Infecciones Hospitalarias de Argentina. ENPIHA CENTINELA 2006” (fs. 114/120); “Hospital de Agudos Dr. José María Penna. Comité de Control de Infecciones” (fs. 121/130); “Memoria Anual. Actividades de la enfermería en control de infecciones. Año 2005” (fs. 131/134); “Programa de actividades. Capacitación en servicio” (fs. 135/141); “Libro de Novedades. Infectología. Año 2005” (fs. 142/163); “Curriculum Vitae de Lic. Graciela Monzón” (fs. 164/165); “Curriculum vitae Pablo Alejandro Saúl” (fs. 166/170); “Curriculum Vitae” de la Dra. Carranza (fs. 171/187); todas ellas de carácter general sin referirse, ni demostrar cuál registro y control de su cumplimiento se tomó en este caso concreto. En verdad, si algún dato de relevante interés extraigo de ellas es sobre aquel documento que -coincidiendo con el dictamen pericial- indica: “Baño prequirúrgico: Durante la noche anterior y a la mañana siguiente, antes de ir a la sala de operaciones, el paciente debe recibir un baño (o ducha preoperatoria) con soluciones jabonosas antisépticas” (fs. 92 y 103), circunstancia que, como apuntara el perito forense, solo se cumplió la noche previa a la cirugía, lo que corrobora la falta de servicio del Gobierno de la Ciudad o su ejecución irregular.

Por lo demás, atendiendo a que la enfermera Lic.Graciela Monzón además de integrar el Comité de Infecciones del nosocomio era la única que asistía o entraba al quirófano, resulta llamativo que no solo no se la llamó a declarar sino que, además, las novedades de infectología comunicadas por ella y que fueron arrimadas a esta causa corresponden al año 2005 y respecto del año 2006, hasta el mes de mayo de ese año, cuando la cirugía se realizó meses más tarde, durante septiembre de ese año, lo que resta credibilidad a las medidas de prevención que aduce el Gobierno de la Ciudad al contestar la demanda (conf. copias del libro de novedades de infectología de fs. 142/163).

Súmase a ello que, según el relato del testigo Pablo Alejandro Saúl, “[l]a enfermera Monzón hacia la vigilancia, y nos reportaba, y no me consta si entro al quirófano el día de la operación de la actora” (fs. 545vta). Como se deja así expuesto, el Gobierno de la Ciudad no demostró haber minimizado en el caso concreto el riesgo de infección de la actora, cuya circunstancia también puede inferirse a tenor del señalamiento del médico forense que “.no encuentra en autos constancias del estado de higiene del quirófano en la fecha mencionada [08/09/06] en la cual se procedió a efectuar la intervención quirúrgica; motivo por el cual no se puede expedir en este punto” (fs.472).

Desde esta apreciación, encuentro aplicable lo sostenido invariablemente por la Corte Suprema de Justicia de la Nación cuando viene señalando que quién contrae la obligación de prestar un servicio “en el caso, asistencia a la salud de la población, lo debe hacer en condiciones adecuadas para cumplir con el fin para el cual ha sido establecido y es responsable de los perjuicios que consagre su incumplimiento o su ejecución irregular” (Fallos 317:1921; 322:1993 y 329:2688).

9°) Que distinta es mi apreciación en lo concerniente al reproche dirigido al desempeño del médico cirujano A.V. , pues la respuesta brindada por el médico forense a fin de que se expida si en base a los antecedentes de la historia clínica y exámenes clínicos, como a la evaluación y evolución del acto, el demandado V, ha omitido cumplir con la obligación de medios, resulta concluyente al señalar que: “[d]e acuerdo a las constancias médicas en autos, no surgen razones médicas que orienten a la presencia de una conducta omisiva; (partes quirúrgicos, estudios de imágenes practicados, interconsultas efectuadas, tratamientos médicos y quirúrgicos dispensados, etc)” (fs.472vta, contestación a la pregunta n° 19); motivo por el cual la demanda incoada en su contra no puede prosperar.

A mayor abundamiento, sobre el punto, destaca el experto como de interés para el sub examine – con cita de doctrina que si bien no indica la bibliografía, tampoco las partes lo cuestionan-, “.en el sentido de las infecciones nosocomiales, ‘tampoco la responsabilidad del cirujano podrá extenderse hasta donde éste no puede ejercer algún control o supervisión estando fuera de la órbita de la responsabilidad del jefe de cirugía, el lavado, la desinfección, esterilización y la preparación de los quirófanos, como de todo el instrumental y demás elementos que allí se utilizan, sometidos a procesos técnicos especiales de preparación, confiados a auxiliares o personal fuera del control del cirujano que por lo general se llevan a cabo en otros lugares que no son los quirófanos en sí” y también, relacionado con el médico V, indicó que “.de la lectura de la totalidad de la HC, no advierte elementos que hagan presumir algún tipo de conducta médica fuera de las normas de la buena práctica” (fs. 473 y 478vta).

Siguiendo ese orden de razonamiento, estimo de especial relevancia para su elucidación lo informado por el experto en cuanto “.indica que según la historia clínica a la paciente la recibió el Dr. C. (fs. 28 de la HC.). Luego señala que en el caso de los hospitales del GCBA, como en otras instituciones médicas privadas o públicas, los pacientes son recibidos por otros médicos (residentes, concurrentes, médicos de guardia) y no por el médico que va a ser el cirujano responsable. En el caso de autos, de acuerdo a la Historia Clínica, aclara que quien la recibió es el Dr. G. C. y es el que hace, en teoría, la historia clínica de ingreso, aunque indica que no consta fecha de ingreso. A fs. 70, en las indicaciones, figura el Dr. G. C., tampoco posee fecha” (fs.595vta), circunstancias cuya ponderación en su conjunto con el resto de las probanzas de la causa, corroboran la inexistencia de culpa o falta de diligencia del mencionado profesional.

10º) Que establecida la responsabilidad del Gobierno de la Ciudad, incumbe determinar la procedencia de los rubros indemnizatorios reclamados, cuales son: daño físico; gastos de farmacia, tomografías, etc; daño moral; daño psíquico; tratamiento psicológico; pérdida de chance; y gastos futuros.

11°) Respecto del daño físico reclamado, cabe recordar que si bien la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido que cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes tanto físicas como psíquicas esta incapacidad debe ser reparada, ello lo es en la medida en que asuma la condición de permanente (Fallos: 315:2834; 321:1124; 322:1792 ). Tal situación se configura en el sub lite.

De acuerdo con el informe del médico forense, “.[l]a actora al momento actual presenta una discapacidad motora, determinada por la presencia de una paraparesia espástica con hiperreflexia tendinosa en miembros inferiores: dolor crónico neuropático”, la cual le ocasiona “.una incapacidad parcial y permanente, que en fundamentos al Baremo para el Fuero Civil de los Dres.

Altube-Rinaldi considera: Paraparesia – Lesión entre L3 y S2 – moviliza miembros con gravedad pero no contra resistencia: 40%” (fs. 472vta). A su vez, “[tiene] relación de causalidad con una espondilodiscitis infecciosa post quirúrgica (complicación sobreviniente)” (fs. 472).

Frente a la impugnación y pedido de explicaciones de la parte actora respecto de ese porcentaje de incapacidad (fs. 482/483) el experto reconoce “.no haber considerado oportunamente que es portadora de un dispositivo en pared abdominal (bomba de baclofeno) y señalar el perjuicio estético por las cicatrices que presenta, resultado de las cirugías” (fs. 491/vta). De acuerdo con ello, informa entonces una “.incapacidad parcial y permanente del 44% con un perjuicio estético del 7.3%” (conf. fs.491vta), el cual no fue cuestionado por las partes.

Dadas las circunstancias particulares que rodean el caso, estimo que a los fines de fijar el monto de la indemnización debe tenerse en cuenta que los porcentajes de incapacidad estimados por el perito médico -aunque elemento importante a considerar- no conforman pautas estrictas que el juzgador deba seguir inevitablemente, toda vez que no sólo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las consecuencias que afectan a la víctima, tanto desde el punto de vista individual como desde el social, lo que le confiere un marco de valoración más amplio (Fallos: 310:1826).

Para ello, cabe ponderar que esa traumática experiencia la sufrió a los 25 años de edad, mientras era una deportista -considerada de elite, la mejor levantadora de pesas de la Argentina- según testimonio prestado por el entrenador del seleccionado argentino Abel Matías Muñiz, quién luego de la cirugía “no pudo ser deportista”, “de ser una persona autosuficiente y paso a depender de los demás” y que después de la operación en el Hospital Penna “no la vimos caminar bien, la recuerdo con silla de ruedas, muletas y un corset” (conf. declaración de fs. 535, en particular respuestas cuarta, novena y décima). A su vez, del informe producido por la Secretaría de Deporte, Educación Física y Recreación, la actora se encontraba propuesta por la Federación Argentina de Pesas como beneficiaria del Programa de Becas Deportivas para los años 2000 a 2005 y según ese informe, “.fue deportista amateur de alto rendimiento y cuyos resultados más destacados fueron los siguientes: 12° en el Campeonato Mundial Juvenil del año 2000; 23° en el Campeonato Mundial Adultos del año 2003; 6° en el Campeonato Panamericano de Santo Domingo 2003” (ver informe de fs. 553 que no fue impugnado). Por su parte, de los testimonios brindados por Wanda Erika Ludueña y Alicia Rosario Sandoval, la señora M. S “.no trabaja a causa del accidente” (conf. declaraciones de fs.6 y 7, ratificadas a fs. 53 y 87 de incidente sobre beneficio de litigar sin gastos n° 26.813/3).

De conformidad con ello, dado que el perjuicio estético indicado por el perito no fue reclamado, ni se ha probado que ello provoque o haya provocado perjuicios patrimoniales, por lo que habré de ponderarlo al establecer el rubro daño moral; según lo dispuesto por el art. 148 del CCAyT, estimo adecuado justipreciar el daño material en la suma de pesos trescientos mil ($ 300.000).

12º) Que resulta procedente el reclamo en concepto de daño moral, detrimento que por su índole espiritual debe tenérselo por configurado por la sola producción del evento dañoso, toda vez que por las características de la lesión padecida de las que dan cuenta los peritajes psicológico (conf. fs. 445/451vta. y 460/vta) y médico (fs. 464/478vta), especialmente en lo relativo a las cicatrices a la que hice referencia en el considerando anterior, cabe presumir que esa lesión o perjuicio estético viene a sumarse a la discapacidad motora que actualmente padece, asociada a dolor crónico (según informe de fs. 470); todo ello, inevitable de los sentimientos de la demandante.

A los fines de la fijación del quantum debe tenerse en cuenta el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste (Fallos: 308:698; 318:1598; 321:1117; 325:1156; 326:847; 329:2688). Por ello, y en uso de la facultad conferida por el art.148 del CCAyT, se establece en la suma de pesos ciento cincuenta mil ($ 150.000).

13º) En torno al daño psíquico destaco en primer término que este rubro solo procede en la medida en que asuma la condición de permanente (Fallos 315:2834, 321:1124, 322:1792).

A la luz de esta directriz, cabe destacar lo informado por la perito psicóloga en cuanto a que el hecho de marras que sufrió la actora interrumpe su proyecto de vida impidiendo que siga ejerciendo sus funciones sociales y adaptativas tal como las conoció, esperables a su entorno socioambiental (conf. fs. 450vta, segundo párrafo). Dado que, “.el trastorno psíquico de la actora es susceptible de mejoría dentro de un tratamiento psicoterapéutico”, estimando un costo de $ 300 por sesión (conf. fs. 451) y que, luego de las explicaciones pedidas por la actora (fs. 453/vta), la Licenciada en Psicología “.estima una duración de 5 años por lo menos” (fs. 460/vta, que no fue cuestionado) de dicha terapia, más allá del porcentaje de incapacidad que estimara la experta (fs.

451vta), tengo para mí que al no asumir la condición de permanente, no corresponde acordar indemnización por dicho ítem, sino en concepto de tratamiento psicológico, el cual lo fijo – estimando una sesión semanal en razón de omitirse su frecuencia- en la suma de pesos setenta y dos mil ($ 72.000).

14°) Que la actora integra su reclamo con los gastos ocasionados y los futuros, por el episodio sufrido, los cuales pese a la deficiencia probatoria a su respecto, razonablemente puede inferirse su existencia en virtud de la atención médica a la que se sometió, la naturaleza del daño, la infección sufrida que motivó su nueva admisión en el nosocomio para las toilettes correspondientes, la debida continuación de tratamientos antibióticos y de relajante muscular (baclofeno) según informe del perito médico en su dictamen (fs.464/478vta). De tal modo, si bien no están acreditadas las erogaciones que en forma genérica se afirma haber realizado y las que realizará, las circunstancias señaladas presuponen necesariamente su existencia, además de ponderarse en este capítulo, las dificultades de locomoción que le trajo aparejada la índole de la afección sufrida. En su mérito, y en uso de la facultad conferida por el art. 148 del CCAyT, se fijan en su conjunto en la suma de pesos diez mil ($ 10.000).

15°) Que en lo atinente al reclamo “pérdida de chance”, en virtud de que se fundamenta en que, afirma, “.ha visto limitada su actividad laboral” (fs. 62 del escrito de demanda, que reitera en su alegato a fs. 656) cabe señalar que ese aspecto de la reparación ha sido ponderado y reconocido en el considerando 11°) del presente. No encuentro, por lo demás, bajo ese rótulo otras constancias que permitan determinar la existencia de un perjuicio con un concreto grado de probabilidad de convertirse en cierto, según lo exigido en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos: 308:2426; 317:181; 320:1361).

En efecto, si bien la discapacidad motora de la demandante evidentemente frustró la chance de seguir con su actividad deportiva, no se ha demostrado en el sub examine que dicha actividad, que esgrime como “profesional” (conf. fs. 62 del escrito de demanda, reiterado en el alegato a fs. 656) fuere generadora de dinero cuya expectativa patrimonial se viera frustrada por el episodio de autos.

Por el contrario, de la prueba producida se desprende que la actora se encontraba propuesta por la Federación Argentina de Pesas como beneficiaria del Programa de Becas Deportivas en calidad de deportista “amateur” (conf. informe expedido por la Secretaría de Deporte, Educación Física y Recreación de fs.553, no impugnado). De igual manera, informa la Federación Argentina de Pesas que la actora no resultaba ser deportista profesional, ya que toda la actividad olímpica de esa Federación es plenamente “amateur”, señalando cuáles fueron las participaciones más destacadas. Asimismo, la Secretaría de Deportes de la Nación informa que otorga a los atletas destacados, como el caso de la actora, “.una beca en dinero, la cual en la actualidad no supera los ($ 10.000) [.] con el carácter de premio a los resultados obtenidos en los diferentes eventos internacionales” (conf. informe de fs. 583/vta, no cuestionado).

Como se deja expuesto, más allá de los méritos por los logros obtenidos en la actividad “amateur” que realizaba, no logró demostrar cuál ha sido la “pérdida de chance” de acceder a una actividad profesional remunerada que se habría privada de acceder. De ahí, entiendo que no se trata de un daño que deba ser resarcido de manera autónoma, ya que -como sostiene la Corte Suprema de Justicia de la Nación- la indemnización debe reparar un interés que no existe cuando quien se pretende damnificado no llegó a emplazarse en la situación idónea para hacer la ganancia o evitar la pérdida (conf. doctrina de Fallos: 317:181).

16º) Que los intereses reclamados se calcularán de acuerdo con el plenario de la Cámara del fuero, in re: “Eiben”, del 31/05/2013 (Exp. 30.370/0). En consecuencia, deberán aplicarse a los conceptos que aquí se reconocen, un coeficiente que resulte del promedio de: (i) la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a 30 días del Banco de la Nación Argentina y de (ii) la tasa pasiva promedio que publica el BCRA (comunicado 14.290). Esos intereses -sobre las sumas aquí fijadas todas a valores nominales- se deberán calcular desde 8 de septiembre de 2006.

17°) Que el planteo de pluspetitio inexcusable esgrimido por el codemandado A.V, deviene inoficioso en virtud de que las costas son afrontadas por los perdidosos (conf. arg. art.66 del CCAyT).

18°) Que de conformidad con lo dictaminado por el Ministerio Público Fiscal a fs. 636/638, resulta prematuro e hipotético la pretensa inconstitucionalidad planteada a fs. 66/69, apartado XI, en relación con el art. 1 de la Ley 24.432.

Por las consideraciones expuestas, FALLO:

1)Hacer lugar parcialmente a la demanda promovida por M S F contra el Gobierno de la Ciudad, condenándolo a pagarle la suma de pesos quinientos treinta y dos mil ($ 532.000) con más sus intereses que se liquidarán en la forma indicada en el considerando 16°) y las costas. (art. 62 del CCAyT).

El pago de la condena se efectuará en los términos y plazo establecidos por los arts. 399 y 400 del CCAyT.

2) Rechazar la demanda promovida por M. S. F contra A V; con costas. (art. 62 del CCAyT).

3) Los emolumentos se difieren para una vez aprobada la liquidación final.

Regístrese, notifíquese por Secretaría a las partes y al Ministerio Público en su despacho.

Oportunamente, archívense.