Las quemaduras resultantes de la intervención quirúrgica por una enfermedad varicosa obedecieron a una negligencia de parte de los médicos

Partes: B. M. G. c/ G. O. N. s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributaria de Mendoza

Sala/Juzgado: V

Fecha: 6-jul-2018

Cita: MJ-JU-M-112818-AR | MJJ112818 | MJJ112818

Responsabilidad médica por las quemaduras sufridas por el actor resultantes de la intervención quirúrgica a que fue sometido por su enfermedad varicosa. Cuadro de rubros indemnizatorios.

Sumario:

1.-Corresponde revocar la sentencia que rechazó la demanda de mala praxis médica deducida, pues surge probado que las quemaduras resultantes de la intervención quirúrgica a que fue sometido por su enfermedad varicosa obedecieron a una negligencia de parte de los médicos intervinientes.

2.-Las dificultades probatorias que debe sortear con frecuencia el paciente para poner a las claras la culpa del médico recondujeron a la doctrina a conferir un elevado valor, quizá como en ninguna otra materia, a las presunciones judiciales.

Fallo:

En la Ciudad de Mendoza, a los 6 días del mes de julio del año dos mil dieciocho, se reúnen en Acuerdo los Señores Ministros de la Excma. Cámara Quinta de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario de la Primera Circunscripción Judicial, la Señora Conjuez Dra. Cecilia Landaburu y la Señora Conjuez Dra. María Luz Coussirat, no así la Dra. Beatriz Moureu en virtud de encontrarse en uso de licencia, y traen a deliberación, para resolver en definitiva, los autos N° 42.164/53.219 caratulados: “B., M.G. C/ G.O., N P/ D. Y P.”, originarios del Décimo Juzgado Civil, Comercial y Minas de la Primera Circunscripción Judicial, venidos a esta instancia a mérito del recurso de apelación deducido por la parte actora a fs. 391 contra de la sentencia dictada por ese Tribunal a fs. 380/390.

Una vez habidos en el tribunal, a fs. 402/409 el recurrente expresó sus agravios, los que fueron respondidos a fs. 414/417 por la citada de garantía, con lo que el expediente quedó en estado de resolver.

Practicado el sorteo correspondiente, resultó el siguiente orden de votación: LANDABURU, MOUREU y COUSSIRAT.

De conformidad a lo dispuesto por los artículos 160 de la Constitución de la Provincia de Mendoza y 141 del Código Procesal Civil, se plantearon las siguientes cuestiones:

PRIMERA: ¿Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA: Costas.

Sobre la PRIMERA CUESTIÓN, la Dra. Cecilia Landaburu dijo:

I.- La sentencia recurrida desestimó la demanda intentada por el Sr. M. G. B. contra el Dr. N. G. O., con costas.

Para así resolver, la Sra.Juez A quo partió estableciendo que en atención que los hechos que habrían producido los daños reclamados por el actor se encontraban agotados y que las consecuencias producidas fueron consumadas durante la vigencia del Código Civil Argentino de Vélez, resultaba de aplicación dicha normativa legal.

A continuación, detalló los principios que rigen la responsabilidad médica.

Seguidamente, decidió el rechazo de la tacha formulada por la parte actora respecto del testimonio del Dr. J. S. G., quien intervino como “cirujano ayudante” en la operación quirúrgica a la que fue sometido el actor y en la cual fundamentó su reclamo.

Luego, precisó que no constituía un hecho controvertido la práctica quirúrgica efectuada por el Dr. G. O. al Sr. M. G. B., en ocasión de ser la misma el tratamiento adecuado para las várices que padecía el actor. Por el contrario, observó que la cuestión a dilucidar estribaba en determinar si la quemadura que el demandante presentó en la parte posterior de su pierna izquierda fue una lesión inferida en la cirugía o no, y si la misma habría sido producto de la placa metálica que se coloca para la utilización del electro bisturí.

Analizó el material probatorio incorporado a la litis y concluyó que el actor no acreditó que la quemadura que presentaba le fue inferida por el obrar culposo del médico que lo intervino quirúrgicamente, no pudiendo siquiera presumirse que la misma sea consecuencia de la mala práctica médica.Además, entendió que no se encontró acreditado el uso del electro bisturí en la cirugía.

En cuanto a la pericial médica rendida en la causa, sentenció que la misma carecía de contenido científico, no resultando apta para determinar si el demandado, por negligencia, impericia, o mal uso del instrumental, causó la quemadura que el accionante acusó. En definitiva, valorando los elementos incorporados a la causa, aseveró que el accionante no logró acreditar la culpa alegada ni la relación causal de la conducta médica con el daño.

II.- Al fundar su recurso en contra de la resolución precedentemente reseñada, la parte actora se agravia invocando lo siguiente:

1) Se queja por el rechazo de la tacha formulada respecto del testigo G., toda vez que dando crédito a sus dichos, la sentenciante tiene por no acreditados los hechos constitutivos de la acción.

Alega que habiendo sido probado y reconocido por el propio testigo que actuó como primer cirujano ayudante en la intervención quirúrgica practicada al actor, resulta indudable que el demandado y el testigo operaron juntos al actor, habiendo dado la sentenciante a la palabra “socio” un alcance extraño al invocado por su parte al tachar al testigo y a la realidad de los hechos.

En cuanto a los dichos del deponente, se queja de la interpretación efectuada por la Sra. Juez de la instancia anterior, destacando que debe presumirse que un médico cirujano cardiovascular, que utiliza habitualmente un electro bisturí, conoce acabadamente las consecuencias de su mal uso, por lo que al responder “desconozco” (fs. 272 vta.), denota claramente una deliberada abstención, para favorecer la posición del demandado.

Dice que el testigo mintió al afirmar que se usó un bisturí frío (fs.270 vta.), siendo que el propio demandado no negó el uso de un artefacto eléctrico, reconociendo la existencia de la quemadura.

2) Se agravia de la valoración de la prueba efectuada en la instancia anterior.

Destaca que tanto el demandado como la citada de garantía no han negado la intervención quirúrgica utilizando el electro bisturí, ni siquiera la existencia de una quemadura constatada, al cuarto día, durante la primera consulta posterior a la cirugía. Por ello, califica como inexplicable que la magistrada haya negado la utilización de la aludida herramienta.

Expone que el fallo en crisis ha merituado en forma incompleta la historia clínica acompañada al proceso, guardando silencio en relación a las graves omisiones de la misma. Refiere que según luce a fs. 5, el demandado le recetó al actor, en fecha 09 de Noviembre de 2010, Platsul Crema, para tratar una quemadura tipo A. Luego, a fs. 40 fue reconocida por el demandado la existencia de una “quemadura leve” en la parte posterior de una de las piernas del actor y la indicación de la misma crema. Por ello, concluye que si esa consulta, hallazgo y prescripción médica no fueron consignados por el médico tratante, la omisión en la historia clínica es evidente.

Pone de relieve que en la hoja de epicrisis y en la historia clínica no se dejó constancia de que el paciente ingresó al quirófano con una quemadura en la parte posterior de su pierna, lo que lleva a concluir que la quemadura no existía antes de la cirugía.

Observa que otra circunstancia sorprendente es que no se hizo constar en la historia clínica la indicación de no retirarse las vendas.

Indica que la sentencia también omite considerar las constancias del expediente penal, de donde surge que la lesión fue constatada por el médico policial (fs.8).

En cuanto a la valoración de la prueba pericial, critica la misma, afirmando que la pericia es clara y completa, se encuentra fundada en las constancias de la causa y en el examen físico efectuado al actor, no existiendo prueba alguna que contraríe lo afirmado por el experto y no habiendo sido observada por los integrantes del litisconsorcio pasivo de la causa.

3) Se agravia en tanto la juzgadora encuadró el caso en una hipótesis de culpa médica, siendo que doctrina y jurisprudencia entienden que cuando el daño es ocasionado por el empleo de cosas, el fundamento de la responsabilidad de los médicos es objetivo, derivado de la obligación tácita de seguridad.

III.- Corrido el traslado de los fundamentos del recurso a la parte contraria, a fs. 414/417 contesta la citada de garantía. Solicita el rechazo de la apelación de la actora por las razones que doy aquí por reproducidas en honor a la brevedad.

IV.- La cuestión puesta a consideración de la Alzada me persuade de la procedencia del recurso.

Para la mejor comprensión de la solución que propongo, como punto de partida, estableceré la normativa que estimo aplicable al caso A modo de premisa, recuerdo que por competencia funcional, la Alzada recobra la plena jurisdicción sobre el asunto que se le difiere, ya que el objeto de su examen es la relación jurídica entablada y no la sentencia del Inferior (Conf. S.C.J.M., L.S.145-306; 179-460), juzgando como el primer Juez, tanto sobre los hechos como sobre el derecho, pudiendo dar una motivación enteramente autónoma o concordante con la de la sentencia apelada, respetando la regla “tantum devolutum quantum appellattum”, que delimita la extensión del efecto devolutivo.

Bajo tal premisa y a los fines de establecer el marco jurídico correspondiente a la litis, comenzaré diciendo que se ha definido a la responsabilidad profesional como aquella en la que incurre el que ejerce una profesión, al faltar a los deberes especiales que ésta le impone.Requiere para su configuración de los mismos elementos comunes a cualquier responsabilidad civil. Ello quiere decir que cuando el profesional incurre en la omisión de las diligencias correspondientes a la naturaleza de su prestación, ya sea por impericia, imprudencia o negligencia, falta a su obligación y se coloca en la posición de deudor culpable (Ghersi, Carlos en “Responsabilidad por prestación médico asistencial”, pág. 343 y sgtes.).

Se ha señalado como nota característica del profesional, la habilidad en el desempeño de su actividad, que ésta se encuentre reglamentada y suponga habilitación previa, su presunción de onerosidad y que se ejerza con autonomía técnica y sujeción a la colegiación, a normas éticas y a potestades disciplinarias (Alterini, Atilio, Lopez Cabana, Roberto, “La Responsabilidad civil de los profesionales”, en “Las responsabilidades profesionales”, Libro homenaje al Dr Luis Adorno, pag. 659, Ed. Platense, 1992).

La responsabilidad médica constituye parte especial de la responsabilidad profesional y, al igual que ésta, se halla sometida a los mismos principios que la responsabilidad en general, siendo erróneo considerar que el médico sólo debe responder en casos de falta notoria de pericia, grave negligencia o imprudencia, ignorancia inexcusable, grosera inadvertencia o graves errores de diagnóstico y tratamiento. Cuando el profesional incurre en la omisión de la diligencias correspondientes a la naturaleza de su prestación ya se a por impericia o imprudencia, se coloca en la posición del deudor culpable.

La culpa en sentido genérico es objeto de dos sistemas de apreciación: la valoración en concreto o subjetiva, por la que se merita con relación al sujeto mismo, atendiendo únicamente a sus condiciones personales y a las demás circunstancias de tiempo y lugar en que actuó; y la valoración en abstracto u objetiva en la que el parámetro de comparación está dado por la previsibilidad general de un patrón o tipo medio: el hombre común, el buen padre de familia, etc. (Orgaz, Alfredo, “La culpa”, Ed. Lerner , Bs.As., 1970; Bustamante Alsina, Jorge “Teoría General de la responsabilidad civil”, pág 48).

Puntualiza Orgaz que ambos sistemas no son antagónicos, sino que se complementan. La apreciación abstracta u objetiva no prescinde por completo del examen de la naturaleza de la obligación y de las circunstancias del caso, ni la apreciación en concreto deja de comparar la conducta del agente con la de un individuo de diligencia normal (“La culpa”, op.cit., pag. 133).

El juez debe ante todo examinar el caso concreto con toda su constelación fáctica y luego confrontarlo con la conducta que en tal evento había observado un hombre prudente (Cazeaux-Trigo Represas, “Derecho de las Obligaciones”, Tomo III, pág. 161, ed Platense, 1970). En definitiva, el art 512 del Códog Civil consagra un sistema mixto (concreto y abstracto) (Bueres, Alberto, “Responsabilidad Civil de los médicos”, pág. 208).

Trigo Represas sostiene que para apreciar la culpa ha de acudirse al “buen profesional” de la especialidad, ya que deben armonizarse las directivas del art. 512 del Código Civil con las del 902 para la esfera aquilina, y con el art 909 de ese cuerpo legal para el ámbito contractual. Por ende, el adiestramiento específico que supone la condición profesional genera un especial deber de obrar con más prudencia y conocimiento (“Nuevas reflexiones sobre responsabilidad civil de los médicos”, L.L., 1984 C, 586).

Queda claro que en la responsabilidad médica, como regla general, estamos frente a obligaciones de medios, con lo cual no basta con revelar la mera infracción estructural, o sea, la causación del daño médico, para deducir el elemento subjetivo (culpa).

Es que en las obligaciones de medios existe un doble juego de intereses que forma parte integrante del objeto del deber prestacional. Estos intereses pueden ser denominados como final y primario. El interés final, que es el aspirado por las partes, resulta aleatorio (en el caso médico, la curación definitiva) y por tanto, el deudor no está en condiciones de asegurarlo.Al lado de ese interés final, aparece el interés primario, que se satisface con el esfuerzo del solvens en tanto se traduzca en una actividad prudente y diligente. Este último interés (el primario) basta para que se considere que el proyecto de la prestación se ha cumplido, con lo cual la sola falta de obtención del interés final no es suficiente para patentizar la responsabilidad del deudor.

A la luz de lo expuesto, no cabe duda que en la responsabilidad médica, asumiendo los profesionales obligaciones de medios, para que quede comprometida su responsabilidad debe quedar probado que no se ha cumplido con el fin primario (actividad prudente y diligente), lo que en otras palabras significa acreditar la culpa del galeno.

En cuanto a la prueba de la culpa, como regla general, deberá ser probada por el acreedor, sin perjuicio de la importancia que tienen como medio de prueba las presunciones judiciales o bien en casos excepcionales, la teoría de las cargas probatorias dinámicas. Ello claro está, en la medida que el ordenamiento jurídico no consagre una presunción genérica de culpa como ocurre en algunos supuestos particulares (Vázquez Ferreyra Roberto A., “Importantísimos aspectos del derecho de daño en un fallo sobre responsabilidad médica”, La Ley del 11-9-96, pág. 10/ 11).

Las dificultades probatorias que debe sortear con frecuencia el paciente para poner a las claras la culpa del médico, recondujeron a la doctrina a conferir un elevado valor, quizá como en ninguna otra materia, a las presunciones judiciales. Claro está que en el fondo y cuando menos desde la perspectiva de autorizada doctrina, la admisión de las presunciones “hominis” no importa derogar el régimen de la carga de la prueba en materia de culpa. Habrá que demostrar hechos que generen indicios para extraer de ellos la culpa de manera indirecta (Cám. Nac. Civ., Sala D, 28/02/1996, “G.F.M. y otro c/ Centro Médico Lacroze y otros” del voto del Dr.Bueres, Alberto J.).

En cuanto a la teoría de las cargas probatorias dinámicas, recuerdo que la misma constituye una apartamiento excepcional de las normas legales que establecen la distribución del “onus probandi” (art. 179 del C.P.C.). Solo debe funcionar cuando la aplicación mecánica o rígida de la ley conduzca a resultados disvaliosos o inocuos. O sea, cuando la responsabilidad profesional se funda en la culpa, ésta debe ser en principio probada por el actor, sin perjuicio de que se tenga en cuenta la importancia de las presunciones judiciales y del concepto de carga probatoria dinámica, cuyo funcionamiento es excepcional, haciendo recaer la carga de la prueba en cabeza de aquél que se encuentra en mejor situación para probar.

V.- En la especie, no se encuentra controvertido el hecho que el actor, el día 04 de Noviembre de 2010, se internó en la ex Clínica Pellegrina debido a una enfermedad varicosa en su pierna izquierda, siendo intervenido quirúrgicamente con diagnóstico pre operatorio de insuficiencia venosa crónica de miembro inferior izquierdo. El médico cirujano que practicó la intervención fue el demandado Dr. M. G. B., participando además el Dr. J. S. G., en su carácter de primer ayudante. Fue dado de alta el día siguiente, con la indicación de no sacarse los vendajes de su pierna hasta la próxima consulta.

Por el contrario, sí ha sido objeto de controversia la afirmación del actor según la cual durante los días posteriores a la cirugía sintió molestias que fueron en aumento, por lo que decidió sacarse la venda, advirtiendo además de las cicatrices propias de la operación, una quemadura en forma de tridente.Consultado el médico demandado, éste le explicó que dicha quemadura era una complicación habitual de la cirugía (falla de herramientas que provocan quemaduras), indicándole el uso de aine y Platsul (crema para quemaduras).

Los integrantes del litisconsorcio pasivo de la causa alegaron que no existe relación causal entre el hecho quirúrgico y las lesiones objeto de reparación.

Frente a ello, cabe el análisis del material probatorio rendido en la causa, a fin de establecer si el demandante ha acreditado en debida forma los hechos fundantes de su acción.

Previo a ello, considero oportuno recordar que en el proceso formativo de su convicción, el juzgador sólo excepcionalmente puede lograr una certeza absoluta sobre la forma en que sucedieron los hechos, pero ha de bastar para fundar su decisión haber alcanzado una certeza o convicción moral, entendiendo por ésta el grado sumo de probabilidad acerca de la verdad, tras el examen de la prueba aportada por los litigantes.

La prueba del hecho en algunos supuestos como en el sub examen aparece como muy dificultosa, pero ello no puede ir en desmedro de la víctima, si ésta presenta pruebas que conduzcan a creer en la verosimilitud de su relato. Es así que puede señalarse que la ponderación del juicio del juzgador acerca de los hechos y de la apreciación de la prueba rendida por las partes, debe medirse tomando el proceso en su desarrollo total.

La prueba debe ser así valorada en su totalidad, tratando de vincular armoniosamente sus distintos elementos, de conformidad con las reglas impuestas por el Código Procesal, puesto que el proceso debe ser tomado en su desarrollo integral y ponderado en múltiple unidad: las pruebas arrimadas unas con las otras y todas entre sí; resultando censurable la descomposición de los elementos, disgregándolos para considerarlos aislada y separadamente (Conf. Morello, Augusto, “Código Procesal”, Buenos Aires, Editorial Abeledo Perrot, 1991, Tomo V-A, pág.251 y sgtes.).

En ciertas ocasiones, el conocimiento de los hechos que interesan a la litis no siempre puede alcanzarse a través de un medio de prueba que los constate por sí mismos, sino indirectamente mediante la prueba de ciertos y determinados hechos que no están constituidos por la representación de éstos, y a partir de los cuales se los induce mediante un argumento probatorio, según normas de experiencia común o científica del magistrado. El hecho que se quiere probar, es decir, el hecho objeto de la prueba, no es conocido pues a través de la percepción del juez o de un tercero, sino mediante su deducción a partir de un hecho previamente probado, el hecho que sirve para la comprobación de aquél, vale decir del indicio, en tanto esa consecuencia aparezca naturalmente por obra de un juicio lógico (Kielmanovich, Jorge en “Teoría de la Prueba y Medios Probatorios”, 3° Edición, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2004, pág. 650/651).

Así, el indicio es todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y en general todo hecho conocido o, mejor dicho, debidamente comprobado, susceptible de llevar por vía de inferencia al conocimiento de otro hecho desconocido (Alsina, Hugo, “Tratado de Derecho Procesal Civil”, Tomo III, Ediar, Buenos Aires 1958, pág. 683).

Para fundar una condena basada en indicios, éstos deben ser graves, precisos y concordantes. Resulta elemental que la eficiencia de los indicios depende de la valoración conjunta que se haga de ellos, teniendo en cuenta su diversidad, correlación y concordancia. Así, se ha dicho que las presunciones “hominis” son las que el juez establece por el examen de los indicios según su ciencia y conciencia, vale decir, sin sujeción a ningún criterio legal. Una vez constatados los indicios, el juez debe someterlos a un juicio de valoración consid erando diversas circunstancias que condicionan su fuerza probatoria. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H, 18/06/1997, “Carou, Aldo R. c.Varillera Industrial Argentina”, LA LEY 1998-E, 387).

En seguimiento de tales lineamientos, valorados los elementos de pruebas aportados a la causa, juzgo que los mismos constituyen indicios graves, precisos y concordantes que permiten concluir con fehaciente certeza que el actor fue víctima de una quemadura, que le fue inferida durante el acto quirúrgico al que fue sometido el 04 de Noviembre de 2010.

Estos elementos son:

1) La receta médica glosada en copia a fs. 5, de fecha 09 de Noviembre de 2010, por la cual el médico demandado le prescribió al actor “Platsul crema”, consignando como diagnóstico “quemadura tipo A”.

2) El certificado médico de Sanidad Policial corriente a fs. 8 del expediente penal venido en calidad de A.E.V., en el cual se constató en fecha 12 de Noviembre de 2010 que al momento del examen, el demandante presentaba “ulceración en fase cicatrizal en forma de cruz en pantorrilla izquierda”.

3) La declaración testimonial de la Dra. Eleonora Margarita Valoy, deponente a fs. 214 y vta., que da cuenta que el accionante fue a su consulta médica durante el post quirúrgico de su cirugía de várices, presentándose con los vendajes post quirúrgicos, constatando la testigo una quemadura en forma de tridente en la cara posterior de su pierna. Dijo la testigo que la quemadura era una lesión aguada, que coincidía con el tiempo de la cirugía de várices.

4) La pericial médica de fs. 335/336 que informa que al momento del examen (30 de Mayo de 2016), se visualiza la cicatriz de la quemadura poco perceptible, de tipo estrellada, de una longitud de 4 cms. y un ancho de 0,5 cms., que semeja las señas que se ven en el ganado cuando se marca. Según el experto, la misma obedecería a una complicación intraoperatoria de una quemadura producida aparentemente por los elementos quirúrgicos empleados. A fs. 341, el perito Dr.Reta Herrera considera que el demandado actuó conforme lo indica la técnica quirúrgica, utilizando las herramientas y recursos técnicos, pero no en la forma adecuada, debiendo haber comunicado al actor el accidente quirúrgico.

Resulta también convincente que el demandado, en lo referente a lo dictaminado en la pericia sobre la relación causal y la posible motivación de las quemaduras, no solicitara aclaración ni impugnación alguna.

5) Las historias clínicas del actor, remitidas por la Obra Social de la Unión Obrera Metalúrgica a fs. 193/197 y por la Clínica Pellegrina a fs. 276/284 que acreditan que la lesión del actor en su pantorrilla izquierda (quemadura) no fue preexistente a su ingreso a la Clínica ni al quirófano.

Entiendo que la conclusión sobre la ocurrencia del acto médico que originó la lesión en la pierna del actor, acaecida durante la intervención quirúrgica, no encuentra otros medios de prueba que la desmerezcan; máxime que el demandado, principal participante en la cirugía, no han arrimado elemento alguno que contradiga lo antes señalado, adoptando una posición simplemente pasiva al respecto.

Los indicios que dan cuenta los medios de prueba antes individualizados sirven de motivación idónea para extraer de ello la prueba de la culpa, interesando poco cuál fue el factor que provocó la lesión en la pierna del demandante (electro bisturí, plancha de acero, bisturí frio), puesto que el progreso de la acción no puede estar subordinado a que el reclamante acredite cual ha sido el agente causante de la lesión, siendo desacertado pretender que sea el pretensor quien establezca cual ha sido el objeto o factor que causó la quemadura.

Téngase presente que no son pocas las limitaciones que encuentra quien pretende reconstruir un hecho que acaeció en el pasado y de las características del discutido en el sub lite, pero debe entenderse que aquéllas son aún más arduas cuando – como en la especie – para lograr tal menester el interesado se topa con una actitud porlo menos no muy transparente de parte de quienes debían velar por su seguridad.

Lo expuesto, en modo alguno importa una inversión de la carga probatoria ni endilgarle al quejoso una responsabilidad de tipo objetiva.

En cuanto a lo primero, Bustamante Alsina (ver “Teoría general de la responsabilidad civil”, pág. 302) recalca que la prueba de la “no culpa” o de la “falta de culpa”, radica en la demostración de que se ha actuado con la diligencia, prudencia, cuidados, pericia, etc., que requería la naturaleza del comportamiento debido, atendiendo a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar (art. 512 CC).

Vinculado al punto, Agoglia-Boragina-Meza (en “Responsabilidad por incumplimiento contractual”, Hammurabi, Buenos Aires, 1993, p. 253), sostienen que el criterio general referido a que la carga de la prueba de la negligencia debe ser soportada en principio por el actor en las obligaciones de medios, se encuentra divorciado de la moderna tendencia tuitiva del derecho de daños, cuando se trata de responsabilidades profesionales, dada la obvia limitación de posibilidades que tiene el consumidor del servicio en lo referente a la colección de los elementos probatorios respectivos, calificándola en tales términos como una prueba diabólica. Por lo cual, propugnan la necesidad de arbitrar mecanismos inversores de esa carga probatoria, consagrando un criterio “favor victimae”.

Ello, por cuanto una óptica dinámica de la aludida carga, debe comprender que es siempre el profesional quien, por sus conocimientos científicos y por la posesión o disponibilidad material de los elementos probatorios indispensables, se encuentra en mejores condiciones para aportarlos. Su supremacía en el desenvolvimiento de la relación contractual se proyecta, así, sobre los roles procesales respectivos.

Coincidentemente, en lo referente al punto son aplicables los principios procesales para la distribución de la carga de la prueba.Cuando la responsabilidad se sustenta en la culpa, en orden a las circunstancias del caso, alcance de la pretensión y defensas, situación privilegiada en materia técnica, etc., el profesional tiene la carga exclusiva o concurrente de acreditar su diligencia.

Tal actividad concurrente, debe tender a despejar aspectos tales como la entidad, calidad y cantidad de los actos cumplidos, así como su idoneidad para alcanzar el resultado, fin mediato de la obligación asumida, por lo que aún cuando no existen elementos que permitan imputar la autoría de la lesión al galeno apelante, su responsabilidad no queda escindida por ello, ante su calidad de médico responsable y encargado de la atención del paciente.

Desde esta perspectiva, al tratarse de una obligación de medios, el factor que se le imputa al demandado recurrido y por el que debe responder es de neto carácter subjetivo (arts. 512 y 902 del C.C), y se traduce en la culpa por omisión de las diligencias que impone la naturaleza de la obligación, de tal modo que refleja una conducta del agente contraria a lo que cabría exigir en las circunstancias del caso y que provocan el perjuicio de un interés ajeno jurídicamente tutelado. En tal aspecto, la culpa aparece como sinónimo de negligencia, imprudencia, impericia o inobservancia de los reglamentos. (Belluscio, “Código Civil Comentado, Anotado y Concordado”, Tomo 2, pág. 627).

Por todo lo expuesto, considero que corresponde admitir los agravios de la parte actora y, por ende, revocar la decisión apelada, haciendo lugar a la pretensión deducida en autos, por los montos y rubros que a continuación analizaré.

VI.- En atención a la conclusión a la que he arribado precedentemente, clara resulta la procedencia de la tacha deducida por la parte actora respecto del testigo Dr. J. S.G., médico que intervino en la cirugía practicada al actor, en calidad de cirujano ayudante.

Evidentemente, el deponente mintió al decir que no hubo ninguna complicación en la intervención quirúrgica, resultando no creíble que no haya advertido la quemadura en la pantorrilla del actor al colocarle el vendaje post quirúrgico.

Como ha quedado demostrado, la ejecución del acto médico originó la lesión en la pierna del actor, acaecida durante la intervención quirúrgica, no interesando cual fue el factor que la provocó (electro bisturí, plancha de acero, bisturí frio).

Por ello, entiendo que corresponde declarar la ineficacia del testimonio receptado, con costas.

VII.- Atento que la Sra. Juez A quo no consideró los daños reclamados por el demandante, corresponde a esta Alzada su estudio, tanto sobre su procedencia como en cuanto a su cuantificación.

El actor reclamó la indemnización de: 1) Daño Material (Incapacidad); 2) Gastos por tratamiento psicológico y 3) Daño moral. Los trataré en ese orden.

1) Daño Material (Incapacidad): La Suprema Corte de Justicia de Mendoza ha establecido los alcances del rubro bajo análisis (ver L.S. 262-284, L.S. 254-149) diciendo que bajo su órbita ha de computarse la lesión en sí misma, como ofensa a la integridad corporal del individuo (incapacidad física); el detrimento que ello produce en su aptitud de trabajo (incapacidad laboral) y el menoscabo que además apareja en su vida de relación toda y al dificultar y amenguar sus interrelaciones con los otros (en igual sentido, Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad por daños”, T. II-B, págs. 191 y 208; Zavala de González, Matilde, “Resarcimiento de daños -2a daños a las personas”, 3º reimpresión, Ed. Hammurabi, pág. 343).

En función de ello, el rubro incapacidad no sólo comprende las pérdidas laborales, sino también el daño a la integridad física o corporal o el daño a la salud per se, independientemente de su incidencia o no en su capacidad laborativa.El bien jurídico protegido es la salud, toda persona tiene derecho a que su integridad física no sea dañada y si ello ocurre, debe ser indemnizado, conforme con el principio de reparación integral.

En principio, los daños físicos y la consiguiente incapacidad debe n acreditarse mediante peritaje, por tratarse de una materia técnica que torna relevante la opinión de expertos. El peritaje, tiene importancia para comprobar la índole de las lesiones y su gravitación negativa, así como la relación causal con el evento dañoso.

En el caso, el Dr. Luis R. Reta Herrera, en su dictamen pericial de fs. 335/336 – no observado ni impugnado por los integrantes del litisconsorcio pasivo de la causa – informa que al momento del examen (30 de Mayo de 2016), el actor presenta una cicatriz de la quemadura poco perceptible, de tipo estrellada, de una longitud de 4 cms. y un ancho de 0,5 cms., que semeja las señas que se ven en el ganado cuando se marca, que lo hace portador de una incapacidad del 3%, siendo las consecuencias psicofísicas de las mismas y la afectación de su vida de relación, marital, familiar, social y laboral, de carácter leve.

Entiendo que las conclusiones dadas por el experto en salud precedentemente transcriptas no han sido desvirtuadas por elementos probatorios de igual o mayor jerarquía, por lo que cabe estar a las mismas, en tanto aparecen fundadas en exámenes y estudios practicados al actor y en principios técnicos y científicos, se corresponden con los demás elementos de ponderación arrimados al proceso y no resultan reñidas con las reglas de la lógica y la razón.

Reiteradamente se ha sostenido por la jurisprudencia de la Corte de la Provincia, que el Juez en su decisión no debe hacer mérito de conocimiento técnico sobre la materia del dictamen del perito.Puede desecharlo por carencia de fundamentación, por la fuerza de convicción de otras pruebas que concurran en la especie o por otras causas, pero no oponiendo consideraciones propias de la ciencia, arte o técnica del perito, pues tal conducta puede resultar peligrosa. Consecuentemente, cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos y no existe otra prueba que lo desvirtúe – como ocurre en el presente caso – la sana crítica aconseja aceptar el dictamen, pues el perito actúa como auxiliar de la justicia y contribuye con su saber, ciencia y conciencia a esclarecer aquellos puntos que requieren conocimientos especiales. (Conf. S.C.J. de Mendoza, Sala I, 09/03/2011, LS 423-184).

A fin de establecer la cuantía del resarcimiento el art. 1746 del Código Civil y Comercial dispone que la indemnización de incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, entre otros daños que enumera, “debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de modo tal que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades”.

Siguiendo dicha pauta normativa y sin perder de vista que el resultado arrojado por la fórmula matemática que se aplique (Vuoto, Marshall, Las Heras-Requena, Méndez) constituye una guía orientadora a tener en cuenta por el juzgador pero no una obligación de limitarse al otorgamiento del número arrojado, quedando siempre a salvo la posibilidad de realizar las correcciones necesarias atendiendo a las particularidades del caso, por aplicación de lo dispuesto en el art. 90 inc. 7°) del C.P.C.

En el caso, para cuantificar el daño deben considerarse las siguientes variables: edad del actor al momento del hecho lesivo: 42 años; grado de incapacidad denunciado por el experto en medicina:3%; el salario mínimo, vital y móvil vigente al día del presente pronunciamiento, fijado por el Consejo Nacional de Empleo, la Producción y el Salario Mínimo, Vital y Móvil de $ 10.000, esto último en seguimiento del criterio conforme el cual no puede considerarse como ingreso de una persona un monto inferior al salario mínimo vital y móvil, puesto que no cabe suponer que alguien gane por debajo de dicho mínimo, constituyendo el umbral inferior de retribución de la ocupación más humilde en el mercado laboral (Conf. 3° Cám. de Apel. de Mendoza, Expte. n° 51.700, “Cano,.” 26/05/2016; 4° Cám. de Apel. de Mendoza, Expte. n° 22.631, “Palma, .” 25/09/1996; Acciarri, Hugo A., Irigoyen Testa, Matías, “Fórmulas empleadas por la jurisprudencia argentina para cuantificar indemnizaciones por incapacidades y muertes”, RCyS 2011-III , 3 y jurisprudencia allí citada) El cálculo indemnizatorio efectuado por aplicación de la fórmula Vuoto (https://informacionlegal.com.ar) arroja el siguiente resultado:

Fórmula utilizada: Vuotto Datos de la víctima Ingresos de la víctima: $ 10000 Frecuencia de percepción de ingresos: Mensual Porcentaje de incapacidad: 3% Edad al momento del hecho dañoso: 42 años Edad productiva límite (jubilación): 65 años Tasa de interés (anual): 6 % Monto indemnizatorio: $ 47.983,18 Ahora bien, por aplicación de los principios ya reseñados, atento que dichos valores constituyen parámetros que el Juez puede ajustar en función de las particularidades del caso (art. 90 inc. 7° C.P.C.) puesto que en materia resarcitoria la fijación del monto de la indemnización es una labor sujeta a la libre discrecionalidad del juzgador, quien la ejercerá conforme las reglas de la sana crítica racional, considero razonable en el caso concreto mandar a pagar por el rubro bajo análisis la suma de PESOS CUARENTA MIL ($ 40.000).

2) Gastos por tratamiento psicológico:Conforme se ha sostenido, “Los gastos terapéuticos futuros son resarcibles toda vez que, acorde con la índole de la lesión, sea previsible la necesidad de realizar o proseguir algún tratamiento curativo o un gasto que permita afrontar las necesidades sicofísicas derivadas de una incapacidad, residiendo lo fundamental en demostrar que el tratamiento es necesario para mitigar la incapacidad o evitar su agravación” (Conf. 4° Cám. de Apel. de Mendoza, fallo del 04/04/1994, L.S. 129-309).

Por tanto, corresponde analizar si con la prueba rendida en la causa ha quedado debidamente acreditada la necesidad del tratamiento cuyo costo reclama el accionante.

Con la pericial de licenciada en psicología de fs. 254/256, juzgo debidamente comprobada la conveniencia y el carácter necesario del sometimiento del actor a un tratamiento psicoterapéutico de una frecuencia de una sesión por semana, por al menos 6 meses, con un costo aproximado de $ 150 por sesión.

En tal virtud, el rubro reclamado resulta procedente, estimando el mismo (art. 90 inc. 7° C.P.C.) en la suma de PESOS TRES MIL SEISCIENTOS ($ 3.600).

3) Daño Moral: El daño moral es, en términos generales, aquella especie de agravio implicado por la violación de los derechos inherentes a la personalidad, es decir, de esos derechos subjetivos que protegen como bien jurídico las facultades o presupuestos de la personalidad: la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, etc., todo lo cual se resume en el concepto de “seguridad personal”, y el honor, honra, sagrados afectos, etc.En una palabra, las “afecciones legítimas” a que se refería el art.1078 del Código Civil, antes de la reforma de la Ley 17.711.

La Corte de la Nación ha destacado que para la valoración del daño moral debe tenerse en cuenta el estado de incertidumbre y preocupación que produjo el hecho, la lesión en los sentimientos afectivos, la entidad del sufrimiento, su carácter resarcitorio, la índole del hecho generador de la responsabilidad, y que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste (CSJN, 21/03/1995, “Rebesco, Luis M. c/ Estado Nacional. Policía Federal” , 318:385; 19/10/1995, “Budín, Rubén y otros c/Provincia de Buenos Aires” , L.L.1996-C-585, 321:1117, 323:3614 y 325:1156 , 308:1109; 17-04-1997, “Savarro de Caldara, Elsa 1. y otros c/ Empresa Ferrocarriles Argentinos” , 320:536).

Se ha sostenido, criterio al que adhiero, que “.no es menester la prueba concreta del daño moral cuando existen lesiones corporales” (4º Cám. de Apel. de Mendoza, L.S. 131-321), siendo la prueba del daño moral “in re ipsa”, por lo que su existencia no necesita de acreditación alguna. Por tanto, para acreditar el daño moral no es necesaria la prueba objetiva de un determinado padecimiento, basta con que se acrediten las circunstancias en las cuales, según las reglas de la vida constatables por la experiencia común, el contenido de aquél es una consecuencia normal del evento dañoso.

Ahora bien, fijar la cuantía de las consecuencias extrapatrimoniales del daño no es tarea sencilla: “.mensurar el bien ofendido que el derecho protege, es un resarcimiento aproximativo o por satisfacción o satisfactorio. La moneda se proyecta en este caso como medio para obtener goces más o menos compensatorios de los sufrimientos soportados” (3º Cám. de Apel. de Mendoza, Expte.n° 123.174, 06.12.1992, fallo publicado en Revista del Foro de Cuyo, pág, 367, año 1993).

Este ha sido el criterio receptado por el Código Civil y Comercial de la Nación en su art. 1741: “El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”.

“Esta modalidad de reparación del daño no patrimonial atiende a la idoneidad del dinero para compensar, restaurar, reparar el padecimiento en la esfera no patrimonial mediante cosas, bienes, distracciones, actividades, etcétera, que le permitan a la víctima, como lo decidió la Corte Nacional en la causa “Baeza” (04/12/2011, “Baeza, Silvia Ofelia c/Provincia de Buenos Aires y otros” , R. C. y S. 2011-VIII-176) obtener satisfacción, goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales. Allí se agregó que “aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. El dinero no cumple una función valorativa exacta; el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia.Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida”. En definitiva, se trata de afectar o destinar el dinero a la compra de bienes o la realización de actividades recreativas, artísticas, sociales, de esparcimiento que le confieran al damnificado consuelo, deleites, contentamientos para compensar e indemnizar el padecimiento, inquietud, dolor, sufrimiento, o sea para restaurar las repercusiones que minoran la esfera no patrimonial de la persona (comprar electrodomésticos, viajar, pasear, distraerse, escuchar música, etc.). Este criterio había tenido amplia aceptación en la jurisprudencia (“Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Director, Lorenzetti, Ricardo Luis, Coordinadores, Miguel Federico de Lorenzo, Pablo Lorenzetti, Tomo VIII Arts. 1614 a 1881, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, 2015, págs. 503/504).

En función de lo expuesto debo proceder a mensurar la extensión económica de las consecuencias no patrimoniales del daño, atendiendo las circunstancias concretas del caso.

Con el material probatorio incorporado al proceso se ha demostrado que la integridad física del reclamante fue lesionada, causándole los padecimientos físicos ya descriptos y – además – sufrimientos morales, emocionales y psicológicos, debidamente detallados en la pericial psicológica ya referenciada. Pondero que las heridas antiestéticas inciden de modo adverso en las posibilidades de la víctima, tanto por generar gastos destinados a disimularlas (cosmética) o a mejorarlas o eliminarlas (cirugía), cuanto por causar dificultades en las diferentes esfera de la actividad humana.Pero ello ha de apreciarse en vista de la extensión y ubicación de las heridas afeantes, así como también la edad y sexo de la víctima, características de su oficio o profesión y sus aspectos sentimentales, sociales y laborales.

En el caso, por la ubicación de la cicatriz (en la pantorrilla de la pierna izquierda), acaso resulte difícil al actor, en determinadas épocas del año y en virtud de las vestimentas, poder disimularla. De ahí que esta lesión repercuta en la persona como daño moral.

Si se tiene en cuenta las funciones sustitutivas y compensatorias del dinero en la indemnización de las consecuencias extrapatrimoniales (art. 1741 CCCN) como una pauta de razonabilidad y de fundamentación de la sentencia, sin que ello importe equivalencia (conf. causa “Baeza” CSJN), aprecio sería justa y equitativa (art. 90 inc. 7º del C.P.C) en el caso concreto mandar pagar en concepto de indemnización por daño moral la suma de PESOS QUINCE ($ 15.000), en tanto con ella la víctima podrá acceder a bienes o servicios que le proporcionen, de algún modo, esta satisfacción.

VIII.- En síntesis, si mi voto es compartido, la demanda deducida por el Sr. B. debe prosperar por la suma total de PESOS CINCUENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS ($ 58.600), con costas a la parte demandada y a la citada de garantía que resultan vencidas (art. 36 apartado I del C.P.C.).

Al importe de condena deberán adicionarse los intereses previstos por la Ley 4087 desde la fecha del hecho dañoso (04 de Noviembre de 2010) y hasta el momento del dictado de la sentencia apelada. A partir de allí, corresponde aplicar los intereses según la tasa activa cartera general nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina (T.N.A. Conf. S.C.J. de Mendoza en pleno, Expte. N° 93.319, “Aguirre, Humberto por sí y por su hijo menor en J° 146.708/39.618 Aguirre, Humberto c/ O.S.E.P.p/ Ejecución de sentencia s/Inconstitucionalidad”, 28/05/2009, L.S. 401-215). A partir del 30 de octubre de 2.017, deberá regir la tasa dispuesta por la Suprema Corte Provincial en sentencia plenaria dictada en autos n° 13-00845768-3/1, “Citibank N.A. en j: 28.144 ‘Lencinas, Mariano c/ Citibank N.A. p/ despido’ p/ Rec. Ext. de Inconst-Casación” (tasa para la línea de préstamos personales del Banco de la Nación Argentina, denominados “Libre Destino”, a 36 meses), tasa que debe ser mantenida hasta el 01/01/2018, fecha de entrada en vigencia de la Ley N° 9041, a partir de la cual y hasta su efectivo pago deberán computarse los previstos en su art. 1, primer párrafo, es decir, los equivalentes a la evolución de la serie de la Unidad de Valor Adquisitivo (U.V.A.) que publica el Banco Central de la República Argentina (B.C.R.A.).

En referencia a la aplicación de la normativa contenida en el art. 730 último párrafo del CCCN., valoro no oportuna la misma. Ello en seguimiento del criterio según el cual el límite establecido en la referida norma adquiere trascendencia en oportunidad de reclamarse judicialmente su cancelación al sujeto obligado al pago, siendo en dicha oportunidad cuando debe debatirse la cuestión atinente al límite cuantitativo por el cual debe responder el ejecutado por el pago de honorarios, es decir, en la etapa de ejecución de sentencia (Conf. 4° Cám. de Apel. de Mendoza, 11/09/2003, L.S. 167-101; 2° Cám. de Apel. de Mendoza, L.A. 083-009).

Así voto.

A la misma cuestión, por sus fundamentos, la Dra. COUSSIRAT adhiere al voto que antecede.

Sobre la segunda cuestión propuesta la Dra. LANDABURU dijo:

Respecto de las costas en esta sede, atento el resultado al que se arriba, deben imponerse a la parte demandada y a la citada de garantía vencidas (art.36 apartado I del C.P.C.).

Así voto.

A la segunda cuestión, por sus fundamentos, la Dra. COUSSIRAT adhiere al voto que antecede.

Con lo que se dio por concluido el presente acuerdo dictándose sentencia, la que en su parte resolutiva dice así:

SENTENCIA:

Mendoza, 06 de julio de 2018.

Y VISTOS: lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal RESUELVE:

1) Acoger el recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 391 contra de la sentencia dictada a fs. 380/390, la que se revoca, quedando redactada la misma de la siguiente forma:

“I.- Estimar la incidencia planteada por la parte actora en la audiencia de fs. 269/273 respecto de la declaración efectuada por el Dr. J. S. G. con costas a cargo de la incidentada vencida (art. 35 y 36 del C.P.C.).

II.- Regular los honorarios profesionales de los Dres. Luis Miquel en la suma de pesos.($.), María Mónica Píccolo en la suma de pesos.($.) y Carla Fugazzotto en la suma de pesos.con ./100 ($.) con más los honorarios complementarios e IVA en caso de corresponder (arts. 2, 3, 4, 14, 31 de la Ley 3641).

III.- Hacer lugar a la demanda interpuesta por el Sr. M. G. B. contra el Sr. N. G. O. En consecuencia, condenar al demandado y a la citada de garantía – ésta última dentro de los términos, límites y condiciones estipulados en la póliza de seguros contratada – a abonar al actor en el plazo de DIEZ DÍAS de quedar firme la presente y en forma concurrente la suma total de PESOS CINCUENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS ($ 58.600), con más los intereses aquí establecidos.

IV.- Imponer las costas al demandado y a la citada de garantía vencidos (art. y 36 apartado I del C.P.C.).

V.- Regular los honorarios profesionales de los Dres.Leonardo Pérez Videla en la suma de pesos.con ./100 ($.), Carla Fugazzotto en la suma de pesos.con ./100 ($.), Gisela Casá en la suma de pesos.con ./100 ($.), María del Pilar Varas en la suma de pesos.($.), Ezequiel Ibáñez en la suma de pesos.con ./100 ($.), María Mónica Píccolo en la suma de pesos.con ./100 ($.), Laura Gonella en la suma de pesos.con ./100 ($.), Luis Miquel en la suma de pesos.($.), María Carolina Huerta en la suma de pesos.($.) e Ivana Moreno en la suma de pesos.($.), con más los honorarios complementarios e IVA en caso de corresponder (arts. 2, 3, 4, 13 y 31 de la Ley 3641).

VI.- Regular los honorarios profesionales de los peritos Lic. Roxana A. Marra en la suma de pesos.($.) y Dr. Luis Reta Herrera en la suma de pesos.($.) a la fecha de esta sentencia, con más el IVA y aportes previsionales que corresponda.

VII.- Téngase presente la solicitud de aplicación del art. 730 último párrafo del CCCN. para su oportunidad y en caso de corresponder”.

2) Imponer las costas de alzada a la demandada y a la citada de garantía vencidas (arts. 35 y 36 del C.P.C.).

3) Regular honorarios profesionales por la actuación cumplida en esta sede a los Dres. Luis A. Miquel en la suma de pesos.con ./100 ($.), María Carolina Huerta en la suma de pesos.con ./100 ($.), María del Pilar Varas en la suma de pesos.con ./100 ($.) y Ezequiel Ibáñez en la suma de pesos.con ./100 ($.), con más el Impuesto al Valor Agregado (IVA) en caso de corresponder (arts. 15 de la Ley n° 3641).

NOTIFIQUESE Y BAJEN.

DRA. CECILIA LANDABURU

Conjuez de Cámara

DRA. MARIA LUZ COUSSIRAT

Conjuez de Cámara

DR. MARCELO HUGO MARQUESINI

SECRETARIO DE CAMARA AD HOC