Una ley justa que intenta reparar «lo irreparable»

Autor: Ortiz, Diego O.

Fecha: 26-oct-2018

Cita: MJ-DOC-13735-AR | MJD13735

Sumario:

I. Introducción. II. La visibilización y desnaturalización del maltrato. III. La responsabilidad del estado. IV. Los supuestos de concesión. V. Los beneficios de esta reparación. VI. El monto. VII. La ponderación del derecho a la salud. VIII. Extinción de la reparación. IX. Conclusión.

Doctrina:

Por Diego Oscar Ortiz (*)

I. INTRODUCCIÓN

El título del artículo es un juego de palabras engañoso ya que se habla de que la ley es justa porque contempla esta situación particular. Sin embargo el hecho de que se conceda una reparación no quita lo irreparable de la situación, como por ejemplo en las consecuencias en la salud de esos niños, niñas y adolescentes.

Las situaciones de violencia intrafamiliar deben ser prevenidas, detectadas, resguardadas y debidamente reparadas.

El derecho no puede quedar exento de estos hechos que ocurren en la sociedad, sino que debe acompañarlos dándole cobertura jurídica a tal realidad mediante la detección, prevención y reparación integral a la víctima(1).

Las leyes de protección contra la violencia familiar 24.417 y la ley 12.569 de Pcia de Buenos Aires (con la modificación por ley 14.509 ), omiten tratar el tema de la responsabilidad en este contexto. Recién con la sanción de la ley 26.485, el tema tiene tratamiento especial en el ámbito nacional, pero dentro de un contexto de violencia de género(2).

Con respecto a la reparación, el art. 35 de la ley 26485 prevé la posibilidad de reclamar los daños y perjuicios derivados de situaciones de violencia de género (en todas sus modalidades) conforme los presupuestos generales de la responsabilidad civil. Si bien este artículo se halla dentro del capítulo dedicado al “Procedimiento”, no significa que esta cuestión sea procesal, ya que no se duda que es un tema de fondo, de aplicación inmediata y para todo el territorio nacional(3).

Cuando hablamos de lo que se entiende por reparación, el concepto dista del puramente civil e introduce aspectos propios de la temática tales como la visibilizacion, desnaturalización del maltrato, la asunción de responsabilidad civil del agresor y la contracara que es la reparación así sea ficcional de las personas en situación de violencia.La ley 27.452 denominada Régimen de Reparación Económica para las niñas, niños y adolescentes(4), es un avance para los que estudiamos la temática partiendo del reconocimiento de que las situaciones de violencia familiar no se reparan económicamente pero debe existir la vía civil para reclamar los daños y perjuicios derivados de estas situaciones. Asimismo se reconoce al niño, niña o adolescente como afectado directamente a las situaciones de violencia suscitadas en el hogar y no como un mero testigo de la misma. A su vez la ley pone en foco en las victimas del femicidio, la que es asesinada como la mujer y las que han sido afectados por ese hecho, sus hijos e hijas.

La idea de este artículo es aportar breves comentarios de la ley recientemente sancionada y su decreto reglamentario 871/2018 (5).

II. LA VISIBILIZACIÓN Y DESNATURALIZACIÓN DEL MALTRATO

Una manera de empezar a buscar algún tipo de solución a este flagelo que va en crecimiento conforme las estadísticas de las instituciones(6), es visibilizar la temática por medio de la concientización, información y/o sensibilización en cuestiones de género. Estos temas implican a todos los miembros de la sociedad y no pertenece a un reducto profesional particular o al interés de un género determinado.

Si cada uno o una da a conocer este fenómeno en diferentes ámbitos va ser más sencillo prevenir, detectar las situaciones de violencia ejercidas por el agresor y extremar los recaudos de protección para ponerle un freno adecuado. Sin embargo a veces el freno legal es insuficiente o no controlado y el agresor lo elude cometiendo delitos relacionados a la violencia de género, amenazas, lesiones y como punto cúlmine de gravedad del delito de femicidio.

En esta ocasión, la sanción de la ley y su decreto sirven para desnaturalizar el maltrato padecido mediante la colocación en el plexo normativo de este supuesto particular.

III.LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

La Republica Argentina es uno de los Estados parte de las Convenciones Cedaw y la Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, comúnmente llamada Convención Belem do Para. Cada una de ellas tienen jerarquía constitucional y cuenta con leyes en nuestro país que aprueban dichas convenciones. Lo que implica que su aplicación es obligatoria.

El art 7 de la Convención Belem do Pará plantea un listado de obligaciones de los Estados parte, entre ellas la de: establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparación del daño u otros medios de compensación justos y eficaces, (inc. g). Este inciso plantea que Argentina por ser un Estado miembro de la Convención debe establecer los procedimientos adecuados tendientes a que la mujer dañada acceda a resarcir ese daño ocasionado por el agresor. Sin embargo, en este caso la mujer -objeto de violencia como plantea el instrumento- no puede ser reparada de la violencia padecida, sino que el mecanismo se crea para que su hijo y/o hija sea reparado o reparada no solo de la violencia padecida por él ( como por ejemplo violencia psicológica), sino también por la ejercida contra su madre. De esta manera el Estado establece una manera de subsanar el incumplimiento de las medidas de protección acordes para proteger la integridad física de la madre del beneficiario.

La Recomendación 19 del Comité de la CEDAW, en su art. 24, contiene un catálogo de obligaciones de los Estados para que adopten entre otras cosas, recursos civiles e indemnización para proteger a las mujeres contra todo tipo de violencia.

A esto se le suma los arts. 1 y 2 del CCCN que abren la posibilidad de aplicación de sus disposiciones en la resolución de los conflictos particulares(7).

IV. LOS SUPUESTOS DE CONCESIÓN

La propia ley establece que este régimen de Reparación Económica se concede cuando:a) Su progenitor y/o progenitor afín haya sido procesado y/o condenado como autor, coautor, instigador o cómplice del delito de homicidio de su progenitora.

Esto significa que para la concesión del beneficio se requiere una condena firme que atribuya responsabilidad para gozar del beneficio que no dé lugar a dudas de la imposición de penal del agresor.

b) La acción penal seguida contra su progenitor y/o progenitor afín, en la causa penal donde se investigue el homicidio de su progenitora, se haya declarado extinguida por muerte.

Otro de los supuestos que prevé la norma requiere dos requisitos a cumplimentar, la existencia de una acción penal (incluso antes del dictado de una sentencia firme) y la posterior extinción de la misma por muerte del acusado.

c) Cualquiera de sus progenitores y/o progenitores afines haya fallecido a causa de violencia intrafamiliar y/o de género.

La ley 26.485 plantea la violencia de género y la familiar como una relación de género y especie. La violencia de género se basa en una conducta basada en una relación desigual de poder, la misma se puede dar en cualquier ámbito como en la familia.

V. LOS BENEFICIOS DE ESTA REPARACIÓN

El espíritu de la ley tiene una finalidad tuitiva cuyas disposiciones deben integrarse al plexo normativo conformado por la Convención de los Derechos del Niño, las leyes de niñez y adolescencia 26.061 , 114 Y 13.298 y las leyes de salud mental 26.657 y sus adhesiones provinciales.

Esto quiere decir que las pautas y criterios que emanan de la legislación referida debe ser acompasada con lo que la norma establece.

La ley plantea que son destinatarias y destinatarios de la Reparación Económica dos sujetos de protección por diferentes motivos, uno en condición de la edad y otro por la existencia de un padecimiento físico o mental. Se refiere a las personas menores de veintiún (21) años o personas con discapacidad que cumplan los siguientes requisitos:a) Ser hijo/a de la progenitora fallecida. b) Ser hijo/a de algún progenitor fallecido a causa de violencia intrafamiliar y/o de género. c) Ser argentino o residente.

Con respecto a quienes son los titulares de la prestación, el art. 6 diferencia el titular (el sujeto de protección) del autorizado a percibir en virtud de su designación.

Expresa que los titulares de la reparación son las personas menores de veintiún (21) años o personas con discapacidad, destinatarios/as de la prestación y esta debe ser percibida por la persona que se encuentre a su cuidado, sea guardador/a, tutor/a, curador/a, o adoptante. Al cumplir los dieciocho (18) años, las/os titulares de la prestación la perciben directamente.

Por ningún motivo la prestación puede ser percibida por quien haya sido procesado y/o condenado como autor, coautor, instigador o cómplice del delito de homicidio cometido contra alguno de los progenitores y/o progenitores afines de las niñas, niños y adolescentes que resulten destinatarios de la misma.

VI. EL MONTO

Con respecto al monto de la reparación la ley menciona al responsable y el parámetro para determinar el contenido de la misma.

El art 3 plantea que debe ser abonada por el Estado Nacional mensualmente, por un valor equivalente a un haber jubilatorio mínimo, con sus incrementos móviles establecidos en la ley 26.417 . La misma es inembargable y se abona por cada persona menor de veintiún (21) años o con discapacidad siendo retroactiva al momento de cometerse el delito, aunque el mismo se hubiera cometido con anterioridad a la sanción de la ley.

Resulta sumamente acertado y protector que la norma establece la inembargabilidad de la reparación para evitar que esta sea crédito de terceros y la posibilidad de cobro de la reparación aunque el delito se haya cometido antes de la sanción como una forma de abarcar más beneficiarios.

VII.LA PONDERACIÓN DEL DERECHO A LA SALUD

Como dijimos anteriormente, el concepto de reparación va más allá de un contenido meramente patrimonial e incluye cuestiones de alcance extrapatrimonial, como puede ser la concesión de una cobertura de salud para que los beneficiarios puedan ser atendidos por las consecuencias directas e indirectas provocadas en la salud a raíz del femicidio.

El artículo 9° de la ley plantea otro forma de reparar a través de garantizar a los menores de veintiún (21) años o personas con discapacidad destinatarias/os, una cobertura integral de salud, la cual debe cubrir todas las necesidades de atención de su salud física y psíquica.

Aquellas personas menores de veintiún (21) años o personas con discapacidad que posean una cobertura integral de salud de medicina prepaga o de obras sociales, la siguen percibiendo en los términos de las leyes 23.660 y 26.682 .

VIII. EXTINCIÓN DE LA REPARACIÓN

La percepción de la reparación económica sólo se extingue en caso del sobreseimiento o la absolución del/la progenitor/a y/o progenitor/a afín procesado/a como autor/a, coautor/a, instigador/a o cómplice del delito de homicidio respecto de la progenitora y/o progenitora afín de los/as hijos/as en común. En estos casos, la autoridad de aplicación no podrá reclamar la devolución de los montos percibidos.

Para los/as destinatarios/as contemplados en el inciso c) del artículo 2° de la presente ley, la ausencia ininterrumpida y continua por más de dos (2) años del territorio, hace caducar la prestación.

Con respecto al seguimiento de la percepción de este beneficio, el decreto que reglamenta la ley introduce el adjetivo de «seguimiento social», lo que significaría la intervención multidisciplinar de profesionales que informen sobre los sujetos, el ámbito y los encargados de administrar dicho beneficio.El art 4 establece la creación de una Comisión Permanente de Seguimiento de la Ley N° 27.452 que tendrá por finalidad el monitoreo y control del Régimen de Reparación Económica para niñas, niños y adolescentes. Dicha Comisión será el órgano encargado de promover el seguimiento social de los menores, su ámbito familiar y de los/las guardadores/as, tutores/as, curadores/as, adoptantes, priorizando las solicitudes de los destinatarios/as que acrediten situación o riesgo de vulnerabilidad socio-económica.

De esta manera se garantiza una continuidad en la percepción del beneficio aunque se aclara que se van a priorizar determinados supuestos.

IX. CONCLUSIÓN

Como conclusión de estos comentarios, es inevitable pensar que esta ley así sea un avance legislativo que inserta el tema deja un «sabor amargo» al pensar sobre lo que se pudo hacer en el ámbito personal e institucional para evitar estos delitos, para evitar llegar a esta instancia en la que se intenta reparar por medio de un beneficio económico, lo «irreparable».

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(1) ORTIZ, Diego O., porque reparar los daños en violencia familiar, Revista de Pensamiento Civil, 27/10/16, http://www.pensamientocivil.com.ar/doctrina/2468-que-reparar-danos-violencia-familiar, fecha de consulta: 10/10/18.

(2) ORTIZ, Diego O., porque reparar los daños en violencia familiar, op. cit.

(3) ORTIZ, Diego O., porque reparar los daños en violencia familiar, op. cit.

(4) Boletin.Oficial 26/07/18

(5) Boletín Oficial 01/10/18.

(6) http://www.ovd.gov.ar/ovd/noticias.do?method=iniciar&idTema=114, fecha de consulta: 10/10/18.

(7) ORTIZ, Diego: «La llave normativa para usar los instrumentos internacionales en el procedimiento de violencia familiar», en Diario DPI Derecho de Familia y Sucesiones Nro.

(*) Abogado, Profesor Universitario en Ciencias Jurídicas, Especialista en Violencia Familiar, autor de libros y artículos de su especialidad.