La división de poderes frente a la omisión inconstitucional en un tema de representación

Autor: Pulvirenti, Orlando

Fecha: 27-jul-2018

Cita: MJ-DOC-13635-AR | MJD13635

Sumario:

I. Introducción. II. El quid de la legitimación. III. La Ley 22.847 y la sub- y sobrerrepresentación distrital. IV. Los límites del decisorio judicial en su imposición al Poder Legislativo.

Doctrina:

Por Orlando Pulvirenti (*)

I. INTRODUCCIÓN

El fallo ha traído en su repercusión mediática un debate sobre representatividad política, que como hace tiempo no se observa en el país, lo que ya de por sí, resulta una buena noticia; pero de su análisis se desgranan unas cuantas cuestiones más que merecen algunas reflexiones jurídicas.

La primera, comienza por la propia legitimación acordada a una persona de Córdoba, quien invocó su calidad de elector subrepresentado en el marco de la Ley 22.847 que fija el número de cargos de diputados nacionales por provincia, para abrir la instancia judicial.

La segunda, deriva de la discusión de fondo con respecto del régimen aún vigente desde la época del expresidente de facto Bignone y la escasa o nula vocación de los actores políticos por discutirla, aun cuando ya han transcurrido más de 40 años desde el último golpe militar y se encuentran próximos a cumplirse los 35 años desde el regreso a la democracia.

La última circunstancia que nos resulta de importancia es observar de qué manera actúa la Justicia frente a las conductas omisivas de los legisladores en el cumplimiento de mandas constitucionales. En este sentido, propongo un cotejo con distintas causas judiciales, para intentar desentrañar de qué manera se conjugó el límite entre el respeto a la división de poderes y la exigencia por parte del Judicial al Ejecutivo y Judicial, de que honren sus deberes legales.

II. EL QUID DE LA LEGITIMACIÓN

La primera cuestión que no resulta menor en momentos en que el Congreso se apresta a discutir un proyecto sobre la legitimación colectiva, radica en determinar si la presentación de un solo ciudadano en calidad de elector, cuestionando que la falta de adecuación de la Ley 22.847 a la exigencia del art.45 de la CN de que se ajuste el número de representantes luego de cada censo, abre por sí misma la legitimación procesal para reclamar por lo que en definitiva impactaría sobre el colectivo de electores de la nación argentina.

En la materia, la respuesta es positiva. En efecto, es posible distinguir toda una línea jurisprudencial, que ha afirmado la Cámara Nacional Electoral para ampliar enormemente la base de legitimados a actuar ante la instancia judicial. Ello aun cuando ese interés sea difuso, o inclusive se halle cercano a un cuestionamiento a la ilegalidad misma en un actuar, como resulta en autos -sin desconocer que el propio Tribunal ha advertido sobre la improcedencia de tal amplitud, dado que como regla- la legitimación para accionar no puede fundarse en el interés general en que se cumplan la Constitución y las leyes (Fallos 321:1352, consid. 10 y doctrina allí citada) (1).

Nótese que ya, en un extraño caso en el cual se planteaba la inconstitucionalidad de la cláusula transitoria que impedía la reelección de Carlos Menem, la Cámara rechazaba dicho planteo, pero admitía la legitimación con cita a Fallos 313:594, en cuyo considerando 21, disidencia del Dr. Fayt y Fallos 306:1125 «. frente a tal situación fundante, no cabe hablar de dilución de un derecho con relación al ciudadano, cuando lo que el ciudadano pretende es la preservación de la fuente de todo derecho. Así como todos los ciudadanos están a la misma distancia de la Constitución para acatarla, están también igualmente habilitados para defenderla cuando entienden que ella es desnaturalizada, colocándola bajo la amenaza cierta de ser alterada por maneras diferentes de las que ella prevé» (2).

En decisiones ulteriores, la Cámara también amplió el criterio de legitimación del ciudadano elector, tal como aconteció frente a la violación del cupo femenino por una agrupación política y su cuestionamiento judicial, donde se estableció lo siguiente:«. cuando la Ley 24.012 establece que las listas de los partidos políticos deberán llevar mujeres en un 30% “en proporciones con posibilidades de resultar electas” está creando, por un lado (.) y, por el otro, el correlativo derecho de los ciudadanos investidos del derecho constitucional de sufragio (art. 37 de la CN) de votar por listas de candidatos que estén integradas por mujeres en la forma que dicha norma establece. Si la lista de un partido no se ajusta a lo que marca la ley, no solamente la está violando, sino que también está restringiendo y vulnerando ese derecho del sufragante que nace de ella y que tiene por tanto raíz constitucional, en tanto dicha ley efectiviza las acciones positivas a que hace referencia el art. 37 de la Carta Magna con el objeto de asegurar la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos» (3).

Por otra parte en la causa «ADC s. Amparo» (4), donde tanto una Asociación Civil como un grupo de electores se presentan exigiendo al Poder Ejecutivo Nacional que adecue sus prácticas en materia de publicidad estatal en tiempos de campaña electoral a los estándares constitucionales e internacionales; la Cámara rechaza la pretensión a simple título de electores de parte de los actores, pero sí reconoce la Asociación Civil y establece un estándar amplio en cuanto a legitimación, acudiendo a la reforma constitucional de 1994, a la que considera una «modificación trascendente en relación a la acción de amparo, otorgándole una dinámica desprovista de aristas formales que obstaculicen el acceso a la jurisdicción cuando están en juego garantías constitucionales, y ampliando la legitimación activa de los pretensores potenciales en los casos de incidencia colectiva en general, legitimando en este aspecto a las asociaciones» (cf.Fallos 326:2150).

En definitiva, la CNE parece receptar un criterio que tiende a privilegiar, a la luz de vincularse estrechamente la salvaguarda de los derechos electorales con la propia existencia de la democracia, la intervención judicial en pos de supervisar el cumplimiento de la normativa en la materia. Distinta de nuestro criterio es, sin embargo, la respuesta cuando se trata de «partidos políticos» y cuestionamientos sobre su vida interna, donde la calidad de interesado merece ser sometida a estándares adecuados al interés concreto en su desarrollo y a la organicidad de los mismos.

III. LA LEY 22.847 Y LA SUB- Y SOBRERREPRESENTACIÓN DISTRITAL

De fondo, no caben dudas de que la Cámara actuante ha adecuado su proceder a lo que la propia Constitución impone sobre la materia, siendo que con el mismo conjunto de disposiciones, difícilmente pueda arribarse a una solución contraria.

Las distorsiones actuales en el sistema electoral resultan evidentes, tal como adecuadamente señala el reciente artículo periodístico, siendo que las modificaciones producidas en la demografía argentina en las últimas cuatro décadas han dejado, por un lado, el estancamiento en la población de la CABA (5) y por el otro, el incremento exponencial de las correspondientes a la Provincia de Buenos Aires, Córdoba y Santa Fe, por mencionar alguna de las jurisdicciones que componen nuestro extenso territorio (6).

Pero si ello se ha originado como consecuencia del transcurso del tiempo y la dinámica de las poblaciones, no es menos cierto que la ley en comentario ya era portadora de una distorsión sobre la base de elección igualitaria de los diputados nacionales.Ello así, por cuanto dispuso que con prescindencia de la cantidad de habitantes del distrito, todas las provincias cuenten con un piso de cinco diputados (7). Tal criterio, ya inadecuado a la luz de la Constitución de 1853, pero en algún punto coherente con la idea de Colegio Electoral que preveía como medio de elección del Presidente de la Nación, se tornó más disconforme a la luz de la reforma de 1994 que dio decidido peso al voto directo.

La corrección se impone entonces como una necesidad; y respecto de la manera en que la misma ha de lograrse, ya ha comenzado a generar algunas polémicas. En tal sentido se ha alzado como forma inicial en la que podría componerse la situación, un incremento en el número de diputados, lo que implicaría consecuente aumento en el presupuesto de lo que se ha denominado por muchos como «gasto político» y que por cierto, no goza a la fecha de la mejor prensa (8). Sin embargo, en modo alguno es lo que indica el fallo, el que ha delineado un límite preciso sobre lo que ordena -la adecuación a la norma- y la manera de lograrlo; la elección, racional y proporcional de los poderes políticos.

IV. LOS LÍMITES DEL DECISORIO JUDICIAL EN SU IMPOSICIÓN AL PODER LEGISLATIVO

Ahora bien, el fallo ante la omisión legislativa, realiza una interesante aplicación del principio de autorrestricción (9) que, por sus características, entiendo que permite revisarlo a la luz de sentencias recientes que han tenido similar objeto de tratamiento judicial. Posiblemente, por medio de esa comparación pueda irse indicando de qué manera se interpreta hoy el marco de la división de poderes, que tantas discusiones suele generar entre las distintas autoridades estatales.

Nótese que la CSJN se ha expedido sobre temas similares en distintas causas.En algunos supuestos tornando directamente en operativo el derecho constitucional no reglamentado con reproche a los otros poderes del Estado e invitación a que ello se haga -causa Ekmekdjian (10)-, o ante la omisión de las autoridades en la causa «Acumar», impuso conductas a las mismas, más allá de adoptar medidas tendientes al saneamiento del curso de la cuenca del Riachuelo (11) y, luego, señaló pautas para reglamentar en ausencia de norma expresa, las acciones de carácter colectivo, tal como surge en la causa «Halabi» (12).

Ahora bien, en la causa «Municipalidad de La Rioja c. Provincia de La Rioja» (13), los hechos adquieren ribetes similares a los aquí debatidos. Luego de 16 años de manda constitucional, la provincia no había dictado su legislación en materia de coparticipación (14); argumentándose como defensa, la ausencia de acuerdos políticos.

La CSJN entendió entonces lo siguiente: «13. Que en este entendimiento no resulta posible sostener que el dictado de la ley -es decir, el acatamiento de la Constitución- queda condicionado a la concreción de acuerdos políticos entre provincia y municipios que en 16 años no han sido logrados. Al subordinar la realización del proyecto constitucional a la posibilidad o no de obtener esos acuerdos sin considerar la irrazonable demora en alcanzarlos, el argumento invierte una regla elemental del orden constitucional argentino, según el cual la Constitución materializa el consenso más perfecto de la soberanía popular; frente a sus definiciones, los poderes constituidos deben realizar todos los esfuerzos necesarios para asegurar el desarrollo del proyecto de organización institucional que traza su texto».

Por su parte la Cámara Contencioso Administrativo Federal, Sala I (15); se ha expedido sobre la falta de reglamentación del art. 179 de la Ley 20.744, sancionada en 1973, que impone guarderías a cargo de las empresas con determinado número de trabajadores. Allí se dijo lo siguiente:«En este contexto, considero que el argumento expuesto en la sentencia de grado sobre que el tiempo transcurrido entre el momento de la sanción de la ley y la interposición de la acción -más de cuarenta años- impediría tener por acreditada la urgencia que requeriría esta vía es inadmisible y resulta contrario a la propia naturaleza del amparo por omisión. Ello es así, puesto que en la medida en que es constitucionalmente reprochable es una omisión inconstitucional, el transcurso del tiempo lejos de tornar improcedente la acción, agrava la lesión inconstitucional», a cuyas resultas impuso al Poder Ejecutivo Nacional proceder a reglamentar la Ley, en el plazo de 90 días hábiles.

En su momento, el Poder Judicial de la CABA se expidió sobre la falta de entrada en vigencia del sistema de Comunas en la causa «García Elorrio Javier María c. GCBA s. Amparo (art. 14 CCABA)», donde el actor promovió una acción de amparo contra el Gobierno y la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires, en virtud de la omisión en que habrían incurrido esos poderes del Estado al no proyectar, sancionar y promulgar la ley de creación de las Comunas prevista en los arts. 127 y ss. y en la cláusula transitoria decimoséptima CCABA. Su argumento, similar al analizado en autos, planteaba que la omisión afectaba sus derechos políticos y electivos toda vez que le impide elegir y ser elegido y, además, lo priva de ejercer el control de la cosa pública relacionada con su barrio, y hacer y proponer con relación a este. Finalmente el fallo condenó a la Ciudad a proceder a realizar la elección de comuneros dentro de los 180 días de notificada la sentencia.Del cotejo de esos precedentes, notamos que tal vez por la materia, posiblemente por conocer como pocos el sentir general respecto de los denominados gastos políticos (16); la Cámara ha sido más prudente en fijar los límites de su sentencia que en los otros casos mencionados. Ello así, por cuanto luego de ponderar en el consid. 12 de su sentencia, que al interpretar el art. 45 refiere el carácter imperativo que sugiere la interpretación literal del texto constitucional, la que con el uso del término indica una concreta obligación de actuar del Congreso, su imposición se desvanece.

Lejos de ordenar, judicializa la cuestión, pero su resolución se disuelve en una invitación al Poder Legislativo, para que se haga cargo de adecuar la legislación al mandato constitucional, sin imponer un plazo para tal cometido. Y ello ya de por sí genera un contrasentido, si existe un derecho violado, la situación una vez constatada, debe ser reparada. Y si bien es cierto que no es de su competencia el establecer el cómo (17), queda la sensación de que, conforme a otros precedentes que hemos mencionado, podría haber fijado un cuándo.

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(1) La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que «la mera invocación de tutelar el régimen democrático o el sistema representativo es notoriamente insuficiente en la medida en que tal función solo es encomendada a los procuradores fiscales federales» (arts. 57, párr. 1.° , de la Ley 23.298, y 120 de la Constitución Nacional). (Fallos: 322:2424(trefd:MJJ55533)). CNE: «Monner Sans, Ricardo s/ promueve acción de amparo» (E. 3613/03 CNE), Fallo N.º 3100/2003, 25/3/2003.

(2) CNE: «Fernández, Roberto s/ recurso de amparo» (Expte. N.º 2976/98 CNE), 17/3/1998.

(3) CNE: «Merciadri de Morini María T. su apelación -cargos partidarios- incidente en autos “Unión Cívica Radical su Presentación”, Expte. 1-U-71» (Expte. N.º 3414/01 CNE), 18/10/2001, MJJ41268 .

(4) CNAE:«Incidente de apelación en los autos Asociación por los Derechos Civiles y otros s/acción de amparo c/ Estado Nacional» (Expte. N.° 5190/11 CNE), 12/4/2012.

(5) Cabe mencionar un dato interesante que trae Gustavo Arballo, que refiere a que distinta sería la situación si lo que se considerase no fuese el número de habitantes, sino de electores; ello dado a que la pirámide etaria de la CABA, arroja un 7% de la población, pero un 10% de los electores totales del País. ARBALLO, Gustavo: «La “Ley” Bignone y la distribución distrital de diputados en el Congreso Argentino», en Saber Leyes no es Saber Derecho, 31/7/2006, http://www.saberderecho.com/2006/07/la-ley-bignone-y-la-distribucin.html (Fecha de consulta: 13/07/2018).

(6) «El problema no solo es respecto a la provincia de Buenos Aires. En 1980, Córdoba y Santa Fe tenían casi la misma cantidad de población: 2,4 millones de habitantes y les correspondieron 18 diputados a cada una. Hoy ambas provincias han superado en población a la CABA: Córdoba tiene 3,5 millones y Santa Fe 3,4 millones de ciudadanos. Sin embargo, siguen teniendo siete diputados menos que los porteños. Otras provincias perjudicadas en el reparto son Mendoza y Salta. Pero la comparación con la provincia de Buenos Aires roza el escándalo. Si medimos cada diputado nacional en términos de cantidad de población que representan, podremos apreciar con claridad la deformación en que ha caído el sistema: CABA tiene un diputado cada 116.000 habitantes; en cambio Córdoba y Santa Fe tienen uno cada 189.000 y la provincia de Buenos Aires tiene uno cada 243.000». WISCHÑEVSKY, Sergio: «La Ley Bignone y el voto calificado», en Página 12, 12/6/2018.

(7) Arts.3 y 4 Ley 22.847.

(8) La Provincia de Buenos Aires, en el año 2013 incrementó conforme al censo de 2010, el número de concejales correspondientes a 51 Municipios, mediante la Ley 14.515 , dando cumplimiento a una demorada actualización en los mismos.

(9) La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha afirmado esa doctrina en diversos decisorios, en los que ha recordado que la misión más delicada del Poder Judicial consiste en mantenerse dentro de la órbita de su jurisdicción, sin menoscabar las funciones que incumben a los otros poderes del Estado (Fallos, 155:248; 311:2580, entre muchos otros).

(10) Fallos 315: 1492.

(11) Fallos 331:1622.

(12) Fallos 332:111 .

(13) CSJN I: 150, XLVIII, «Recurso de Hecho, Intendente Municipal Capital s. Amparo», 11/11/2014.

(14) Cabe advertir que similar reproche cabe a los legisladores nacionales a la luz de la manda de la «cláusula transitoria sexta» que lleva desde 1996 incumplida.

(15) CFACA, causa N.º 49220/2015, «Etcheverry, Juan Bautista y otros c/ en s/Amparo Ley 16.986», Juzgado N.º 7, 14/2/2017.

(16) Abonando esta postura, se dice: «Consciente de la dificultad política que va a suponer la aplicación de su fallo, la Cámara Electoral se limitó a escribir en la parte resolutiva que lo que ordenaba era “poner en conocimiento de la presente (resolución) al Congreso de la Nación, a fin de que, en ejercicio de sus atribuciones, extreme los recaudos para ejecutar el mandato que establece el artículo 45 de la Constitución nacional», Rodríguez Niell, Paz, La Justicia reclamó aumentar la cantidad de diputados, La Nación, 6/7/2018.

(17) En manera muy clara lo ha expresado, el Tribunal Superior de Justicia de la CABA, al decir lo siguiente: «No obstante ello, en cuanto al modo de hacer cesar la conducta omisiva, entiendo que su elección constituye un resorte exclusivo de las autoridades de la Ciudad.En efecto, ante la omisión antijurídica en que ha incurrido la demandada y que ha quedado comprobada en el sub examine, no corresponde que sea el Poder Judicial quien determine la forma en que habrá de materializarse la organización de las comunas y la elección de las autoridades comunales. Es que, como ya ha señalado anteriormente este tribunal, no cabe duda y no es objeto de cuestionamiento, que es materia privativa de los poderes Legislativo y Ejecutivo la determinación de las políticas de gobierno que permitan la satisfacción de los derechos reconocidos constitucionalmente a los habitantes de la Ciudad». TSJCABA, «Silva Mora Griselda y otros c/ GCBA s/amparo – artículo 14 CCABA», Expte. 2809.

(*) Abogado y escribano, Universidad Nacional de La Plata. Maestría en Derecho Comparado, University of Miami. Especialización en Derecho Administrativo, UBA. Doctor en Derecho y Ciencias Sociales, UBA. Profesor Adjunto de Derechos Humanos y Garantías, UBA.