No proceden los daños y perjuicios que sufrió el actor a raíz de la infección postoperatoria, ya que no existen medidas preventivas eficaces.

Partes: D. A. c/ C. H. de S. C. y otros s/ daños y perjuicios

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil

Sala/Juzgado: E

Fecha: 13-ago-2018

Cita: MJ-JU-M-114154-AR | MJJ114154 | MJJ114154

 

Se rechaza la demanda por los daños y perjuicios que sufrió el actor a raíz de la infección postoperatoria provocada por un germen contaminante de la piel, ya que si bien no fue completamente erradicado por la antisepsia preoperatoria, no existan en la actualidad medidas preventivas probadamente eficaces para evitar la complicación en el 100% de los casos.

Fallo:

Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 13 días del mes de agosto de dos mil dieciocho reunidos en acuerdo los Sres. Jueces de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil Sala “E” para conocer en el recurso interpuesto en los autos caratulados: “D.A. C/ C.H. DE S.C. Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” respecto de la sentencia corriente a fs.628/648 el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:

La sentencia apelada es arreglada a derecho?

Practicado el sorteo resultó que la votación debía efectuarse en el siguiente orden: Sres. Jueces de Cámara Dres. DUPUIS. RACIMO.GALMARINI.

A la cuestión planteada el Dr. Dupuis dijo:

I. La sentencia de fs.628/648, hizo lugar parcialmente a la demanda y condenó solidariamente a la “C.H. de S.C.” y a la empresa de Medicina Prepaga “Swiss Medical S.A.”, a pagarle al actor dentro del plazo de diez días, la suma de $56.500 con más sus intereses moratorios a la tasa activa cartera general (prestamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina. Hizo extensiva la condena a la aseguradora citada en garantía TPC Compañía de Seguros S.A. en los términos de la cobertura, en concepto de daños y perjuicios, por encontrarla incursa en responsabilidad.

Contra dicho pronunciamiento se alzan las partes. Swiss Medical S.A. cuestiona la responsabilidad, como así también los montos indemnizatorios. La C.H. de S.C. y la aseguradora citada en garantía lo hacen del “quantum” indemnizatorio de la condena, como los intereses.

Obvias razones de método imponen el tratamiento, en primer lugar, de lo atinente a la responsabilidad.

II. El 26/07/2008 A.D. ingresó al quirófano de la Clínica San Camilo -prestadora de la prepaga Swiss Medical- a fin de ser intervenido por “inestabilidad rodilla derecha” debido a la rotura del ligamento cruzado anterior derecho. La intervención estuvo a cargo del Dr. E.S.H., médico que lo atendía por dicha afección y que no es dependiente de la Clínica. Al día siguiente egresó de la clínica por alta médica.

Sostuvo el actor que al sexto día comenzó a padecer de un cuadro febril. Su médico le retiró los puntos de sutura al 10° día y como el cuadro aún persistía alegó que podía deberse a un estado gripal. Al día 13 concurrió a la Clínica Santa Isabel y ordena estudios de laboratorio. El 11 de agosto, debido al cuadro febril al que se agrega tumefacción de rodilla derecha concurre a la Clínica San Camilo, oportunidad en la que es tratado por el Dr. S., quien programa una revisión artroscópica para toilete. Se le diagnostica “artritis rodilla derecha”, de la que se lo opera al día siguiente.

En el acto quirúrgico se extrajo pus y se lo lavó con 12 litros de solución fisiológica. Afirma que en ninguna de las dos intervenciones hubo profilaxis antibiótica. De las muestras de cultivo surgió que tenía “entereoccocus faecalis sensible”. Tuvo internación domiciliaria a cargo de la prepaga en la que hubo fallas en la concurrencia de la enfermera y jamás tuvo visita médica. Sostiene haber padecido de una infección hospitalaria, adquirida en el quirófano durante la primer cirugía, la que era prevenible y evitable. Ello se vio agravado por falta de profilaxis antibiótica, lo cual denota a su juicio, negligencia e imprudencia. No demandó a los médicos intervinientes, ya que se limitó a responsabilizar a la clínica y a la prepaga por faltar a la obligación tácita de garantía y de seguridad, con relación a los productos de que se sirven y del personal que tienen a su servicio.

Los codemandados y la aseguradora negaron la responsabilidad atribuida.

El juez de la anterior instancia, luego de valorar la prueba producida, hizo lugar a la demanda.A ese fin valoró que pese a lo afirmado por la C.S.C.(fs.134), en cuanto a que la mayoría de los autores recomendaba realizar profilaxis antibiótica con cefalosporinas de 1° y 2° generación, tal aserción, a la que también hizo referencia el cirujano S. H. en su declaración y que dijo haber aplicado, se encontraba desmentida tanto por las constancias de la historia clínica secuestrada y agregada a fs.560/84 como por la evaluación del perito médico, puesto que ni de una ni de otra surgía la realización de dicho tratamiento profiláctico.

Sin embargo, contrariamente a lo que se afirma en la sentencia, de la compulsa de la historia clínica glosada a fs.560/70 surge que tanto antes como después de la intervención se le suministró cefalotina 1 g (fs.563 vta., fs.568, cada 6 hs.). Y que en ocasión de la segunda intervención también se le suministró antibiótico provisto por el paciente (fs.578).

El perito médico designado de oficio, si bien inicialmente sostuvo que no había constancias de ello (fs.412/19), frente a la impugnación de Swiss Medical y SMG (fs.448), a fs.475 se rectificó del error incurrido y a fs. 475 aclaró que en el parte quirúrgico consta la aplicación de Cefalotina 1 g. endovenoso durante la operación. Ello así, pese a sostener el experto que en los últimos años se han adoptado criterios que aconsejan no realizar tal profilaxis. De allí que en este aspecto, la demandada no actuó con la falta de diligencia que se le endilga, puesto que hizo lo que creyó que era correcto.

En lo relativo a la aseveración de la Congregación San Camilo relativa a que, según los estudios la principal fuente de contaminación en este tipo de casos es la propia piel del enfermo, el experto evaluó dos posibilidades:a) una infección provocada por gérmenes presentes en el quirófano o el instrumental médico, por error en la desinfección (infección hospitalaria), que es lo que sostiene el actor; b) gérmenes habitantes normales de la piel que ingresaron a la rodilla a través de las incisiones quirúrgicas. Sostuvo que las infecciones hospitalarias habitualmente son provocadas por gérmenes que sobreviven en pisos y paredes de los ambientes hospitalarios cuando la desinfección no es frecuente y completa. Hay distintos tipos de gérmenes , pero suelen tener en común que son resistentes a numerosos antibióticos por provenir de pacientes que ya han recibido tratamiento y además han sobrevivido a desinfecciones de los ambientes, lo cual elimina en primer lugar a los gérmenes más sensibles, dejando solamente a los más resistentes (entre ellos el estafilococo meticilino resistente).

En el caso del actor refiere el experto, el germen hallado no es el que habitualmente se detecta en las infecciones intra-hospitalarias, sino un habitante normal de la flora intestinal que puede ser hallado como contaminante en la piel. Afirma que el instrumental quirúrgico es material inerte que puede ser esterilizado de muchas maneras, pero la piel del paciente es un tejido vivo al cual no se le puede aplicar cualquier tipo de sustancia sin lesionarla, razón por la cual la piel del campo quirúrgico no se “esteriliza” sino que se “desinfecta”, siendo posible que algunos gérmenes no sean eliminados por la desinfección y lleguen al campo quirúrgico.

Normalmente el organismo tiene un sistema inmunológico que controla y elimina estos gérmenes.El problema de las operaciones es que cualquier cirugía provoca hematomas, aún pequeños y dentro del hematoma los glóbulos blancos, principales protagonistas de las defensas contra las infecciones, no pueden actuar normalmente, lo que en ocasiones permite que los gérmenes puedan multiplicarse hasta llegar a una cantidad que puede superar las defensas del organismo, lo que deriva en la complicación infecciosa postoperatoria, razón por la cual ningún centro hospitalario del mundo, ni siquiera los que tienen mejor tecnología, tienen un índice de infecciones 0%.

Concluyó el experto que el actor presentó una infección postoperatoria provocada por un germen contaminante de la piel que no fue completamente erradicado por la antisepsia preoperatoria sin que existan en la actualidad medidas preventivas probadamente eficaces para evitar la complicación en el 100% de los casos.

Expresa el perito que si en la complicación infecciosa es posible en cualquier cirugía, en el control postoperatorio, se debe tener presente la posibilidad para lograr un diagnóstico precoz. Afirma que la incapacidad de tipo parcial y permanente de un 4% que detecta en el actor es una consecuencia de la cirugía ligamentaria y no de fibrosis por una infección. Esta cirugía fue exitosa. Sí responde el perito que el actor no tenía sepsis y/o infección a su ingreso a la Clínica San Camilo el 26/7/2008.

Y no obstante que dicha codemandada sostuvo que ese día en el quirófano n°3, que es donde fue intervenido el actor, se hicieron otras 3 intervenciones sin secuelas, e identificó los nombres de los pacientes, lo cierto es que el perito no pudo comprobarlo, puesto que en autos no obra el libro de quirófano.Por fin, también concluyó que el germen aislado en los cultivos no es típico de los casos de infección por gérmenes intra hospitalarios, sino un habitante normal de la flora intestinal, siendo probable que haya estado como contaminante de la piel del mismo paciente.

La infección fue tratada por medio de antibióticos, lográndose la curación sin secuelas anatómicas ni funcionales relacionables con la complicación sufrida.

A fs.539/41 obran las inspecciones efectuadas por el Comité de Control de Infecciones el 15 de mayo de 2008 (fs. 539/40), el 27 de agosto de 2008 y el 29 de ese mes, con las recomendaciones pertinentes (fs.539/45). Y aún cuando ese Comité debería estar en todos los centros hospitalarios, la realidad es que en los hechos no lo está. Ello indica que el centro asistencial demandado, tiene como práctica, el control periódico del estado de sus instalaciones a fin de prevenir posibles infecciones.

Se le reprocha a la demandada falencias en el consentimiento informado que suscribió el actor. Es cierto que el “consentimiento informado” que prestó el paciente, es genérico e incompleto. Empero, como señaló el perito, a los fines de lo acontecido en autos no ejerció influencia causal alguna.

La audiencia de explicaciones del e xperto, presidida por el juez, resulta sumamente ilustrativa. En ella se explayó sobre diversos aspectos vinculados al caso, algunos de los cuales -resumidamente- habré de señalar.

Sostuvo el experto que es práctica habitual utilizar una asepsia, pero la piel no se equipara al instrumental quirúrgico. Es un organismo vivo, no se puede esterilizar. Se efectúa antisepsia, que elimina la mayor parte de las bacterias, aunque muchas veces quedan en los folículos pilosos. Normalmente el organismo tiene un sistema inmunológico que domina las infecciones. En las intervenciones quirúrgicas quedan hematomas, pero en un coagulo los sistemas normales de defensas no funcionan. En algunas circunstancias se desarrollan las bacterias. Cuando proliferan se produce una infección.Los gérmenes hospitalarios están en cualquier lado, han sobrevivido a muchas cosas, son resistentes a los antibióticos. Un paciente sano tiene gérmenes, habitantes de la piel o que llegan a la piel y son sensibles a la mayor parte de los antibióticos. El hospitalario, en cambio, es sumamente agresivo, no hay modo de detenerlo, pasó por las barreras de la inmunidad. Se necesitan antibióticos de segunda o tercera generación. Las infecciones provenientes de material quirúrgico son resistentes. La mayor parte de las infecciones provienen del quirófano, en general son resistentes, provienen del ambiente. Todos los materiales que se esterilizan se colocan en una caja, a determinada temperatura, si viró de color, está listo, se eliminaron los gérmenes. Estos son inespecíficos, no se pueden detectar con estudios previos. El check- list puede generar determinados tipos de problemas. En este caso en particular, la falencia no influyó en la complicación. La infección era imprevisible, con o sin check list, la evolución hubiera sido la misma. Insiste en que en el caso no había forma de prevenir la complicación. Las características particulares de este germen no coinciden con la infección hospitalaria. Hubo un solo germen, por lo que es poco probable que sea un germen hospitalario, porque en tal caso hubieran sido varios tipos de gérmenes, lo que no es el caso. Por lo que debería haber estado en la zona en que se operó. Es una operación limpia, de rodilla, por lo que se hace rasurado, pervinox u otro desinfectante, se pone en los campos, normalmente de tela, se hace como un telón, es la práctica habitual para una operación de estas características. Considera que se cumplieron los estándares de limpieza de la piel. Un comité de infección sería lo ideal, pero es imposible monitorear todas las infecciones. Generalmente son médicos infectólogos, un grupo, 3 o 4, a veces con un ayudante, dan instrucciones, recomendaciones, como prevención.No consta en la historia clínica, sino en los registros de infecciones, que están en el hospital.

A fs.358 prestó declaración testimonial, a propuesta de ambas partes, el Dr. S. H., quien fue el cirujano que atendía al paciente en la fundación Avanzi y que lo conoce desde hace 4 o 5 años (1ª.). Fue quien le indicó una cirugía de ligamentos cruzado anterior. Y quien le hizo la cirugía con dos ayudantes, con buenos resultados (a la 4ta. y 5ta.). Este testigo, quien hace cirugías en el S. S. C. desde hace muchos años, afirma que cuando se presentan a operar el quirófano era apto, que no vieron nada extraño, limpio y los pisos en condiciones, el instrumental. (10ma.). Aclara lo que provee el sanatorio y lo que provee la casa de ortopedia (11va.).

Afirma que cuando operó al actor “estaban esterilizados todos” ( a la 12da.). Los médicos y auxiliares intervinientes en la cirugía hicieron el lavado prequirúrgico y el uso de ropa estéril, con guantes estéril, doble par (14ta.). Preguntado qué es una bacteria Enterococcus fecalis (sic), contestó que es un germen del tracto digestivo. Y sobre cuáles son sus vías de contagio, contestó “hematógena, generalmente las infecciones son vía hematógena, y en la minoría de los casos por contaminación de alguna herida”. Y en cuanto a los métodos de prevención dijo “profilaxis antibiótica, preoperatorio y pos operatoria, se cumplió con el actor esos métodos de prevención”. Dijo que la higiene y/o la asepsia del quirófano y del instrumental dependía del Sanatorio, quien se ocupó de la esterilización.

Admitió que las complicaciones sépticas por el germen Enterococcus fecales (sic), aunque no sabe el porcentaje, no son frecuentes.

El Dr. M. D.S., propuesto por ambas partes , quien también atendió al actor a través de la fundación Avanzi, admite que este tuvo una complicación posterior a la cirugía, por lo que realizó un lavado artroscópico en S.C., a la semana o a los 10 días de la operación (a fs.367, a la 1a.). Cree haber estado en la primera intervención como ayudante (3ra.).

Afirma que antes de la primera operación no le efectuó indicación y luego de la primera le indica un tratamiento antibiótico y analgésico antiinflamatorio y después de la segunda cirugía tratamiento antibiótico, en consulta con infectología y cree que clínica médica. Afirma que los resultados fueron buenos, de la primera intervención tuvo una complicación y de la segunda de alguna manera la infección desapareció totalmente.

También dijo operar en esa clínica cree que desde 1998 o 1999 (7ma.).

Aclara que la artritis séptica es una complicación de la primera, no es una cirugía, lo que es cirugía es el lavado artroscópico (9na.). Preguntado cómo eran las condiciones de higiene de las salas quirúrgicas donde fue intervenido el actor, contestó “óptimas, nunca tuve problemas, de hecho ahora me voy a operar allá” (11ra.). Lo mismo sostuvo del instrumental quirúrgico (a la 13ra.). Preguntado sobre las condiciones de higiene personal que adoptaron los médicos y cirujanos contestó que más allá “de bañarnos todas las mañanas realizamos un lavado de manos prequirúrgico, utilizamos barbijos, botas, gorros” (15ta.). Y en cuanto al prequirúrgico señaló que el paciente recibe una limpieza de su piel con antisépticos y también se realiza un afeitado de la pierna, en el post operatorio y en el inter operatorio recibe tratamiento antibiótico. La sepsis e higiene del quirófano depende del Sanatorio y del cirujano (2da.repreg.), la del instrumental del Sanatorio (3ra.repreg). Preguntado sobre el porcentaje de complicaciones sépticas por el germen Enterococcus dijo que la infección está descripta entre un 0.4 a 2.5 por ciento, según bibliografía nacional e internacional y el enterococcus está entre el 10 y el 15% de ese porcentaje anterior. Afirmó que San Camilo tiene un Control de infectología (fs.367/68).

La Asociación Argentina de Ortopedia y Traumatología dijo que el porcentaje de compilaciones sépticas que pueden darse en intervenciones quirúrgicas de artroscopias complejas para tratamiento de LCA son infrecuentes (fs.371).

De lo hasta aquí expuesto concluyo que los presupuestos fácticos que planteó la actora no quedaron debidamente acreditados. Es que del dictamen médico aquí producido y explicaciones brindadas por el experto surge que al actor se le suministró antibióticos antes y después de la primera intervención, no obstante la aclaración que efectuó. El germen encontrado no es propio de una “infección hospitalaria”; tanto el instrumental como el quirófano tenían la sepsis correspondiente. Según el perito, dicha infección, que seguramente provenía del paciente, fue imprevisible. Y, finalmente, después de la segunda intervención no quedaron secuelas físicas derivadas de la infección, aunque sí de la intervención, cuestión ajena a esta litis. El propio actor sostuvo en su demanda que se trata en el caso de una obligación de medios, que en el caso quedó demostrado que no fue incumplida.

III. Esta Sala ha sostenido en varias oportunidades que en cuanto al sanatorio o clínica, cualquiera sea el fundamento de su responsabilidad (obligación de garantía, deber de vigilancia, obligación tácita de seguridad, etc), lo cierto es que tanto la doctrina como la juris prudencia la han aceptado (Acuña Anzorena, “Responsabilidad contractual por el hecho de otro”, J.A. 53-secc. doctr., pág.64; Bustamante Alsina, “Responsabilidad civil de los médicos en el ejercicio de su profesión”, L.L. 1976-E-63, Belluscio, monografía citada; CNCiv. Sala “C”, L.L.1976-C 63; esta Sala, voto del Dr. Cichero, L.L. 1979-C-20; votos antes cit. del Dr. Dupuis, entre otros; Sala “A”, L.L. 1977-D-92; Sala “D”, c. 268.437 del 19 3-81 in re “Díaz Mónica c/M.C.B.A. s/ daños y perjuicios”; Sala “F”, c. 8.790 del 24-9-85 in re “López Romay c/ Centro Gallego”, etc).

Y a mi juicio, en lo relativo al alcance de la responsabilidad de la prepaga y, en su caso de la Clinica o Sanatorio sin lugar a dudas, se está en presencia de un supuesto de responsabilidad contractual -lo cual, cabe destacar, no se encuentra controvertido-, por lo que es necesario atenerse a las previsiones del art. 512 del Código Civil, dado la fecha en que acontecieron los hechos, el que contiene las pautas fundamentales para la valoración de la culpa. Sin embargo -como sostuviera al votar en primer término en la causa 20.463 del 29 de abril de 1986-, para analizarla no habrá de procederse con un criterio particular o benevolente, como lo hiciera la jurisprudencia francesa, fundada en las necesidades de las investigaciones científicas o en el propósito de no poner trabas a la actividad profesional, sino que se lo deberá hacer sin apartarse de lo que dispone el derecho común, aunque recordando el art. 902 del citado código, en tanto establece que cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias de los hechos. Este es el criterio en el que se ha orientado nuestra jurisprudencia (conf. Sala “A” en E.D. 39-480; íd., en L.L. 91-80; íd., en L.L. 71-180; íd., en L.L. 1977-D-92; Sala “B” en J.A. 1965-III-67; Sala “C” en J.A. 1958-III-587; Sala “F”, c. 8.790 del 24-9-85; esta Sala, en L.L.1979-C-19; íd. c.181.789 del 23-4-96, v oto del Dr.Calatayud).

Yendo ahora a lo concerniente a la obra social, doctrina aplicable a la codemandada Swiss Medical S.A. de medicina prepaga, es de destacar que ésta debe poner en marcha todos los recursos necesarios para evitar que se ofrezca al enfermo una atención médica deficiente (doctr. fallo Sala G, voto del Dr. Montes de Oca, publ. en E.D. 95-568). En el fallo dictado por la Cámara Federal Civil y Comercial, Sala I (c. 6340 del 22-2 94, voto del Dr. Pérez Delgado), se estableció que no basta que haya habido una negligencia médica para que la obra social responda; que es menester también que a ésta se le pueda reprochar alguna acción u omisión, al menos referidas al control del servicio, que hubieran podido contribuir a producir el hecho dañoso.

Empero, esta Sala ha sostenido, que la entidad debe responder a menos que invoque y acredite una causa de exoneración; de lo contrario, la parte más débil -el asociado- se vería desamparada frente a la insolvencia del sanatorio, del médico o de ambos a la vez (conf. esta Sala, voto del Dr.Mirás en la c. 196.516 del 14/8/96).

Resultará inexcusable para la demandada Swiss Medical responder en el caso de que se concluyera que media en autos una hipótesis de mala praxis. Sobre el particular, y tal como lo afirmó el Dr. Mirás en el voto anteriormente citado, coincido totalmente con la opinión de Bueres, quien al referirse al contrato de prestación de servicios médicos señala que mediante esa convención “el centro asistencial asume un deber tácito y accesorio de seguridad en relación con la eficiencia de la prestación galénica. Por ende, su responsabilidad, una vez infringido ese deber jurídico, deviene irrefragable” (conf. “Responsabilidad civil de las clínicas y establecimientos médicos”, N° 17, letra a, párr. I, en pág.87). Y esa obligación cubre todo lo relativo a la seguridad, higiene y asepsia de las instalaciones en las que se desarrolla la actividad médica.

Conforme a principio reconocido, a los fines de la atribución de responsabilidad -sea ésta contractual o extracontractual-, es menester que exista conexión causal jurídicamente relevante entre el hecho que la origina y el daño sufrido por quien pretende su indemnización (conf. Llambías, “Tratado de Derecho Civil”, “Obligaciones”, t. III, pág. 713, N° 2284; Borda, “Tratado de Derecho Civil”, “Obligaciones”, 8a. ed., t. II, pág. 205, N° 1313; Orgaz, “El daño resarcible”, 3a. ed., pág. 34 y ss.; Alterini, “Curso de Obligaciones”, vol. 1, pág. 173 N° 371; Mayo en Belluscio, “Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado”, t. 2, pág. 617, N° 12; Cazeaux y Trigo Represas, “Derecho de las obligaciones” antes cit., 2a. ed., t. 4, pág. 383 y ss.; Bustamante Alsina, “Teoría general de la responsabilidad civil” antes cit., págs. 86 y 217 y ss.), en tanto la carga de la prueba de la necesaria relación de causalidad entre el hecho y el daño se encuentra -en principio- en cabeza de la víctima, demostración que si no se concreta conduce inexorablemente al rechazo de la acción (conf. Busso, “Código Civil Anotado”, t. III, pág. 408, Nº 35; Llambías, op. y loc. cits., pág. 716, N° 2286; Cifuentes en Belluscio, op. cit., t.4, pág.53, Nº 5 y doctrina y jurisprudencia citadas en pág. 54, nota 29; v., por todo, esta Sala, voto del Dr. Calatayud, en c.264.102 del 3/5/00).

Ello es así, sin perjuicio del deber del médico o, en el caso del Sanatorio o Clínica, de aportar los elementos necesarios que hagan a su descargo, como fluye del art.377 del Código Procesal y lo ha señalado con acierto Morello, al analizar la que se dio en llamar “la carga probatoria dinámica” o el deber de “cooperación” que han de asumir los profesionales cuando son enjuiciados, que hace que quien se encuentre con aptitud y comodidad para prestar su ayuda a esclarecer la verdad, lo haga (“La responsabilidad civil de los profesionales, la defensa de la sociedad y la tutela procesal efectiva “,en: “Las responsabilidades profesionales”,pg.l5, Ed. Platense. La Plata l992; Compagnucci de Caso R., “La responsabilidad de los médicos” en la obra citada, pg.398; ídem, revista La Ley 1995- D 549 “La responsabilidad médica y la omisión en la presentación de la historia clínica”, ap. III; mi voto en causa nº245.633 del 16-X-98).

Y en el caso, cuadra resaltar que el actor no cuestiona el aspecto técnico de la operación quirúrgica, sino la posterior evolución. La complicación devino con posterioridad, la que atribuye a una negligente y culpable falta de higiene y esterilización adecuada del material utilizado y hábitat quirúrgico. Sin embargo, como se analizó, toda la prueba lleva a demostrar que tanto el Sanatorio como los médicos que asistieron al actor, cumplieron con todos los recaudos para asegurar la debida asepsia del quirófano, quedando esclarecido que el germen no era “intra-hospitalario”, sino que lo trajo el actor.Y en cuanto al aspecto central, vinculado a la desinfección de la zona en que se efectuó la intervención quirúrgica, según dichos de los dos médicos que intervinieron en ella -se tomaron todos los recaudos- , lo que llevó al perito médico designado de oficio, a considerar que la infección habida se trató en el particular caso de autos de un hecho “imprevisible”.

De allí que el caso difiere de los planteados en otros precedentes de la Sala en que se acreditó que se trataba de una infección intrahopitalaria (ver voto del Dr. Racimo en c.425.328 “Andino Flores Leonor c/ Hospital Italiano s/ daños y perjuicios”, del 5/3/2009, en que se acreditó que el cateter se encontraba contaminado).

En dicho precedente el ilustre vocal recordó lo señalado anteriormente en la causa 460.928 del 28-2-07 que en principio, el establecimiento de salud, para evitar la concepción del deber u obligación de seguridad debe acreditar la no culpa del médico o de los dependientes y, en subsidio, uno de los eximentes interruptivos del nexo causal (hecho de la víctima, de un tercero por el que no debe responder o el caso fortuito) ante la responsabilidad objetiva originante de esa obligación (Fernando A. Sagarna, “Responsabilidad del Estado por contagio de SIDA en establecimiento asistencial. Nuestra legislación y el SIDA”, LLBA 1998 1321, 1337 y Martín Vázquez Acuña, “Consecuencias jurídicas del contagio del VIH (Virus de inmunodeficiencia humana) por el acto transfusional” JA 1995-I-764, 769.

Se ha sostenido que si una infección revistió la condición de intra hospitalaria, es decir, proveniente del medio ambiente, no atribuible a patología propia del paciente, la responsabilidad por las consecuencias recae sobre el hospital, aun cuando resulte imposible llevar a cero la probabilidad de una infección de esa naturaleza y cualquiera sea el fundamento de esa responsabilidad (conf., esta Sala, voto del Dr. Mirás, c.154.464 del 20/10/94).Y como se vio, tal no es el caso de autos.

Toda vez que el caso no se vincula con el cumplimiento de los procedimientos relativos al arte de curar regidos, como principio, por la prueba de la culpa en los términos del art. 512 del Código Civil, quedaba pendiente de examen el ámbito subsidiario relativo a las obligaciones que le incumbían a la entidad hospitalaria en torno a alegada infección intrahospitalaria. Ahora bien, en el caso no quedó acreditado que dicha infección era intrahospitalaria, incumbía a la demandada evidenciar la existencia de un supuesto de caso fortuito o de culpa de la víctima que la liberara del deber de responder, lo que en el caso tuvo lugar, frente a la categórica manifestación del perito médico al rendir las explicaciones requeridas por el Juzgado.

Las precedentes consideraciones me inclinan a propiciar que se revoque la sentencia apelada, desestimándose la demanda. Sin embargo, las costas de ambas instancias se impondrán por su orden, atento a que existen circunstancias de hecho que justifican esa solución, sumado a que no existe criterio jurisprudencial uniforme en lo relativo a los alcances de la responsabilidad para casos como el de autos (art.68 del Cód. Procesal).

Los Sres. Jueces de Cámara, Dres. Racimo y Galmarini, por análogas razones a las expuestas por el Dr.Dupuis, votaron en el mismo sentido. Con lo que terminó el acto. J.C.DUPUIS. J.L.GALMARINI. F.M.RACIMO.

Este Acuerdo obra en las páginas nº 529 a nº 536 del Libro de Acuerdos de la Sala “E” de la Exma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.

Buenos Aires, 13 de agosto de 2018.

Y VISTOS:

I. En virtud de lo que resulta de la votación de que ilustra el acuerdo que antecede se revoca la sentencia apelada y se desestima la demanda. Las costas de ambas instancias se imponen por su orden.

II.Debe señalarse que en tanto las normas que organizan los procedimientos, tal el caso de autos, son de aplicación inmediata (conf. C.S.J.N., Fallos 319:1915 , disidencia del Dr. Fayt, 329:94, entre otros), aun cuando los trabajos profesionales fueron desarrollados antes de la entrada en vigencia de la ley 27.423 (publicada el 22/12/17), los recursos interpuestos contra las regulaciones de honorarios serán analizados aplicándose los parámetros previstos por la ley vigente en la actualidad.

III. En su mérito, conforme lo dispuesto por los arts. 279 del Cód. Procesal y 22, último párrafo, de ley citada, se difiere la adecuación de los honorarios de los profesionales intervinientes y la fijación de los correspondientes a esta instancia para cuando obre liquidación aprobada. Notifíquese y devuélvase.

Disidencia parcial del Dr. José Luis Galmarini:

Como integrante de la Sala “F” de esta Cámara he sostenido que las regulaciones de honorarios, con excepción de los del mediador, se realizan de conformidad con la ley vigente al momento en que el trabajo profesional se efectuó. Con esta aclaración y toda vez que este tribunal por mayoría tiene un criterio diferente, resulta innecesario expedirme sobre las aquí practicadas.

JUAN CARLOS GUILLERMO DUPUIS

JUEZ DE CAMARA

FERNANDO MARTIN RACIMO

JUEZ DE CAMARA

JOSE LUIS GALMAR INI

JUEZ DE CAMARA